Partidos políticos y Junta Electoral Central

Probablemente uno de los méritos de la política, tanto de la nueva como de la vieja, está siendo el dar a conocer a la opinión pública el complejo entramado de nuestras instituciones y entes públicos. Gracias, eso sí, a su sistemática ocupación. Así, los españoles con el PSOE y Tezanos descubrieron el CIS y sus múltiples utilidades. Ahora le ha tocado a la Junta Electoral Central, esta vez de la mano de Cs y su asesor Andrés Betancor, Catedrático de Derecho administrativo actualmente en la Gestora de este partido y responsable de la redacción de unos Estatutos que han suscitado una cierta controversia por el modelo de partido que diseña, que a mi juicio no es más idóneo como ya expuse aquí. Como es sabido, este catedrático de la Universidad Pompeu Fabra simultaneó su puesto de asesor jurídico de Ciudadanos con el de Vocal, a propuesta de C,s, de la Junta Electoral Central. La noticia está publicada aquí y no ha sido desmentida en ningún momento. Tampoco cargo alguno del partido se ha pronunciado al respecto, que sepamos.

Conviene aclarar que esta situación no supone “per se” ninguna ilegalidad. Recordemos brevemente que según Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General (en adelante LOREG) la finalidad de la Administración electora, (integrada por las Juntas Electorales, Central, Provincial, de Zona y, en su caso, de Comunidad Autónoma, así como las Mesas Electorales) tiene por finalidad garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad. En concreto, según su art. 9 la Junta Electoral Central es un órgano permanente y está compuesta por ocho Vocales Magistrados del Tribunal Supremo, designados mediante insaculación por el Consejo General del Poder Judicial y cinco Vocales Catedráticos de Derecho o de Ciencias Políticas y de Sociología, en activo, designados a propuesta conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con representación en el Congreso de los Diputados. Por tanto, siendo Betancor catedrático en activo de Derecho administrativo en la Universidad Pompeu Fabra es indudable que reunía los requisitos legales.

Otra cosa es que, estando cobrando como asesor jurídico del partido político que le propuso debiera haber hecho constar esta relevante circunstancia en su comparecencia en el Congreso (que tampoco mencionó el entonces Secretario general de Cs, Miguel Gutiérrez) por la sencilla razón de que ponía en entredicho su neutralidad y objetividad. Y ciertamente exigía que en el caso probable de tener que resolver algún recurso electoral en que Ciudadanos estuviera interesado –no digamos ya los que hubiera interpuesto- hubiera debido de abstenerse (cosa que, al parecer, no hizo).

Efectivamente, las causas de abstención y recusación de los miembros de un órgano colegiado se regulan en los art. 23 y 24 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público que es la norma que se aplica a los órganos colegiados del sector público en defecto de normativa específica. El primero de estos preceptos que son motivos de abstención, entre otros, el siguiente: tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. Esta misma norma dispone que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, añadiendo que la falta de abstención en los casos en que concurra alguna de esas circunstancias dará lugar a la responsabilidad que proceda. Lo que subyace es las normas que regulan la abstención y la recusación es la necesidad de evitar los conflictos de intereses que se pueden producir cuando, como se dice popularmente, una persona es a la vez “juez y parte”.

Parece claro que el nombramiento como Vocal de la Junta electoral central de un profesional de prestigio que reúne los requisitos legales pero que es al mismo tiempo asesor jurídico de un partido político lleva implícita (o explícita según se prefiere) la probabilidad o casi la certeza de que este conflicto se produzca. Máxime cuando nuestros partidos políticos utilizan los recursos electorales (y en general los judiciales) como una herramienta más de su lucha partidista. Que es exactamente lo que, a juzgar por las noticias de prensa, se ha producido en este caso. De ahí que (como también hemos dicho en el caso de la Fiscal General del Estado en este mismo blog) no parece que este tipo de perfiles sean los más idóneos, pues de entrada permiten arrojar sospechas de falta de neutralidad y de politización de instituciones muy relevantes para la buena salud de la democracia.

Por supuesto, no hay que ser ingenuo; probablemente otros vocales de la Junta Electoral Central con iguales méritos han sido propuestos por otros partidos políticos por su mayor o menor cercanía o sintonía con ellos. Probablemente por eso les proponen. Sin embargo, hasta el momento –al menos que se sepa- ninguno ha compaginado su cargo con el de asesor jurídico a sueldo del partido que le presenta, aunque al parecer sí ha ocurrido con un asesor de Podemos en la Junta electoral de Madrid. Tampoco es muy sorprendente, casi parece el paso natural en la escala siempre creciente da la politización institucional que tan rápido han aprendido los nuevos partidos. En definitiva, si se considera que el fin justifica los medios y que es importante que tu estrategia partidista salga adelante como sea lo más sencillo es intentar asegurarte de ello ocupando todas las instituciones que puedas. Ahora bien, lo que queda un tanto incongruente es que esto se denuncie solo cuando lo hace el adversario y se echen balones fuera cuando se hace exactamente lo mismo. Y en el caso de Ciudadanos su actitud y su silencio ahora resulta especialmente decepcionante para todos aquellos que creímos en su programa regeneracionista.

