El Letrado de la Administración de Justicia. Un pilar fundamental.

El artículo 440 de le Ley Orgánica del Poder Judicial (o “LOPJ”) dispone que: “Los Letrados de la Administración de Justicia son funcionarios públicos que constituyen un cuerpo superior jurídico, único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependientes del Ministerio de Justicia y que ejercen sus funciones con carácter de autoridad ostentando la dirección de la Oficina Judicial”.

Los Letrados de Justicia son unos grandes desconocidos por todos, pero se constituyen como una pieza sustancial en el buen funcionamiento de la justicia en nuestro país. Su antigua denominación era la de Secretarios de la Administración de Justicia o Secretarios Judiciales, y su origen se encuentra en la figura del secretario, del escribano y sobre todo de la fe pública, que se ha constituido a lo largo de la historia jurídica como una garantía elemental de un ordenamiento jurídico, justo, estable, flexible, definitivo y adaptable a los cambios sociales. Aunque los primeros datos de la figura datan del antiguo Egipto, lo cierto es que fueron introducidos en el año 1216 por el decretal de Inocencio III como un mecanismo para garantizar la independencia y la aplicación del derecho con total objetividad. Por tanto, es una figura con un gran arraigo en nuestro ordenamiento jurídico y con un gran peso cultural.

Hoy en día, la figura del Letrado de Justicia ostenta mucha más envergadura, es decir, va mucho más allá de levantar un acta de los hechos acontecidos y dar fe pública. El Letrado de Justicia es una figura con unos conocimientos muy profundos y exhaustivos en Derecho Procesal, es el encargado de impulsar y ordenar el proceso.

El artículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial literalmente establece que: “Los secretarios judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia…”. Además, ostenta la dirección de la Oficina Judicial.

Asimismo, el artículo 457 de la LOPJ dispone: “Los secretarios judiciales dirigirán en el aspecto técnico procesal al personal integrante de la oficina judicial ordenando su actividad e impartiendo ordenes e instrucciones que estime pertinentes en el ejercicio de su función.” Esto es, coordinan y dirigen al personal, además de dictar decretos y diligencias de ordenación, son pieza angular en la ejecución, elaboran la estadística judicial entre otras muchas funciones, en definitiva, hacen casi de todo.

Los Letrados de Justicia están acostumbrados a que poca gente sea conocedora del sacrificio que supone optar por una oposición tan dura, como así atestiguan los casi 300 temas que la constituyen, siendo, sin lugar a duda, una de las oposiciones más potentes, estando al nivel de cualquiera de aquellas que todos conocemos que venden más y tienen mejor marketing, pero lo cierto es que nadie sabe qué hace un Letrado de Justicia. A veces, da la sensación que ni dentro del propio juzgado lo saben, abogados, procuradores. En general, se puede decir que sólo un segmento muy reducido de los profesionales que operan en el ámbito jurídico, conocen y saben qué hace exactamente un Letrado de Justicia. Si esto es así con los profesionales, imagínense con los ciudadanos.

La mayoría de las funciones que realiza un Letrado de Justicia y la mayoría de las resoluciones que dicta se suele pensar, de forma errónea, que las elaboran los Jueces.

Una persona a la que admiro mucho me expuso una vez la concepción del Letrado de Justicia en el juzgado de la siguiente manera: “el Letrado de Justicia no está en la delantera, no marca los goles y no se lleva los honores ni aspira a los premios, pero el Letrado de Justicia es el centrocampista, tiene la misión de crear y contener, de aportar claridad, sentido táctico, dinámica, capacidad, compromiso, canalizar todo el flujo procesal y ser muy polivalente, saber gestionar, estar en tierra de nadie, entre la oficina y el juez, entre los profesionales y los justiciables.” Pero sólo el Letrado de Justicia, sabe qué hace y quién es, sabe las dificultades que encuentra para conseguir un juzgado competente ante la falta de partidas de gasto que se atribuyen a Justicia lo que tiene como consecuencia un gran volumen de trabajo con escasos medios personales y materiales que tienen que saber gestionar. La razón es simple, los defectos sistemáticos de los gobiernos representativos occidentales, que conllevan luchas entre los poderes del Estado, que derivan siempre en que un poder quiera controlar a otro y esto se traduce en las dificultades y poca inversión en Justicia.

Los Letrados de la Administración de Justicia representan la modernización de la Justicia en su expresión más radical, tanto en las nuevas tecnologías como en los nuevos hábitos, cuyo fin principal es la mejora del servicio público. Son la cabeza visible de todo, asumen toda la responsabilidad, son el escudo y a la vez espada. Todo ello, no se ve reflejado en sus condiciones laborales, ni en su reconocimiento, ni en sus retribuciones, las cuales están muy lejos de lo que son y lo que merecen tanto en todos los ámbitos en que operan como en todos los sectores que conforman esta profesión jurídica tan compleja y cuya prioridad es que el servicio público de justicia se ofrezca con la máxima calidad. Este malestar generalizado es un problema para la Administración de Justicia pues son una pieza sustancial y un elemento fundamental del servicio público.

Aunque poca gente lo sepa, los Letrados de la Administración de Justicia también tienen el tratamiento de señoría, tienen toga, escudo, puñetas, y no son subordinados de los Jueces, aunque no tienen el prestigio ni el respeto de otros profesionales jurídicos, porque tampoco interesa, lo cierto es que los Letrados de Justicia se suelen sentir más solos que la una, “la soledad del Letrado del Administración de Justicia”. El Letrado de la Administración de Justicia está con todos, pero sin nadie. Sabe cuál es el funcionamiento, las necesidades y las carencias, conoce todos los laberintos del juzgado y su complejidad. Son una garantía de la legalidad para los justiciables, son una garantía constitucional en sí mismos.

Producto de la descentralización del Estado, que en nada contribuye al buen funcionamiento de la Justicia, es normal encontrarse con juzgados atrasados, provistos de medios propios del tercer mundo y un equipo de trabajo en el que unos dependen de la Comunidad Autónoma, otros del Poder Judicial y otros del Ministerio de Justicia, cada uno con sus peculiaridades, singularidades, capacidades económicas y su idea de Justicia, en definitiva, un auténtico desastre.

En este mar revuelto caminan los Letrados de la Administración de Justicia, que, junto a Jueces, Fiscales y demás operadores jurídicos, se constituyen como una pieza fundamental del sistema y luchan por que cada día la Administración de Justicia sea un poco mejor.

Pandemia y Estado de Alarma

La crisis (o pandemia) de salud pública en la que estamos inmersos tiene múltiples efectos colaterales. En estos últimos días se está llamando a que el Gobierno declare el estado de alarma, como ya lo hizo en 2010 (RD 1676/2010, de 4 de diciembre) en la crisis del transporte aéreo derivada de los efectos de la huelga de controladores (un supuesto que nada tenía que ver con el actual). No cabe olvidar que el estado de alarma, aunque sea el más liviano en sus efectos, no deja de ser una situación de excepción constitucional. Y, por tanto, su adopción debe ser adoptada cuando se produzca una “alteración grave de la normalidad”, que puede darse, como expresamente recoge la legislación aplicable, en supuestos de “crisis sanitarias” (y se cita expresamente a las “epidemias”). En suma, la declaración del estado de alarma es una excepción a la normalidad constitucional como consecuencia de la gravedad de la situación (imposibilidad del mantenimiento de la normalidad por los poderes ordinarios de las autoridades competentes). En su declaración deben regir una serie de principios. No suspende la aplicación de derechos fundamentales, pero sí la adopción de medidas que limitan o restringen su ejercicio. Su afectación básica es a la modificación del ejercicio de las competencias ordinarias de las Administraciones y autoridades públicas. El propio Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de analizar y acotar el alcance del estado de alarma en la STC 83/2016, de 28 de abril.

En otras palabras, la excepción también es norma constitucional, si bien actúa sólo en determinadas circunstancias. La Constitución, por tanto, admite paréntesis o cesuras en sus efectos institucionales que juegan como excepción, para salvaguardarla o protegerla. Las quiebras de la normalidad constitucional siempre son, por definición, extraordinarias y transitorias, pues lo contrario significaría la propia negación de la idea constitucional.

La clave de cualquier excepción constitucional es que, como bien señalara Carl Schmitt, “el caso excepcional no se puede delimitar rigurosamente”. Según este autor, la excepción constitucional “no se trata, por consiguiente, de una competencia”. Pero, a pesar de su contundencia, este autor no podía ocultar lo obvio: “La Constitución puede, a lo sumo, señalar quien está llamado a actuar en tal caso”. Por consiguiente, hay excepciones constitucionales que sí se anudan a una competencia o que sirven para anular transitoriamente esta. Y el estado de alarma puede ser una de ellas. Es aquí dónde los problemas aparecerán.

El debate puede parecer técnico, pero tiene implicaciones políticas innegables. Especialmente, en la realidad político-constitucional española. Pues quien declara el estado de alarma es el Gobierno a través de Real Decreto, dando cuenta de inmediato al Congreso de los Diputados, así como de los decretos que apruebe durante ese período. El control político de la Cámara no duerme, sino que debe permanecer plenamente activo, con la finalidad de evitar abusos gubernamentales. La separación de poderes está viva, pues lo contrario sería negar el vigor de la Constitución.

La declaración del estado de alarma puede ser sobre la integridad o parte del territorio nacional. En este último caso, si esa declaración se circunscribe exclusivamente a todo o parte de una Comunidad Autónoma, el Gobierno puede delegar en la Presidencia de la Comunidad Autónoma respectiva la condición de autoridad competente. Pero si el ámbito territorial de la declaración extralimita el territorio de una Comunidad Autónoma, la actual regulación (y la interpretación hasta la fecha del Tribunal Constitucional) conlleva que la autoridad competente para adoptar las medidas del estado de alerta es el Gobierno, quien centralizaría las decisiones. No parece, por tanto, caber una delegación múltiple ni en cadena, por lo cual cabe intuir que una declaración de estado de alarma despertará muchos recelos en ciertos ámbitos políticos en cuanto que tal declaración puede alterar de forma sustantiva, si bien transitoria, el orden constitucional de competencias establecido en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía. Pero ese es su sentido y finalidad, sin perjuicio de que en su aplicación se pretenda cohonestar con las competencias autonómicas y locales, algo que no resultará sencillo de articular de forma efectiva, salvo que la actuación del Gobierno se limite a normar y no a ejecutar (aún así, autoridades, policías y funcionarios, quedan siempre “bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares”; con lo que, cabe insistir, delegar la ejecución no resultará fácil).

Otro aspecto nada menor es la duración del estado de alarma, así como la intervención del Congreso de los Diputados en su prórroga. La duración del estado de alarma es de quince días. La competencia de declaración es exclusiva del Gobierno (dando cuenta e información al Congreso), pero la prórroga del estado de alarma requiere inexcusablemente la autorización del Congreso de los Diputados. Por tanto, la prórroga, según la interpretación del Tribunal Constitucional (de acuerdo con el Reglamento de la Cámara), se convierte en “elemento determinante del alcance, de las condiciones y de los términos de la misma, bien establecidos directamente por la propia Cámara, bien por expresa aceptación de los propuestos en la solicitud de prórroga, a los que necesariamente ha de estar el decreto que la declara”.

Dicho en términos más claros: el Gobierno es soberano para declarar el estado de alarma y fijar su alcance y medidas, pero no lo es para llevar a cabo la prórroga, que depende directamente de las mayorías del Congreso y de los condicionamientos (medidas) que los grupos parlamentarios puedan incluir en el desarrollo de esa prórroga. Por tanto, en una crisis como la actual, en la que su proyección temporal se puede extender varios meses, el Gobierno tiene sólo dos opciones: 1) Gestionar la crisis con sus propias competencias y las que le pueda otorgar la legalidad ordinaria, dentro de un marco de normalidad constitucional, dejando que sean las CCAA quienes adopten las medidas que, en ejercicio de sus atribuciones, les competan; 2) Declarar el estado de alarma que, ante su duración más allá de los quince días, deberá pactar necesariamente las condiciones de la prórroga con los grupos políticos (especialmente con sus apoyos parlamentarios en la investidura), algo que se muestra complejo de articular en algunos casos por la sencilla razón ya expuesta: el estado de alarma es un estado excepcional que quiebra, siquiera sea transitoriamente, la normalidad constitucional y, por tanto, el orden constitucional de reparto de competencias.

No se pregunten por qué el Gobierno sigue a estas horas deshojando la margarita. En lo expuesto brevemente tienen la respuesta. La solución no es políticamente fácil. Pero puede llegar tarde. Algunas Comunidades Autónomas se están así viendo empujadas a adoptar decisiones excepcionales amparadas en competencias materiales sustantivas sobre determinados ámbitos. Sin embargo, no cabe olvidar que determinadas medidas excepcionales, siempre que impliquen limitaciones o afectaciones a derechos y libertades, sólo se pueden adoptar constitucionalmente por el Gobierno mediante la declaración del estado de alarma, con la autorización del Congreso en caso de prórroga. Otra cosa es que, por parte del Gobierno central, se haga dejación de tales atribuciones o se mire hacia otro lado.

Cabrá tener por parte de todos (Gobierno y oposición, así como del resto de instituciones) cintura política y sentido de Estado para evitar que la pandemia termine no solo afectando a la población española y devastando los servicios públicos (en particular, aunque no solo, los sanitarios), sino que también se lleve por delante la credibilidad ya suficientemente deteriorada de nuestro sistema constitucional y el (hoy en día bajo) prestigio de la clase política. La responsabilidad ciudadana en esta gravísima crisis es importante, pero la de las instituciones (sean estatales, autonómicas o locales), gobernantes y partidos lo es mucho más. No perdamos de vista este aspecto.

Afrontando las pandemias del siglo XXI con las herramientas del siglo XX

Es difícil no hablar en estos días de la pandemia provocada por el coronavirus que sufre el mundo y con particular virulencia España. De hecho, cualquier otro tema que no sea el coronavirus ha pasado a un segundo plano en el que es difícil que pueda captar siquiera un poco de atención.