En el momento de escribir estas líneas Edmundo Bal, portavoz adjunto de C,s ha anunciado una iniciativa para acabar con el nombramiento por el Congreso de los Vocales de la Junta Electoral Central. Quizás con un poco de sentido institucional y un poco más de ética no serían necesarias este tipo de propuestas, pero visto lo visto, quizás sea mejor acudir también a un sistema de turnos entre catedráticos.

La sentencia del TJUE sobre el IRPH: pocas cosas claras

La Sentencia de ayer 3 de marzo de 2020, tan esperada, no parece que vaya a satisfacer a nadie. Se trataba de determinar si un índice de referencia oficial, el llamado IRPH -que se definía como la media de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos para adquisición de vivienda libre-, podía considerarse abusivo o no transparente por los tribunales. La cuestión (tratada ya  aquí y aquí) es de gran trascendencia pues están en juego entre 3.000 y 44.000 millones (ver aquí).

Veamos resumidamente como responde el TJUE a las distintas cuestiones que se planteaban:

¿Puede analizarse la transparencia del IRPH? Sí, pero eso ya lo sabíamos. La duda se planteaba porque al ser un tipo de referencia oficial se dudaba si no era de aplicación la Directiva de consumidores 93/13 en virtud de su artículo 1.2, que excluye de su aplicación a “las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas”. El TJUE dice que esa excepción ha de ser de interpretación restrictiva y concluye que puede ser objeto de examen de transparencia cuando a pesar de ser un tipo oficial “la normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice … ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa”. Como en nuestro caso el IRPH no era de aplicación imperativa ni supletoria, está claro que cabe el examen de transparencia. Esto puede parecer a primera vista contrario a la STS 669/2017 de 14 de diciembre, que en su Fundamento Jurídico SEXTO hacía referencia a la aplicación del art. 1.2. En realidad no supone ninguna novedad: a pesar de esa referencia, el TS lo que dice es que no puede juzgarse su carácter abusivo, pero sí la transparencia, que examina detalladamente (FJ SEXTO, nº 4 a 14) . Por tanto, ninguna novedad aquí.

– ¿Puede analizarse la abusividad del IRPH ( y de los elementos esenciales de los contratos)? No contesta. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 excluye del examen de abusividad (no de transparencia) “el objeto principal del contrato” y la adecuación entre precio y retribución, lo que en principio afectaría al tipo de interés, que es el precio de contrato. No obstante, el Juez que planteó la cuestión al TJUE entendía que al no haberse reproducido el 4.2 en nuestro derecho, los tribunales podrían entrar en ese examen del precio justo. El informe del Abogado General Szpunar parecía entenderlo así también, en contra de la lógica y de la jurisprudencia del TS (lo que había criticado aquí y aquí). El TJUE considera que dado que la cláusula puede ser objeto de análisis de transparencia “no es necesario pronunciarse sobre la trasposición efectiva del art 4.2” al derecho español (nº42).

¿Cuándo se puede considerar transparente un tipo de referencia variable? Cuando el prestatario tenga información sobre el mismo (nos quedamos casi igual).  Reiterando la jurisprudencia del TJUE (y del TS), la sentencia recuerda que para que una cláusula referente al elemento esencial pueda considerarse transparente es necesario no solo que sea comprensible en un plano gramatical sino que la información que tenga el consumidor “posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones”. El juez remitente consideraba que para ello era necesario que se hubiera informado sobre el método de cálculo y sobre el comportamiento pasado y futuro del tipo. El TJUE concluye en relación en concreto a este tipo que para valorar si se dan estos supuestos “Constituyen elementos especialmente pertinentes … por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.” En torno a estas palabras se va a plantear la batalla en los tribunales.

La primera parte de la frase se refiere al método de cálculo y exige que se puedan conocer los elementos principales. ¿Significa eso que tienen que constar la fórmula en el contrato o en la información remitida? Entiendo que no pues la propia sentencia dice (nº53) que “los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades”. Esto supone objetivar esa accesibilidad, en la línea de la STS citada, que consideraba, por una parte, que la definición básica del tipo resultaba ilustrativa, y por otra que el método de cálculo era fácilmente accesible.

Más dudas puede plantear la cuestión del suministro de la información sobre la evolución pasada. En el n 54 el TJUE dice que “También resulta pertinente para evaluar la transparencia  … la circunstancia de que, según la normativa nacional … las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas”. Por tanto, considera que esa información es suficiente para considerar cumplida la transparencia. Es significativo que no exige ofrecer escenarios futuros, cosa que la STS 669/2017 también había rechazado. Pero aquí no parece que como en el caso anterior admita objetivar el cumplimiento por la existencia de publicaciones oficiales mensuales, pues dice que será el juez nacional el que deberá comprobar si el banco cumplió esas obligaciones (nº55). La cuestión será por tanto de prueba: en las escrituras constará casi siempre el último valor disponible pero no siempre tendrá en Banco acreditación de haber mostrado la evolución anterior. A mi juicio tratándose de un tipo oficial, no se hasta qué punto no se debe considerar que un prestamista “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” no ha podido consultar las publicaciones pasadas de los tipos oficiales y compararlos, pues además se publicaban de manera conjunta, como con acierto señaló la STS 669/2017.