Se ha escrito mucho sobre el coronavirus desde el punto de vista epidemiológico, médico y sanitario. Se ha escrito sobre la prevención, los riesgos, la evolución, … No soy médico, y por tanto no es mi pretensión aportar nada en ninguno de esos temas. Pretendo aportar algo de reflexión desde otro punto de vista: la utilización de la tecnología digital para combatir esta pandemia, o más bien la sorpresa al comprobar el uso reducido de los recursos tecnológicos. La primera gran pandemia global del siglo XXI, profundamente relacionada con las características de la vida y la sociedad de este siglo, como son las grandes urbes y la interconexión e interdependencia entre todos los países, se está combatiendo con las mismas herramientas tecnológicas que se habrían utilizado en el siglo XX.

Empecemos por lo más básico. Cuando surge la situación de alarma entre la población, la reacción de las Administraciones, además de la gestión médica y sanitaria, es …. habilitar un número de teléfono para atender las dudas, y para gestionar las citas para las pruebas de infección por el coronavirus. Habilitar un número de teléfono es básicamente la misma tecnología que se habría utilizado en los años 90. Aún con la extraordinaria evolución tecnológica de los call centers en los últimos años, y la buena voluntad de todas las personas que atienden el teléfono, el resultado ha sido el previsible. Los números están colapsados, las redes sociales se han llenado de gente indignada porque pasa horas esperando a que le atiendan. También puedo imaginar que las personas que contestan este teléfono estarán mostrando toda su paciencia con la indignación y la desesperación de las personas que llevan horas intentando hablar con ellas.

Es el eslabón más básico. No es muy complicado de solucionar. Países como Corea del Sur o Singapur desde el inicio de la crisis adoptaron soluciones algo más avanzadas. Una App o una Web es la solución perfecta para este tipo de situaciones. Una App que se descargue en el móvil que permita fácilmente recoger los datos, hacer las preguntas de protocolo adecuadas, y gestionar la cita para la prueba. La misma tecnología que la práctica totalidad de los hospitales y centros de salud han incorporado como parte de su proceso de digitalización para la cita de los pacientes. El desarrollo de una App de esas características puede realizarse de forma muy rápida, porque son muchas las experiencias en situaciones similares. Sorprende que aún se siga insistiendo en llamar a un número que no hace sino exasperar a la población. Es verdad que no toda la población podría manejar una App, pero solo con que la utilizase la población experimentada se liberaría el teléfono para los que realmente lo necesitan.

Si seguimos subiendo el nivel de dificultad, afrontamos el proceso de realización de las pruebas diagnósticas. Esta mañana he leído uno de los artículos publicados en un periódico nacional donde detallaban la forma como se están realizando. Asombroso. No solo por la profesionalidad y valentía del personal sanitario, sino por la ineficiencia del proceso. Si los sanitarios tienen que desplazarse a la casa de cada posible infectado, protegerse antes de entrar en la casa, y realizar la prueba, podemos esperar que a lo largo de un día un equipo de sanitarios no pueda realizar más de … quizás 10 pruebas. Obviamente sería mucho más eficiente que las pruebas se hiciesen en los centros de salud, pero el riesgo de contagio a otras personas obliga a descartar esta opción. De nuevo la solución tampoco es compleja. Aquí países como Alemania y de nuevo Corea del Sur han implementado soluciones más eficientes: pruebas en los coches habilitando zonas de “drive in”. Algo de nuevo muy sencillo. Donde antes solo podían realizarse un número muy reducido de pruebas, pueden pasar a realizarse … 100, 200 incluso 500 pruebas por un equipo en un día. Seguro para los sanitarios, y seguro para las personas que deben someterse a la prueba. Lo que realmente precisa una situación como la que atraviesa una ciudad como Madrid. En este caso no hablamos de tecnología punta. Hablamos de ingeniería de procesos, y de tecnología básica. De nuevo la app de citación, la habilitación del espacio adecuado y la tecnología básica de identificación es suficiente. A mayor número de pruebas, con detección más temprana de casos positivos, mayor posibilidad de aislamiento y de tratamiento eficiente.

Hasta aquí todo parece bastante sencillo. Sorprende que no se estén aplicando estas medidas no ya en España, sino en todos los países europeos. Avancemos en el nivel de dificultad. Si algo han demostrado otras pandemias, como fue la del virus zika en el año 2016, fue el poder de los datos para mejorar la contención y aplicar las mejores medidas en cada momento. En este caso la decisión es más compleja. Los datos ideales para una pandemia como el coronavirus supondrían que cada persona infectada está localizada, y que sus movimientos en los días previos a la constatación de una infección pueden ser igualmente identificados para una alerta temprana a las personas implicadas. Como en tantos otros aspectos afrontamos el difícil equilibrio entre el derecho a la privacidad de las personas, y en este caso, el interés general por contener la expansión de una enfermedad. ¿Cuánta gente estaría dispuesto a autorizar que una App en su móvil realizase el seguimiento de sus movimientos para, en caso de contagio, controlar las cuarentenas, y avisar a las personas que podrían haber estado en situación de riesgo? Probablemente esa pregunta realizada hace 15 días habría dado un porcentaje cercano al 0%. Si esa pregunta la realizásemos hoy en alguna de las zonas más afectadas, como puede ser Madrid, quizás la respuesta podría sorprendernos.

En cualquier caso, la pregunta sobre qué debe prevalecer, la privacidad o el interés general de contener la expansión de una enfermedad es algo que deben hacerse los países, y en particular las democracias occidentales. Países como Singapur o Corea del Sur no han tenido dudas a la hora de aplicar estas medidas. De nuevo la tecnología no es el freno. Es una tecnología relativamente sencilla que conjuga la geolocalización con la identificación, y que complementada con técnicas de big data se han mostrado muy eficaces para aplicar protocolos de contención y adoptar medidas en aquellas zonas donde son más necesarias. La decisión no es sencilla para una democracia como la española, pero es el tipo de debates que, de nuevo, merece la pena tener.

El ex primer ministro italiano Matteo Renzi, en una entrevista realizada en el periódico El País el 12 de Marzo deslizaba una frase que incita a la reflexión, y a la preocupación: “Italia es el primer país que está viviendo esta experiencia desde el punto de vista de una democracia occidental. China ha reaccionado de forma muy eficiente pero no es una democracia. Creo que la experiencia de Italia le resultará muy útil al resto de países con contagios para aprender tanto de las cosas que han funcionado, las cuarentenas y ampliar las restricciones a todo el país, como de los errores cometidos.”. Deslizar la idea de que las democracias pueden ser menos eficientes en la batalla contra una pandemia como la creada por el coronovirus, es un mensaje inquietante que no podemos permitirnos. Pero para eso hace falta hacer mucho más que lo que hasta ahora han hecho las democracias occidentales.

En las últimas semanas tanto la Comisión Europea como los gobiernos de todos los países europeos han mostrado su convicción sobre la necesidad de abordar el proceso de transición digital, y han anunciado una estrategia digital de ámbito europeo. La digitalización es algo más que palabras, e incluso algo más que tecnologías como el 5G o la nube, y más que un gran impacto positivo en la productividad de las empresas. La digitalización es un proceso que puede tener un impacto extraordinario en el bienestar de las sociedades, y en las batallas contra los desafíos del siglo XXI, como son las pandemias creadas por un coronavirus.
No es la digitalización lo que nos está ayudando a superar la crisis en esta ocasión, sino el extraordinario avance en la ciencia médica y la organización sanitaria, a lo cual tenemos que estar infinitamente agradecidos; pero no deja de sorprender el escaso apoyo en otras tecnologías que pueden multiplicar la eficacia de las medidas epidemiológicas y sanitarias.

Sin duda, las medidas anunciadas por el Presidente del gobierno el 12 de Marzo, encaminadas a paliar tanto los efectos económicos como el riesgo sanitario son importantes, pero ignorar este otro tipo de medidas mucho más sencillas y muy eficientes no deja de sorprender. Esperemos que aún estemos a tiempo de tomarlas en consideración.

Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).

Coronavirus: liderazgo, civismo, ejemplaridad.

La crisis del coronavirus está impregnada de una pátina de duda y desinformación. No tanto en cuanto a la naturaleza y efectos de la enfermedad, que seguramente también, sino más bien en cuanto a sus consecuencias y, particularmente, en cuanto a cómo tenemos que actuar cada uno.

Quizá es que cuando la naturaleza se revuelve, no hay protocolo que valga: hay que agacharse y resistir. Esto, además, nos inclina a comprender y perdonar los errores, dado que no es fácil enfrentarse a algo nuevo, rápido, agresivo, que aparece súbitamente y que no se sabe cómo va a evolucionar. La adopción de medidas preventivas drásticas paraliza un país y produce importantes pérdidas económicas, como está ocurriendo en China; no adoptarlas a tiempo puede facilitar una rapidísima difusión de la enfermedad y unas pérdidas quizás mayores, como en el caso de Italia.

Dicho eso, la crisis del coronavirus tiene también una vertiente ética y política que se traducen en necesidad de liderazgo, civismo y ejemplaridad.

Necesitamos en primer lugar liderazgo, entendido no en el sentido de posesión de las habilidades necesarias para influir en un grupo de personas, sino como un conjunto virtuoso de ejemplaridad y resolución. La política no puede ser sólo la lucha política por el poder, sino también políticas concretas que el poder tiene la responsabilidad de llevar a cabo con mesura pero con decisión, sobre todo en momentos de crisis. Y ello aunque produzca un coste político en términos de molestias a los ciudadanos o un lucro cesante por la pérdida de oportunidades políticas inmediatas. Esto es lo mínimo si entendemos el ejercicio del poder no como una prerrogativa o un privilegio sino como una gran responsabilidad. En definitiva nos podemos preguntar si esto va de parar una epidemia con el menor coste humano y económico posible o de ganar las próximas elecciones. No parece que nuestros políticos a día de hoy lo tengan muy claro, y eso incluye tanto al Gobierno estatal, como a los autonómicos y a los locales. O incluso a la oposición, veáse la convocatoria de Vox de Vistaalegre del domingo pasado.

Viene todo esto a cuento de las medidas anunciadas este lunes, con carácter general, pero particularmente drásticas en Madrid y Álava, ya ampliadas ayer. Se adoptan cuando el día anterior se había permitido la manifestación del 8M (eso sí, algunos ministros del gobierno -hay fotos, aunque luego se ha desmentido- acudieron con guantes de latex) se había celebrado el mitin de VOX y muchísimos partidos de fútbol y otros actos multitudinarios. Se han adoptado en coordinación con las Comunidades Autónomas, por lo que es difícil determinar responsabilidades. Sólo hay un dato sospechoso: aunque es verdad que del domingo al lunes hay un crecimiento importante del número de casos, lo cierto es que la enfermedad venía evolucionando con una curva que no permitía esperar otra cosa. La celebración de un acto como la manifestación del 8M, y además con todo el gobierno y muchos políticos presentes, si no es una irresponsabilidad se le parece mucho. No parece aceptable, la declaración de Fernando Simón, director del Centro de Emergencias y Alertas Sanitarias, de que no se suspende porque es “una convocatoria en la que normalmente participan nacionales, pero no es una afluencia masiva de personas de zonas de riesgo. No es comparable a la maratón de Barcelona“. Y todavía menos aceptable recomendar a los ciudadanos que cada uno haga lo que prefiera: “Si mi hijo me pregunta si puede ir, le voy a decir que haga lo que quiera“. No parecía el mejor consejo médico ni ahora, ni tampoco en el momento en que la hizo; ni parece creíble que él hubiera hecho esa declaración espontáneamente. Máxime cuando precisamente la cuestión de la aprobación del anteproyecto de la ley de Garantía del Consentimiento Sexual en relación con la celebración del 8M parecía constituir un eje esencial de la política del nuevo gobierno, del que no se quería prescindir en estos momentos a pesar de la controversia interna producida. También resulta muy extraño que no se adoptaran ya medidas cuando Italia se clausuraba y cerraba y en cambio aquí llegaban aviones del norte de Italia llenas de tifosi, al parecer sin control alguno. En todo caso, hemos de plantearnos si una actitud populista y demagógica en nuestras democracias no puede hacer tanto daño como la poca transparencia de los regímenes autoritarios.

Quizá carezcamos de datos para hacer un juicio justo de esta situación, pero la sensación y la imagen que ha quedado no es, precisamente, la de resolución y ejemplaridad. De nuevo lo que parece es que los políticos ponen sus intereses cortoplacistas por encima de los intereses generales, que en este caso se refieren nada menos que a la salud de sus conciudadanos. Quizá haya que adoptar medidas todavía más graves en los próximos días a consecuencia de esta irresponsabilidad y entonces deberemos preguntarnos si hubieran podido evitarse. Y lo mismo cabría decir de VOX, uno de cuyos líderes ha resultado infectado, aunque ha publicado un comunicado pidiendo perdón. Quizá el verdadero liderazgo y ejemplaridad habría estado en pensarlo antes y no en acusar al gobierno ahora de que “no les impidió” celebrarlo. En esto de la falta de responsabilidad nuestros políticos no se diferencian mucho unos de otros, aunque sí del estamento y profesionales médico y profesionales, que ponen en peligro su propia salud por motivos deontológicos y éticos.

Pero además, prescindiendo de las consideraciones anteriores, esta crisis también presenta una vertiente cívica, que concierne a la ética individual del ciudadano. El coronavirus en una enfermedad que en términos generales parece leve, aunque, al parecer, no tanto si puede derivar en neumonía. En todo caso es contagiosísima y puede suponer un verdadero peligro para personas mayores o con complicaciones previas. Eso supone que una actitud descuidada e imprudente puede, en primer lugar, colapsar los servicios sanitarios a consecuencia de una extensión rápida y masiva; en segundo lugar, poner en peligro la vida de las personas especialmente vulnerables, en tercer lugar comprometer los servicios sanitarios indispensables para otras personas con otras enfermedades.

Por tanto, no es usted o yo, sino toda la sociedad la que resulta afectada por nuestra conducta. Si nuestros dirigentes no están a la altura de las circunstancias, estémoslo nosotros. Es cierto que estamos acostumbrados a que nos lo den todo resuelto desde arriba, pero, como tantas veces decimos en Hay Derecho, es preciso que la sociedad civil dé también ejemplo a nuestros representantes. No nos pongamos en situaciones innecesariamente arriesgadas; cambiemos nuestro hábitos, exageremos la higiene; pospongamos compromisos. Como ha dicho Antonio Polito recientemente en el Corriere de la Sera, “hace mucho tiempo que aprendimos a vivir solo de los derechos. Ha llegado el momento, en la historia de la nación, de los deberes“.