¿Cuáles son los efectos de la falta de la transparencia? Posible integración con otro tipo, pero no se sabe cual.  La pregunta que planteó el Juez era si en el caso de declararse la nulidad del tipo de referencia debía aplicarse “un índice sustitutorio habitual, el euríbor” o no aplicar interés alguno. El tribunal reitera su doctrina de que el Juez no debe integrar las cláusulas abusivas para garantizar el efecto disuasorio de la Directiva, salvo que el contrato no pueda subsistir y que la anulación del contrato fuera más perjudicial para el deudor. Aunque no lo dice expresamente, parece que considerar que ese sería el caso del préstamo si se anulara el interés, pues no contempla la posibilidad planteada por el Juez español de obligar solo a la devolución del capital sin interés -con mantenimiento, se entiende, de los plazos pactados inicialmente-. Por el contrario, defiende la integración con un interés supletorio sugiriendo la aplicación de la D.A. 15 de la Ley 14/2013 (que regula la desaparición de los IRPH de cajas y bancos). Pero esta norma establece es la aplicación del sustitutivo del contrato y en su defecto del IRPH de conjunto de entidades con un diferencial, con lo que resultaría que tras todo el procedimiento el deudor podría quedar casi igual que antes (o quizás peor, caso en que no cabría esa sustitución). Es revelador que en ningún momento el TJUE parece admitir ninguna de las soluciones del Juez español (Euribor o sin interés).

Para concluir, no parece que la sentencia aclare demasiado. Casi más importante que lo que admite –cabe examinar si el IRPH era transparente- es lo que excluye: no cabe examen de abusividad, el método de cálculo era objetivamente transparente, no parece que quepa la anulación del interés subsistiendo el préstamo. En todo caso hay que lamentar la confusión, que tememos sea una nueva oportunidad para la litigación en masa, con gran daño para nuestra Administración de Justicia y poco beneficio -a mi juicio- para la verdadera Justicia.

 

Valores contradictorios, leyes ineficientes (2/2)

En la primera parte de esta entrada señalaba la correspondencia que existe entre los valores culturales predominantes en España, tal y como quedan retratados en sendas encuestas de la Fundación BBVA (2013, 2019), y una característica esencial de nuestras leyes: su proclividad a regular de forma imperativa los contratos privados con la pretensión de resolver así problemas que, en principio, sería más adecuado abordar mediante soluciones de Derecho público. Esta segunda parte argumenta que este abuso del Derecho privado entraña consecuencias negativas tanto para los mercados de bienes y servicios como para el funcionamiento del sistema político.

Introducción

El abuso del Derecho privado para fines de Derecho público entraña dos conjuntos de consecuencias negativas. Por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que tales reglas carecen de justificación, al no constatarse fallos en el funcionamiento del mercado. Por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político, lo que puede generar un círculo vicioso que vendría a reforzar y favorecer el predominio de valores contrarios a la economía de mercado.

Consecuencias contractuales

De ambos conjuntos de efectos, los que pesan sobre la contratación son quizá los más obvios. Cuando las nuevas normas sólo se aplican a contratos futuros, introducen reglas imperativas en contextos impropios (por no producirse un fallo suficiente en la actuación del mercado), en detrimento de las basadas en la libertad de contratación y la libertad de empresa.

Sin embargo, en realidad, a menudo se suelen canalizar mediante leyes y sentencias que, desde un punto de vista de la economía de los contratos, vienen a ser, de hecho, retroactivas. Por ejemplo, modificando la interpretación de las condiciones informativas en las que las partes han venido contratando: piense, por ejemplo, en la dación en pago, el reparto de gastos y los “suelos” al tipo de interés de los préstamos hipotecarios (Arruñada y Casas-Arce, 2018).

En la medida en que, por una u otra vía, se produzcan estos efectos retroactivos, se redistribuye riqueza entre las partes de los contratos vigentes, aunque de una manera arbitraria incluso desde el punto de vista de la igualación social, pues ambas partes de esos contratos suelen incluir tanto individuos ricos como pobres.

Se daña, además, la contratación de los contratos futuros del mismo tipo, que quedan sujetos a una restricción ineficiente, lo que redunda en precios más elevados y reduce el volumen de transacciones y la especialización productiva. Cuando se favorece por esta vía a una clase de individuos (sería el caso, por ejemplo, de una regla que impidiese el desahucio de personas en desempleo), se favorece —momentáneamente y a costa de sus contrapartes— a los desempleados en situación de impago pero se dificulta la contratación futura de todas aquellas personas que por sus características socio-laborales presenten un mayor riesgo de perder su trabajo en el futuro.

Por último, se genera inseguridad jurídica acerca de todos los contratos, que quedan al albur de posibles reinterpretaciones. ¿Qué deudor español puede confiar hoy en que, en caso de estallar otra crisis económica y tras producirse el correspondiente impago, sea ejecutada de forma efectiva una hipoteca firmada hoy al amparo de la flamante Ley 5/2019 de crédito inmobiliario? ¿Acaso en la legislación anterior no existían ya todo tipo de cautelas que fueron olímpicamente desechadas por nuestros jueces como meros formalismos? Tras lo ocurrido en el mercado hipotecario, ¿merecen confianza nuestros instituciones jurídicas respecto a cualquier otro contrato que eventualmente pueda ser objeto de una discusión política equiparable a la que sufrieron nuestros bancos tras la crisis de las cajas de ahorros? Piense, por citar un ejemplo de moda, en si gozan o no de certidumbre los contratos que rigen la relación entre algunos grandes distribuidores y sus agricultores y fabricantes “cuasi-integrados” verticalmente con ellos (Arruñada, 2000).

Consecuencias políticas y culturales

Adicionalmente, por otro lado, esta tendencia a cargar la actividad privada con objetivos públicos no sólo limita el funcionamiento de la economía de mercado sino que también podría perjudicar al sistema político. Observemos que estas diferencias en valores son también coherentes con la abundancia en nuestro Derecho de reglas que de hecho desvían hacia el sector privado la responsabilidad por las cargas que acarrea el sostenimiento del sector público. Por ejemplo, la actuación de empresas y empleadores como recaudadores fiscales, a veces con obligación de ocultar esa función, mediante el empleo sistemático de retenciones; las denominaciones equívocas o directamente falsas, como es la de los cargos por “seguridad social a cargo del empleador”; la prohibición de hacer publicidad de los precios sin IVA (caso Vodafone-Telefónica); etc.

Este tipo de prácticas no sólo acaba distorsionando las percepciones acerca de la actuación de ambos sectores, público y privado, sino que también aumentan la asimetría informativa en las relaciones contractuales privadas y en la relación política con el Estado. Lo consiguen en la medida en que lleven al ciudadano a subestimar tanto el coste que han de incurrir empresas y empleadores para pagar su sueldo como el coste de los servicios públicos que recibe, amén de ocultarle que es él quien en realidad los está pagando. (En este terreno, es incluso discutible el papel de las llamadas “factura sombra”, tan populares en la sanidad pública, pues informan al paciente de lo valioso que es el regalo que recibe, pero sin que aquél pueda saber cuánto ha venido pagando para recibirlo [Arruñada, 2010]).

Es verosímil que esas preferencias se traduzcan en una visión descompensada a favor del Estado, no sólo en cuanto al papel relativo que deben jugar mercado y estado en la economía sino, en lo que aquí más nos interesa, en cuanto al peso relativo de la libertad contractual y la legislación imperativa en las transacciones de mercado. Es plausible que estas distorsiones informativas estén retroalimentando nuestros valores dominantes en contra de la libertad de mercado y a favor del intervencionismo estatal. (Este círculo vicioso basado en la asimetría de información en el mercado político vendría a sumarse a los que, sin prestar atención a los aspectos distributivos de la regulación, se han venido analizando en la literatura económica en términos de corrupción y confianza interpersonal e institucional [e.g., Alesina y Angeletos, 2005a y 2005b; Aghion et al., 2010]).

¿Esquizofrenia constitucional?

Las diferencias sistemáticas en nuestros valores contribuirían, por último, a explicar los conflictos que se observan a la hora de interpretar la constitucionalidad de algunas decisiones políticas que toman nuestros gobiernos y que incluso parecen entrar a menudo en conflicto con el ordenamiento europeo e internacional. En casos como la Ley de costas de 1988 o los cambios adoptados en 2013 en la regulación de las energías renovables, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional refrendaron la legalidad de normas nacionales que limitaban o expropiaban derechos de propiedad (Viúdez, 2013; Blasco, 2018).

En cuanto a la Ley de costas, una sentencia del Tribunal Constitucional decidió en 1991 que las concesiones concedidas a los propietarios dentro del dominio público marítimo-terrestre podían considerarse compensatorias. Tras numerosos litigios y controversias, sobre todo con propietarios extranjeros, resueltas generalmente en su contra, la Ley 22/1988 fue suavizada por la ley 2/2013. Ésta introdujo varios cambios a favor de los propietarios que habían sido expropiados en 1988, a muchos de los cuales otorgó una nueva concesión temporal por 75 años, además de regularizar 12.800 viviendas construidas en terrenos que, en virtud de la Ley 22/1988, o bien habían devenido dominio público marítimo-terrestre (la interpretación de los propietarios) o bien se había descubierto que formaban parte del mismo (la interpretación del legislador); y que, por tanto, debían ser derribadas a los 30 años de su entrada en vigor. Sin embargo, esta reforma legal, pese a ser duramente criticada por algunos observadores en España, que llegaron a calificarla como “amnistía” (Viúdez, 2013), aún mereció un duro reproche de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ya que el valor de la indemnización era muy inferior al del activo expropiado, por lo que instaba al Gobierno español a compensar a precio de mercado a los propietarios expropiados, amén de salvaguardar los derechos de los adquirentes de buena fe (Europa Press, 2013).