La problemática del “solo sí es sí”: sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual

Decía el filósofo y jurista italiano Cesare Beccaria que “cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar un hecho”. Un principio que debe complementarse con la obligatoria vinculación de la ley con la Constitución, en tanto que aquella deriva de un Poder Público, conforme al artículo 9.1 de la Carta Magna.

En los últimos días hemos tenido conocimiento de la voluntad del actual Gobierno de proceder a la aprobación de una Ley Orgánica de Libertad Sexual, planteándose al efecto un Anteproyecto proveniente del Ministerio de Igualdad y aprobado hace escasamente unos días en Consejo de Ministros, tras el visado del Ministerio de Justicia. Entre otras normas que se verían modificadas, puede destacarse la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, a la Ley Orgánica 6/85, del Poder Judicial o la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

El presente artículo orbita en torno al texto emanado de dicho Ministerio, dado que la redacción del Consejo de Ministros no se encuentra disponible a la fecha de esta redacción.

Como podrá apreciar el estimado lector, se trata de un proyecto de norma con un indudable impacto, por lo que cabría esperar un mínimo rigor técnico, además de claridad y corrección formal del mismo. Por desgracia, esto no ha sido así.

Entre otros aspectos, se plantean:

(i) La derogación del tipo de abuso sexual, y su refundición junto con todo tipo de acto contra la libertad e indemnidad sexual en concepto agresión sexual (Disposición Final Primera del Anteproyecto). Existe en este aspecto un enfrentamiento con la ratio legis previamente establecida para distinguir el tratamiento penal entre un abuso y una agresión sexual, que no deberían merecer el mismo reproche.

(ii) Una rebaja de las penas de prisión para el tipo básico de agresión sexual (Disposición Final Primera del Anteproyecto). En su redacción vigente, el artículo 178 CP castiga las agresiones sexuales con penas de entre uno a cinco años; la propuesta los sanciona con penas de uno a cuatro años. Adicionalmente, se deja al arbitrio judicial la imposición de pena de prisión atenuada o multa si en la conducta no concurren las circunstancias del art. 180 del Código Penal.

(iii) La creación de una agravante específica por razón de vínculo conyugal o afectivo (Disposición Final Primera del Anteproyecto). Ya está prevista en el artículo 23 del vigente CP la denominada agravante mixta de parentesco, por la que se incrementan las penas para el supuesto de que el autor sea cónyuge o persona ligada por relación estable de análoga afectividad, y la agravante específica no resultaría de aplicación si el varón fuere víctima del ataque contra la libertad e indemnidad sexual.

(iv) Una formación especializada para miembros de la Carrera Judicial, Fiscal, LAJ y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otros destinatarios (Título III del Anteproyecto). El artículo 47 de la LO 1/2004 ya preveía esta formación especializada, por lo que no se comprende la pretendida novedad de su reproducción en la propuesta.

(v) La atribución específica de estos delitos a los Juzgados de Violencia de Género. En este punto, la propuesta parece ignorar que de conformidad con los artículos 87 bis y ter de la LOPJ, en su redacción dada por la LO 1/2004, ya se atribuye su conocimiento a tales órganos jurisdiccionales cuando la víctima fuere mujer o persona ligada por relación estable de análoga afectividad. Si no reuniere tal condición, la instrucción de tales causas competerá a los Juzgados de Instrucción ex. art. 87 LOPJ.

Sin embargo, el núcleo principal o caballo de batalla de la normativa que pretende acometerse radica en la imperatividad de un consentimiento expreso, libre, inequívoco como circunstancia que determina la ausencia del carácter típico de las conductas contra la libertad e indemnidad sexual.

Se pretende dar una nueva redacción al vigente artículo 178 del Código Penal, estableciéndose lo siguiente:

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.

Es por tanto determinante de la atipicidad de la conducta que la víctima haya prestado un consentimiento libre, expreso e inequívoco a través de actos exteriores. Este tipo de delitos requerirán para su acreditación de una prueba de cargo suficiente que, en determinadas ocasiones, no excede de la que pueda aportar la víctima a través de su propia denuncia/querella y posteriores declaraciones.

Es cierto que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha establecido el criterio para que pueda fundamentarse una sentencia condenatoria en dicha única prueba (de acuerdo con las SSTS de 5 de diciembre de 2013 y de 6 de marzo de 2019), criterio que dispone los siguientes requisitos:

  • Ausencia de incredibilidad subjetiva: determinada en atención a las relaciones entre la víctima y el autor de los hechos, y puesta en relación con su grado de madurez y desarrollo.
  • Verosimilitud del testimonio: que resulte lógico y exista algún tipo de indicio periférico de prueba que permita corroborarlo.
  • La persistencia en la incriminación, a lo largo de todo el procedimiento penal hasta el acto del juicio oral.
  • Claridad y seriedad expositiva ante el Tribunal: ha de tratarse de una declaración sin un carácter fragmentado, con abundante componente descriptivo.

Sin embargo, a pesar de esta doctrina del Tribunal Supremo, si no existiere ningún indicio periférico con el que corroborar un testimonio incriminatorio de parte, ¿cómo se conjuga la propuesta de reforma del nuevo artículo 178 CP con el derecho a la tutela judicial efectiva? De su lectura parece extraerse que basta con que la víctima niegue la existencia del consentimiento como para que sea el acusado quien tenga que probar efectivamente que lo hubo.

En el proceso penal es imperativo que sea la acusación (tanto pública como privada) quien deba probar los hechos de sus escritos de calificación. Este es precisamente el principio de la carga de la prueba en sentido formal y material. El acusado sólo presentará pruebas en su descargo: esto es así taxativamente, porque de lo contrario se pervierte la función del acusador en el proceso, y porque se ataca al derecho a la tutela judicial efectiva al establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad para el acusado, que debería probar su inocencia.

Existe una amplia y pacífica jurisprudencia que impide la exigencia de esta probatio diabolica, tanto a nivel nacional como internacional. Citaremos solo algunos ejemplos:

La presunción de inocencia comporta en el orden penal que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos” (STC 140/1991, de 20 de junio).

De entre esos contenidos del derecho fundamental interesa destacar ahora la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que pueda exigírsele a este una probatio diabolica de los hechos negativos (STC 45/1997, de 11 de marzo (RTC 1997, 45 ) , FJ 4.” (STC 161/2016 de 3 de octubre).

En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos […]” (STS 541/2019, de 6 de noviembre).

It also follows that it is for the prosecution […] to adduce evidence sufficient to convict the accused”. (Barberà, Messegué y Jabardo contra España, STEDH 10590/83, de 6 de diciembre de 1988).

De este modo, la introducción del denominado “solo sí es sí” puede presentar serios problemas de constitucionalidad, y, por tanto, urge su revisión inmediata por atentar contra el artículo 24 de la CE. Del mismo modo, se precisa una profunda actualización del Anteproyecto respecto de los puntos anteriormente señalados.

No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving

El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha dictado la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), conocida como la sentencia de las “tarjetas revolving”.

El día 5 de marzo publiqué un artículo en la revista jurídica la Ley titulado “la STS 149/2020, de 4 de marzo y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”, intentando explicar en mi artículo mi discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia, al haber aplicado una Ley que, a mi entender, no puede ser aplicada a un mercado financiero con carácter general.

Se me ofrece, de nuevo, la oportunidad de volver a incidir en la sentencia a través de este prestigioso Blog jurídico y no se me ha ocurrido mejor título que el de “no hay derecho”, para comentar la sentencia y las fatales consecuencias de litigación que la misma generará, provocando el efecto inverso de lo que, presumo, se pretendía.

El pasado 5 de marzo de 2019 se impartió una jornada formativa en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que intervino el Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS,  D. Javier Orduña, analizando en su intervención las últimas resoluciones de interés dictadas por el TJUE y TS (vencimiento anticipado, IRPH, y revolving).

Recordemos que el prestigioso jurista D. Javier Orduña es el autor de la mayor parte de los votos particulares de las sentencias de la Sala 1ª del TS, que han desencadenado una batería de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales españoles, con el resultado de decenas de sentencias del TJUE, que ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva de nuestro ordenamiento jurídico interno (ad excemplum efectos retroactivos de las cláusulas suelo -STJUE 21/12/2016-; la cláusula de vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario -STJUE 26/3/2019-; índice IRPH -STJUE 3/3/2020-, entre otras muchas).

Pues bien, cual fue mi sorpresa cuando D. Javier Orduña y ante una sala con más de 200 asistentes, dijo públicamente que era un grave error aplicar la Ley de Usura a un mercado financiero, ya que el elemento esencial de la Ley de Usura era el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, al constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley. El Dr. Orduña nos explicó los antecedentes históricos de la Ley, que se promulgó a los 10 años de la publicación del Código Civil de 1898, en la que se regulaba la libertad de precios y se legisló la Ley de Usura con la finalidad de combatir las prácticas usurarias, basadas esencialmente en la inmoralidad de determinados prestamistas, que se aprovechaban de la situación de angustia de algunas personas.

En opinión del Dr. Javier Orduña la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, siendo, por tanto, el elemento subjetivo uno de los elementos esenciales de la Ley.

Efectivamente y como acertadamente comentó el Catedrático de Derecho Civil Javier Orduña (a quien por cierto la jurisprudencia del TJUE ha acabado dando la razón a la mayor parte de sus votos particulares), la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 25 de enero de 1984 (Roj: STS 268/1984) nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”.

Y ese es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en sus sentencias de 20 de junio de 2001 (Roj: STS 5293/2001 ), 10 de octubre de 2006 (Roj: STS 5889/2006 ) 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3875/2009 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012),  22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014), hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015 (antecedente de la sentencia de 4 de marzo de 2020), en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura en una contratación de un crédito revolving y en un mercado financiero de contratación seriada.

El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Basta una simple lectura de este artículo para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar la Ley de Usura para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras.

De facto la sentencia declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 20% TAE, convirtiéndose, al aplicar la Ley de Usura a este tipo de productos financieros y solo teniendo en cuenta el elemento objetivo, en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito son elevados, sin tener en cuenta que en nuestro País el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 y actualmente el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Todo un despropósito jurídico!.

Y, sobre todo, y aceptando, como no puede ser de otro modo, que el TS haya aplicado la Ley de Usura, no hay derecho que la Sala 1ª del TS haya dictado una sentencia perdiendo la oportunidad de fijar doctrina uniforme clara e inequívoca sobre esta materia, provocando el efecto inverso, al generar inseguridad jurídica y más litigiosidad y ello por que si bien la sentencia en esta ocasión aclara qué referencia ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado, debiendo acudir para ello a las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, para determinar lo que se considera “interés normal del dinero” (por encima del 20% anual en el caso enjuiciado), a continuación genera una absoluta inseguridad jurídica para determinar que se considera “interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso”, dejando indeterminado lo que ha de considerarse “notablemente superior”, por encima del 20% anual, lo que provocará un aluvión de demandas

Partiendo de la premisa lógica de que solo uno o dos puntos por encima del 20%, es imposible que pueda considerarse “notablemente superior”, esa subjetividad e indeterminación  en la que se fundamenta la sentencia, me lleva a preguntar si un interés del 25% será usurario, o habrá que fijar el límite en un 24%, porque una indefinición como la contenida en el apartado 6 del fundamento de derecho quinto “cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”, genera una total inseguridad jurídica y provoca el efecto llamada a la litigación, como, desgraciadamente, va a ocurrir en un futuro inmediato.

Hubiera sido deseable que el TS hubiera fijado unos parámetros porcentuales claros y precisos para determinar el elemento objetivo de la Ley de Usura, acudiendo, incluso, de forma analógica a normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, como ha hecho en otras ocasiones (STS 22/4/2015, 23/12/2015, 19/12/2018, 11/9/2019), en aras a la seguridad jurídica y en evitación de un interminable peregrinaje judicial.

La propia Sala 1ª del TS, hace sólo un año, en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019), de la que fue Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, no consideró “interés notablemente superior” a un préstamo hipotecario en el que: “en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de “notablemente superior” y “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

Desgraciadamente, como ya ocurrió con la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que motivó la interposición de cientos de miles de demandas ante los tribunales españoles y decenas de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ahora esta sentencia puede de nuevo generar un conflicto social y judicial similar, al aplicar una Ley, que está prevista para supuestos singulares y casuísticos, a un sector del mercado financiero, siendo entonces difícil cumplir con lo que la propia Sala del TS recordó en su sentencia de 10 de mayo de 2000 (Roj: STS 3811/2000): “esta Sala, en estos supuestos, no puede hacer dejación de las facultades que el legislador le atribuye de definir lo que en cada caso concreto consiste un interés superior al dinero o manifiestamente desproporcionado”.

Y termino el post, con el título del mismo. No hay derecho que a aquéllos a quienes se ha confiado la más Alta Magistratura jurisdiccional, hayan desaprovechado la oportunidad de dictar una sentencia que fije doctrina uniforme clara y precisa sobre una materia que tanta litigiosidad ha generado hasta la fecha, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una orquilla de 7 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés “notablemente superior al normal del dinero”.

8M

Celebramos hoy de nuevo el 8M, día internacional de la mujer, con la conciencia de todo lo que aún nos falta, incluso en un país como España, para conseguir la igualdad real y efectiva de hombres y mujeres más allá de la igualdad ante la Ley, ya obtenida hace muchos años.

Entre los muchos objetivos pendientes todavía conviene mencionar la brecha salarial, el techo de cristal, los sesgos discriminatorios -muchas veces inconscientes- la falta de lenguaje inclusivo (que tanto tiene que ver con lo anterior), la lacra de la violencia de género, la falta de referentes femeninos en muchos ámbitos y por supuesto, lo más importante, la carga extra que supone el trabajo de cuidadora que recae casi en exclusiva sobre las mujeres por el hecho de serlo, ya se trate de niños o de personas con discapacidades o ancianos. Por otro lado, los datos muestran que las mujeres forman parte de los colectivos más vulnerables, siendo la pobreza femenina mucho más acusada que la masculina, en especial en las familias monoparentales. El informe de ONU mujeres, que analiza los avances en los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible en todo el mundo, alerta sobre la persistente discriminación de las mujeres y niñas en todo el mundo Según el informe esta desigualdad se explica debido a la carga desproporcionada del trabajo doméstico no remunerado que enfrentan las mujeres, especialmente durante sus años reproductivos.