En cuanto a la regulación sobre energías renovables, España ha perdido todos los litigios sometidos a arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[1]. Este tribunal arbitral dejó claro ya desde su primer laudo en esta materia, que los tratados internacionales no impiden que los estados alteren la regulación para adaptarse a las circunstancias, pero siempre que los cambios normativos sean razonables. Sin embargo, la nueva regulación adoptada por España no lo era (CIADI, 2017, §363), sino que carecía de precedentes y era “profundamente injusta e inequitativa en su aplicación a la inversión realizada por los demandantes, a quienes despojaba de prácticamente todo el valor de su inversión” (§365).

En ambos casos, resulta notable el paralelismo que existe entre los valores dominantes y los dos conjuntos de ordenamientos: tanto los valores como el ordenamiento nacional son menos respetuosos del derecho de propiedad y de las relaciones de mercado que los valores de los demás países europeos y los tratados sobre inversiones transnacionales.

En la medida en que nuestra economía de mercado parece reposar sobre valores que son hostiles hacia algunos de sus elementos esenciales, esta diferencia en nuestros valores respecto a los imperantes en los países vecinos debilita nuestras instituciones. Esta debilidad es más sustancial en cuanto a las expectativas de los inversores a largo plazo, sobre todo de los inversores nacionales que, por el carácter de sus inversiones (en gran parte específicas al propio país), sufren mayores limitaciones para diversificar riesgos, amén de que el arbitraje internacional sólo les protege cuando invierten mediante filiales extranjeras. Por lo demás, la gravedad de esta contingencia resulta clara si atendemos a lo rápido que se disparó la prima de riesgo y la probabilidad de impago de la deuda pública entre 2011 y 2012. En otros términos: un eventual colapso de la Unión Europea no sólo tendría para nosotros graves consecuencias monetarias y económicas, sino también institucionales.

Referencias

Aghion, Philippe, Yann Algan, Pierre Cahuc, y Andrei Shleifer (2010), “Regulation and Distrust”, Quarterly Journal of Economics, 125(3), 1015–49 (https://scholar.harvard.edu/files/shleifer/files/regulation_trust_qje.pdf).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005a), “Fairness and Redistribution”, American Economic Review, 95(4), 960–80 (https://economics.mit.edu/files/335).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005b), “Corruption, Inequality, and Fairness”, Journal of Monetary Economics, 52(7), 1227–44 (https://economics.mit.edu/files/334).

Arruñada, Benito (2000), “The Quasi-Judicial Role of Large Retailers: An Efficiency Hypothesis of their Relation with Suppliers”, Revue d’Economie Industrielle, 92, 2.º y 3er. trimestres, 277-96 (http://arrunada.org/PublicationsBusc.aspx?Buscar=retailers&Submit.x=0&Submit.y=0).

Arruñada, Benito (2010), “Menos ‘facturas sombra’ y más transparencia fiscal”, Expansión, 21 de junio de 2010, p. 46 (http://blog.arrunada.org/2010/06/menos-facturas-sombra-y-mas-transparencia-fiscal/).

Arruñada, Benito, y Pablo Casas-Arce (2018), “Préstamos hipotecarios y limitaciones al tipo de interés”, en Juan José Ganuza y Fernando Gómez-Pomar (cood.), Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico, Thompson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 285-314 (http://www.arrunada.org/es/Publicaciones/z203/Prestamos-hipotecarios-y-limitaciones-al-tipo-de-interes.axd).

Blasco Hedo, Eva (2018), “Arbitraje internacional y modificación del régimen retributivo de las energías renovables”, Abogacía Española, 28 de mayo (https://www2.abogacia.es/actualidad/noticias/arbitraje-internacional-y-modificacion-del-regimen-retributivo-de-las-energias-renovables/).

CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes) (2017), “Laudo arbitral de referencia ARB/13/36 de 26 de abril de 2017 que enfrentaba a las empresas Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg, SARL, contra el Reino de España”, 4 de mayo de 2017.

Europa Press (2013), “El PE lamenta que Ley de Costas no mejore protección jurídica de viviendas y pide a la Comisión que investigue”, Bruselas, 17 de septiembre (https://www.europapress.es/andalucia/sevilla-00357/noticia-pe-lamenta-ley-costas-no-mejore-proteccion-juridica-viviendas-pide-comision-investigue-20130917131547.html).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Viúdez, Juana (2013), “140.000 casas podrán acogerse a la amnistía de obras de la Ley de Costas”, El País, 25 de octubre (https://elpais.com/sociedad/2013/10/25/actualidad/1382729888_740242.html).

Notas

[1] El CIADI (o, en inglés, ICSID, por International Centre for Settlement of Investment Disputes) es la institución de arbitraje líder a escala mundial dedicada a resolver y conciliar diferencias relativas a inversiones internacionales. Establecida en 1966, es parte y está financiado por el Grupo del Banco Mundial, con sede en Washington, D.C.

Valores contradictorios, leyes ineficientes (1/2)

Las encuestas de opinión reflejan que los valores dominantes de la sociedad española son favorables a que, en comparación con nuestros vecinos europeos, el Estado juegue un mayor papel, pero no a que recaude más impuestos. Esta entrada argumenta que esta contradicción es coherente con nuestra alegada proclividad a restringir la contratación privada mediante reglas imperativas y a menudo retroactivas, las cuales se promulgan para abordar problemas que sería mejor atacar con herramientas de Derecho público, como sería el subsidiar directamente a las partes que tales reglas pretenden proteger.