Por tanto, es muy necesario seguir luchando y manifestándonos para alcanzar los objetivos de la Ley orgánica para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que tiene ya más de una década y que resumen en los términos de su Exposición de Motivos:”El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la
discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad
política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con emoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo.”

No se puede decir mejor, pero ahora toca llevarlo a la práctica de una forma efectiva. De ahí que me parezca esencial no utiliza el feminismo, que tiene que ser transversal e inclusivo como la sociedad que lo exige, en las guerras culturales de nuestra época, pese a la enorme tentación que para algunos partidos políticos supone. No olvidemos que hay sectores ultraconservadores de nuestra sociedad que pueden también utilizarlo también pero de forma inversa, Como ocurre con la educación, el futuro de nuestros hijos y de nuestras hijas es demasiado importante para convertirlo en moneda de cambio de pequeñas luchas partidistas.

Por eso es importante que nadie se sienta excluido hoy.

A vueltas con la Enseñanza.

Sin  abordar aún a estas alturas, y no digamos solucionar, prácticamente ninguno de  los problemas que tiene planteados la Enseñanza y la Educación en nuestro país – la mayoría estancados desde hace muchos años y que son un lastre a muchos efectos: competitividad, paro, agenda digital…- , sale a la palestra con fuerza el tema del pin parental, con debates y discusiones continuos en los medios de comunicación, generalmente acalorados,  y con  enorme tratamiento en los medios de comunicación escritos. (El País, 18, 25 y 30 de Enero; El Mundo, 17 y 30 de Enero; El Mundo de Alicante, 30 de Enero; ABC, 18 de Enero;MundoMadrid, El Mundo de 3 de Febrero).

Por razones varias este post no va a  entrar  a tratar este tema, pues ni se puede tratar  en tan poco espacio con una cierta profundidad, ni se puede abordar con objetividad debido a su enorme componente ideológico, y por tanto político, de donde se derivan  las diversas  posturas enfrentadas.

Quizá fue la expresión tan desafortunada y poco precisa de la Ministra Celaá al poner de manifiesto en una rueda de prensa que “los hijos no son de los padres” (cosa que de no ser mejor explicada y argumentada ni ella misma se puede creer), la que destapó todas las alarmas y de nuevo la batalla ideológica de la libertad de los padres para elegir la educación y las actividades extraescolares de sus hijos. Si se piensa bien esto, llevado al extremo desembocaría en unos problemas de logística y organización muy difíciles de abordar, pero no vamos a seguir por este camino, sino solo a señalarlo como tema emergente en este comienzo del nuevo Gobierno y que ha obscurecido otros.

Desde nuestro punto de vista, y así lo hemos dicho en un post anterior,  ha sido grave – y ya consumada-  la separación del Ministerio de Investigación, Ciencia  y Universidades en dos para satisfacer a los socios del Gobierno. A pesar de que los dos ministros implicados – Pedro Duque y Manuel Castells- se han apresurado a comunicar  que están totalmente dispuestos a colaborar – y así lo manifiesta explícitamente Pedro Duque, actual ministro de Ciencia e Innovación,  en un artículo de opinión en El País (Ciencia y Universidad: elogio de la cooperación, 12 de Enero) en páginas de Sociedad-. Es muy curioso el tono de este artículo de opinión, pues tras exponer detenidamente  cómo las instituciones universitarias no pueden separarse de la investigación científica, y mantener por activa y por pasiva que la Ciencia y la Universidad son indisociables (repite esto hasta en tres o cuatro ocasiones), acaba diciendo que la coordinación y cooperación entre los dos nuevo ministerios permitirá que actúen como un único actor. Sin embargo hasta el momento parece ser que el único ministerio del nuevo Gobierno  que no ha presentado iniciativa alguna es el de Castells.

Aun así, los Rectores y científicos – representados en la COSCE, FACME y SOMMa- auguran décadas de estancamiento” si se separan ciencias y universidades, y llegan a considerar como  fatalidad esta división de competencias, dice Josefina G. Stegmann el 11/01/2020 en SeguirMadrid; además tanto el Presidente de la CRUE, como el Rector de la UAM como la Presidenta de la COSCE ponen de manifiesto el error de esta toma de decisiones, tanto a nivel de la negociación presupuestaria, como a nivel de la interlocución, como en cuanto a la coordinación con la comisaria europea del área, pues en la Unión Europea la tendencia es la contraria, es decir mantener “el triángulo del conocimiento (investigación, innovación –educación) en un único ministerio .

En general los afectados no están en absoluto de acuerdo con esta separación (y así lo pone de manifiesto Pere Puigdomènech, en El País, 25 de Enero: Dos ministerios por el precio de uno).

Siguiendo con la Universidad, pero ahora con  las salidas profesionales de los recién graduados, se sabe que al menos 4.000 médicos han solicitado la licencia en 2019 para irse a trabajar al extranjero. Esta enorme sangría de nuestros muy bien formados médicos tendría que parar, pues nuestro país los necesita y más a la vista de las 50.000 jubilaciones previstas para los años venideros. Además el coste económico de su formación ha sido enorme, aunque en este post no podamos especificar la cifra.

El abandono universitario sigue presentando cifras abultadas. Según la Fundación BBVA y el Instituto Valenciano de  Investigaciones Económicas, un 33% de los alumnos que inician un grado superior no lo acaban; el 21% de estos deja la Facultad y un 12% cambia de titulación (El Mundo, 26 de Abril de 2019). En universidades no presenciales llega esta cifra hasta el 62%. Entre las causas, que obviamente son múltiples, están la falta de orientación antes de elegir y  empezar la carrera  o bien ser esta orientación muy genérica e insuficiente; formación inadecuada y deficiente para seguir los estudios elegidos; nivel de exigencia inadecuado – por exceso o por defecto- por parte del profesorado, así como aspectos más personales como la falta de motivación, de esfuerzo o de capacidad del estudiante. Por último se cita un aspecto más duro si cabe, como es el nivel de ingresos del hogar familiar que hace que el alumno tenga que dejar sus estudios para ayudar a la familia. Este abandono nos cuesta a los españoles unos  974 millones de euros.

En el marco del abandono citado de los estudios universitarios, aunque esta vez en sentido contrario, aludiremos a otro importante problema, como es el del descenso significativo (no en sentido estadístico) del número de jóvenes  aspirantes a estudiar lo que hoy se conoce por las siglas STEM: ciencias, tecnología y matemáticas, en otras palabras, ingeniería e informática sobre todo, carreras técnicas entre nosotros. Los motivos son de dos tipos principalmente: la dificultad de esas carreras (duración incluida) y los salarios, que no están en absoluto proporcionados al esfuerzo requerido para cursarlas.

Después de entregar este post se han conocido las primeras medidas por parte de la Ministra Celáa para reformar la Enseñanza y derogar la LOMCE. Las comentaremos en uno próximo. Sin embargo, de momento nada nuevo sobre la Universidad, pero sí la publicación del nuevo ranking de Quacquarelli  & Symonds del 2020 (QS) :Top Global Universities, que también comentaremos.

Dedómetro IX: El IDAE, opacidad y turnismo

Una de las grandes cuestiones en la agenda política que deberán afrontar todos los países en las próximas décadas es la transición hacia una economía más sostenible. En el ámbito europeo ya se han planteado importantes medidas como el Pacto Verde Europeo, en el que se propone la reducción de emisiones y la inversión en tecnologías sostenibles. España tiene grandes posibilidades de jugar un papel clave y ser puntera en el sector de la transición energética: nuestro país ocupa el segundo lugar en el ranking europeo y quinto a nivel mundial en potencia eólica, por ejemplo.

Una de las entidades públicas clave en España para esta transición energética es el IDAE, el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía. Este ente público tiene una larga trayectoria en España, fue originalmente creado en 1974 bajo el nombre de Centro de Estudios de la Energía y en la actualidad su principal objeto es la de impulsar fuentes renovables de energía y su uso racional. Es decir, es uno de los actores claves para la puesta en marcha de la agenda de transición energética.

Dada la importante tarea que deberá desempeñar el IDAE en los próximos años sería lógico esperar que sus directores generales fueran personas con una amplia experiencia en el sector energético. Sin embargo, como hemos venido comprobando en otros análisis del Dedómetro la experiencia previa de los directores generales del IDAE en materia energética era más bien escasa en bastantes casos. Además, el análisis de hoy del Dedómetro quiere hacer hincapié en la falta de transparencia que existe en determinadas entidades públicas en torno a los CVs de sus directivos como es el caso el IDAE. Es difícil llegar a conocer con exactitud la trayectoria y formación previa de las personas que han ocupado el puesto de director de esta entidad, lo que no deja de ser llamativo por dos razones: la primera es que los propios directivos no hayan hecho pública su experiencia y formación y la segunda es que una entidad de este calibre no posea mecanismos de transparencia para facilitar información acerca de los CVs de sus directivos. Esta falta de información es, en definitiva, un problema a la hora de facilitar la rendición de cuentas y de combatir la falta de profesionalidad de la dirección públicas.

Analicemos ahora los hasta 6 directivos que ha tenido el IDAE en los últimos 16 años.

Una mirada a la trayectoria profesional de los dos primeros directores generales de IDAE con el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, Javier García Breva y Enrique Jiménez Larrea, nos muestra en ambos casos una escasa trayectoria previa en el sector energético. García Breva, presidente de la entidad entre 2004 y noviembre de 2005 y licenciado en Ciencias Políticas había desempeñado varios puestos orgánicos dentro del PSOE como conejal y diputado. Quizás su puesto como Secretario General Técnico de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de Castilla La Mancha, le acercó al ámbito de la energía, pero en todo caso resulta dudoso adquiriera los conocimientos técnicos mínimos como para dirigir el IDAE. Su sustituto, Jiménez Larrea, tampoco poseía una experiencia y formación previa en políticas energéticas más allá de ser abogado especializado en áreas de derecho administrativo, urbanismo y medio ambiente, sin embargo, su puesto de viceconsejero de Economía de la Comunidad de Madrid entre 1987 y 1991 parece que fue suficiente para dar el salto al IDAE en 2005. La trayectoria de Jiménez Larrea es, además, uno de esos ejemplos donde la información pública disponible es ciertamente escasa.

El último de los presidentes bajo el gobierno socialista no deja de tener ciertas similitudes con los dos ejemplos anteriormente mencionados. Alfonso Beltrán García-Echániz, director general del IDAE entre 2010 y 2012 es veterinario de profesión y doctor en tecnologías de alimentos. Su CV disponible muestra una extensa trayectoria en consejos de administración de entidades públicas como FECYT o CDTI entre otras, y destaca que ha participado en la elaboración de planes y estrategias de I+D+i sobre eficiencia energética y energías renovables, lo que dados los puestos anteriores ocupados resulta un tanto llamativo. Los objetivos de estas entidades efectivamente son muy distintos a los del IDAE. En todo caso, se echa en falta más de transparencia y concreción en las tareas desempeñadas o su duración para poder verificar hasta qué punto estaríamos ante un supuesto de ‘embellecimiento’ del CV.

Como viene siendo tendencia la llegada del Partido Popular al gobierno trajo consigo a dos nuevos directores generales del IDAE, Fidel Pérez Montes y Arturo Fernández Rodríguez. El primero había estado siete años en la Representación permanente de España en la UE en el área de Política Industrial, Energética y de la Competencia. Y Arturo Fernández Rodríguez, licenciado en Ciencias Químicas y el presidente de mayor duración en el puesto, estuvo ligado al sector tecnológico e industrial en distintas empresas relacionadas con la tecnología. Además, previamente había sido asesor del secretario de Energía en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y fue secretario general del IDAE antes de su nombramiento como máximo directivo, por lo que hay que entender que conocía la entidad. En ambos casos, no obstante, la información proporcionada es escasa y poco precisa, lo que dificulta la tarea de rendición de cuentas.

Con el cambio de gobierno tras la moción de censura en 2018, volvemos al modelo clásico de politización de la dirección general del IDAE. El nuevo director general designado en julio de 2018 sería Joan Herrera Torres. Político profesional de ICV sin ningún tipo de experiencia previa en el sector energético, pero con una dilatada experiencia como diputado en el Parlamento catalán y en el Congreso. Afortunadamente, su sucesor, y actual director general, desde septiembre de 2019, Joan Groizard, por el contrario sí que es una persona preparada y con experiencia en el sector energético pues además de ser ingeniero en Energía y Medio Ambiente por la Universidad de Cambridge ha sido consultor técnico y estratégico en distintas consultorías de sistemas energéticos y fue director general de Energía y Cambio Climático del Gobierno de las Illes Balears. Por último, un año antes de su llegada a la dirección general del IDAE, había ocupado el puesto de director de Energías Renovables y Mercado Eléctrico del IDAE.

Este breve análisis nos ha mostrado en primer lugar que los directores generales del IDAE, en términos generales, no eran los profesionales más idóneos para el puesto en el momento de su designación y que por lo tanto su llegada al puesto puede tener más que ver con la afinidad y cercanía al gobierno de turno. La segunda reflexión que el análisis del Dedómetro nos sugiere es la opacidad y la falta de transparencia que existen en las empresas públicas españolas. El hecho de que en muchas ocasiones no sepamos las tareas y la duración que estos directivos han desempeñado con anterioridad lastra la capacidad que tiene la sociedad civil de controlar a las instituciones y, en definitiva, el ejercicio democrático. Teniendo en cuenta la importancia que quiere dar el nuevo gobierno a la economía sostenible al haber otorgado a la ministra de Transición Ecológica una de las cuatro vicepresidencias la labor del IDAE va a pasar a ser fundamental, de ahí que la profesionalización de sus directores generales pase a ser un requisito imprescindible y perdurable en el tiempo.