Valores dominantes y ordenamiento económico

La mala calidad de las leyes ha sido una crítica constante en los estudios sobre nuestro marco normativo. Los remedios propuestos o no se han aplicado o no han tenido efecto, de modo que la situación parece estar yendo a peor. Lo señalaban así hace ya años un informe de la Secretaría de Estado de Economía (1996) y lo reiteran, más recientemente, Salvador y Gómez (2010) y el Círculo de Empresarios (2018).

Al observar los escasos avances que se producen no sólo en cuanto al contenido sino incluso sólo a la calidad “técnica” de las leyes, uno está tentado a pensar que, además de fallos en el proceso de producción legislativa, muchas de las disfunciones estructurales que presenta nuestro marco normativo tal vez obedezcan a que las propias preferencias de la ciudadanía no son necesariamente coherentes. Al fin y al cabo, si el legislador hubiera querido, podría haber subsanado esos fallos del proceso legislativo con relativa facilidad.

En realidad, cabe suponer que en una sociedad democrática los valores dominantes condicionen o incluso determinen las preferencias y las decisiones, tanto de los jueces como de los legisladores. Si es así, uno esperaría que a largo plazo unos valores razonables y coherentes empujasen al legislador a introducir reformas que evitasen los fallos recurrentes que sufre nuestro proceso legislativo. No ha sucedido así, sino que tales fallos parecen haberse exacerbado.

Bajo este supuesto de condicionamiento democrático, conocer esos valores ciudadanos puede ayudarnos a entender las restricciones culturales dentro de las cuales deciden nuestros jueces y legisladores y, en última instancia, algunas de las características básicas que acaba mostrando nuestro ordenamiento jurídico.

Con este fin, me propongo analizar aquí los valores que exhibimos los españoles en varios asuntos cercanos a tales decisiones. Esta información sobre valores dominantes procede de las respuestas a dos sondeos demoscópicos encargados por la Fundación BBVA en 2013 y en 2019, en los que se encuestó a 1.500 ciudadanos adultos de cada uno de los principales países europeos. El cuadro adjunto resume esta información demoscópica.

Las preferencias de la ciudadanía

La encuesta más reciente, efectuada entre abril y julio de 2019 (Fundación BBVA, 2019), cuyos resultados de mayor interés resume la Tabla adjunta, pone de relieve que, en relación con los ciudadanos de los cuatro países de mayor tamaño (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), los españoles: (1) atribuimos mucha más responsabilidad al Estado que al ciudadano a la hora de asegurar un nivel de vida digno. Además, (2) le atribuimos al Estado esta mayor responsabilidad en todas las dimensiones investigadas y no sólo para servicios como sanidad y pensiones. Al contrario: se la atribuimos también para la regulación imperativa de los mercados, pues somos más partidarios de controlar precios, salarios y beneficios empresariales. Asimismo, (3) nos manifestamos más a favor de igualar los ingresos con independencia de la formación, aunque, sin embargo, (4) esta preferencia igualitarista apenas la extendamos a preferir impuestos más altos para reducir la desigualdad, un síntoma quizá de hipocresía o, más bien, de cierta inmadurez propia de quien pretende estar a la vez “en misa y repicando”. Además, (5) valoramos menos la ley como salvaguardia de la democracia, un desprecio que se observa, sobre todo, entre los españoles más jóvenes y —lo que parece más grave e importante, por su posible papel de liderazgo en la opinión pública— entre aquellos ciudadanos con más estudios. Adicionalmente, los españoles (6) somos considerablemente más “de izquierdas”, algo que también se observa sobre todo entre los jóvenes y entre aquellos individuos con más años de educación. Por último, (7) en nuestra decisión de voto pesa relativamente más nuestra ideología que la competencia de los líderes políticos.

En esta misma línea, eran también muy reveladoras nuestras actitudes hacia la reciente crisis económica, pues es a raíz de las crisis cuando se tiende a tomar medidas políticas que, con la intención o el pretexto de paliar diversos problemas, suelen perjudicar el funcionamiento de las instituciones que sustentan la economía de mercado. En este sentido, la encuesta realizada entre noviembre de 2012 y enero de 2013 (Fundación BBVA, 2013) revelaba cómo, en relación con nueve países vecinos europeos (además de los cuatro de la encuesta de 2019, la muestra incluía Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa), los españoles éramos: (8) menos partidarios de recortar el gasto público; (9) más partidarios de regular de forma más restrictiva a los bancos; (10) menos partidarios de liberalizar el mercado de trabajo; y (11) más partidarios de aumentar los impuestos a quienes más ganan, tanto con sus inversiones como, sobre todo, (12) con su trabajo; pero (13) menos partidarios de subir los impuestos al consumo.

Merece la pena observar que todo ello es grosso modo coherente con nuestra respuesta no sólo a esa crisis, sino también a las crisis anteriores, incluso con distintos regímenes políticos, lo que indica que todos nuestros gobernantes siguieron fielmente nuestros deseos. En el caso concreto de la crisis de 2007, respondimos endeudándonos hasta que nuestro crédito pasó a depender por entero de la benevolencia del BCE; los tipos del IRPF llegaron a un máximo marginal del 56% y aún siguen alcanzando tasas elevadas desde niveles relativamente bajos de renta; y, pese a la reforma laboral de 2012, por lo demás impuesta desde Bruselas, nuestro mercado de trabajo sigue siendo de los más rígidos de Europa.

Valores dominantes de los españoles en comparación con los de sus vecinos europeos

Pregunta España Demás países a Francia Alemania Reino Unido Italia
1. ¿Quién debe tener la responsabilidad principal en asegurar que todos los ciudadanos puedan gozar de un nivel de vida digno?
–   El Estado 76% 51% 54% 41% 44% 64%
–   Cada persona 20% 43% 39% 54% 48% 29%
–  Cociente (Estado/cada persona) 3.8 1.3 1.4 0.8 0.9 2.2
2. Porcentaje de quienes creen que el Estado debe tener mucha responsabilidad a la hora de…:
–   proporcionar cobertura sanitaria a los ciudadanos 87% 70%
–   asegurar una pensión suficiente a los jubilados 87% 67%
–   controlar los precios 60% 40%
–   controlar los salarios 57% 32%
–   controlar los beneficios de las empresas 49% 32%
3. Los ingresos personales:
–   Los ingresos deben ser más equilibrados aunque las ganancias de los más y menos formados sean similares 49% 29% 28% 29% 24% 35%
–   Las diferencias en los niveles de ingresos son necesarias para que los mejor formados ganen más 43% 64% 67% 67% 69% 55%
4. Es preferible que los impuestos sean:
–   altos para reducir las desigualdades 43% 40% 50% 42% 49% 20%
–   bajos, aunque no se reduzcan las desigualdades 40% 43% 33% 43% 38% 57%
5. El respeto a la ley es fundamental para salvaguardar la democracia 84% 89% 91% 90% 90% 85%
6. Ubicación en el espectro político (0, izquierda; 10, derecha) 4.4 5 4.8 4.8 4.9 5.5
7. Para votar por un partido, lo más importante son…:
–   los conocimientos y competencia de los líderes 9% 17% 14% 18% 20% 15%
–   la ideología 21% 8% 8% 6% 9% 11%
8. Partidarios de efectuar recortes para cuadrar cuentas públicas en vez de aumentar el gasto para estimular crecimiento 21% 43% 57% 51% 26% 38%
Partidarios de (en escala de 0, en desacuerdo; a 10, de acuerdo):
–  9. Regular más los bancos 8.5 7.8
–  10. Hacer más flexible el mercado de trabajo 4.9 6.2
–   11 a 13. Subir impuestos…:
–  a quienes más ganan con sus inversiones (11) 7.7 6.9
–  a quienes más ganan con su trabajo (12) 7.1 4.7
–  al consumo, IVA (13) 1.2 2.3
14. Diferencia entre los porcentajes de ciudadanos que consideran la pertenencia a la UE positiva y negativa 48% 25% 36% 31% 24% 7%

Fuente: elaboración propia con datos de Fundación BBVA (2019), salvo las filas (7) a (13) cuyos datos originales proceden de Fundación BBVA (2013). Nota: a Los demás países europeos son Francia, Alemania, Reino Unido e Italia en 2019, más Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa en 2013 (filas 7 a 13).

Se observa, en suma, una notable correspondencia entre las preferencias que los ciudadanos españoles mostramos en las encuestas de opinión y las políticas económicas que nuestros gobernantes han aplicado a las crisis. Esta coherencia es consistente con el supuesto de partida: sea cual sea la ideología política del decisor, sus decisiones responden a las preferencias ciudadanas.

Discusión: Preferencias y tipo de reglas jurídicas

Parece lógico que esa misma obediencia a los valores dominantes se practique también en otros ámbitos. Por un lado, las preferencias observadas podrían ayudar a explicar también por sí mismas, directamente, que tendamos a adoptar una mayor proporción de reglas imperativas: la regulación de precios, salarios y beneficios, así como las restricciones en las relaciones laborales encajan bien con las preferencias que indican las encuestas.

Pero, por otro lado, quizá también se produce un efecto que no por indirecto es menos importante. Observemos que, puesto que los españoles deseamos en mayor medida que nuestros vecinos que el Estado nos asegure nuestro nivel de vida, deberíamos , en principio, mostrarnos también predispuestos a sufrir una mayor presión fiscal y un mayor peso del gasto público. Sin embargo, tanto nuestra presión fiscal como nuestro gasto público son inferiores a los de los países vecinos. El motivo quizá reside en que, como reflejan las encuestas, y de forma un tanto contradictoria también somos más reacios a pagar impuestos.

Por ello, debemos plantearnos como hipótesis que es justamente esta contradicción la que origina una característica diferencial de suma importancia en el ámbito jurídico: nuestra proclividad a, alegadamente, abusar del Derecho privado para responder a problemas que, en principio, sería más razonable abordar mediante herramientas de Derecho público. Conviene explicar que esta terminología se deriva del análisis económico de la contratación, de modo que lo que denomino “Derecho privado” se concreta en la introducción de restricciones a la contratación y la competencia, mientras que las soluciones de “Derecho público” se canalizan mediante la política fiscal (tanto mediante impuestos como transferencias) y la provisión subvencionada de bienes y servicios públicos.

Esta hipótesis encuentra apoyo en una contradicción latente en las respuestas a las encuestas precitadas. Por un lado, en comparación con los países vecinos, los españoles desconfiamos más del mercado y atribuimos más responsabilidades al Estado en cuanto al control, no sólo de la redistribución de rentas, sino de precios, salarios y beneficios, algo que se refuerza además con la ubicación política de las personas más educadas.

Queremos servicios públicos suecos, pero gratis

Sin embargo, por sí sola, esta preferencia estatista no explica que abusemos del Derecho privado, pues podríamos ejercerla mediante soluciones de Derecho público. A esos efectos, lo es realmente distintivo es otra característica menos obvia: nuestra actitud hacia los impuestos y el gasto público. Lo notable en este sentido es que, si bien deseamos más que otros europeos los beneficios de la intervención estatal, queremos lograrlos sin pagar más impuestos.

Estas preferencias fiscales, que revelan cierto grado de miopía en el ciudadano, son coherentes con varias características estructurales de nuestra fiscalidad. Por un lado, es sabido que España figura entre los países europeos con menores ingresos públicos sobre PIB (Conde-Ruiz et al., 2017). También nuestro gasto público es menor pero no en la misma medida, por lo que solemos incurrir en déficit público que, hasta la entrada en el Euro, solventábamos con inflación y, desde entonces, paliamos aumentando la deuda pública todo lo que nos permiten los controles europeos. Por otro lado, nuestras normas tributarias suelen definir tipos de gravamen más elevados pero a la vez otorgan beneficios fiscales más cuantiosos que las de otros países europeos, a la vez que mantenemos muy bajas las tasas y precios públicos[1].

Tal parece que nos auto-engañamos al creer que podemos tener muchos ingresos y pagar pocos impuestos. El engaño entraña notables consecuencias, pues distorsiona tanto las decisiones económicas (piense, por ejemplo, que son los tipos marginales del IRPF y no los medios los que afectan nuestra propensión al trabajo) como la equidad (el caso de muchos beneficios fiscales), y estimula el derroche en actividades de búsqueda y captura de rentas (los tipos reducidos de IVA alcanzan servicios como el cine o la ópera). Todo ello por no hablar de que no está claro cómo se reparten estos beneficios fiscales entre productores y consumidores. Según datos del INE, tras la rebaja del IVA “cultural” del 21 al 10% en 2018, la mayoría de los cines mantuvo constantes los precios, lo que representó un aumento de unos 50 millones de euros en sus márgenes de beneficio (Jorrín, 2018). Algo similar puede haber ocurrido con algunos de los bienes que pasen a disfrutar IVA superreducido (4%), como los productos de higiene femenina, pues se comercializan en condiciones de cuasi-monopolio.

Del mismo modo, en la medida en que los españoles queremos redistribución de rentas y buenos servicios públicos sin pagar por ellos, entramos en una contradicción irresoluble. En esas condiciones, una ciudadanía que, relativamente, tiene menos interés por la política y que tiende a informarse y asociarse menos que sus vecinos (Fundación BBVA, 2019, pp. 8-24) parece más proclive a apoyar falsas soluciones que condicionen la contratación privada en línea con esas preferencias redistributivas y colectivistas, pero sin generar costes fiscales visibles. Quizá, en el fondo, lo que sucede es que preferimos hacer política social… a costa de los demás: esto es, a costa de las contrapartes contractuales de aquellos ciudadanos —no necesariamente nosotros mismos— a los que deseamos favorecer. Sea cual sea la explicación, junto con nuestra propensión a controlar precios, salarios y beneficios, acabamos situándonos en las antípodas de los países escandinavos que a menudo profesamos admirar, los cuales compaginan un mayor peso de su sector público con un sector privado mucho más libre y competitivo.

La operación conjunta de estas preferencias sería así coherente con la alegación de que en España tendemos a privilegiar soluciones de Derecho privado en vez de soluciones propiamente de Derecho público. Por ejemplo, para asegurar el derecho a la vivienda, en vez de proporcionar subsidios y proveer vivienda pública a las personas necesitadas o sin techo, tenderíamos (todo ello en términos relativos a los países vecinos) a introducir más reglas imperativas para proteger al inquilino en los contratos de alquiler o al deudor insolvente en los préstamos hipotecarios. Además, a menudo, tenderíamos a hacerlo con reglas retroactivas, de modo que el coste lo paguen los propietarios y los acreedores de los contratos vigentes, en vez de los contribuyentes. Asimismo, contemplamos con cierto despreocupación cómo los poderes públicos niegan protección a los propietarios o incluso escamotean muchos de los componentes de su derecho de propiedad. Pensemos, al respecto en el tratamiento de hecho de la “ocupación” de inmuebles o en las leyes que pretenden obligar a ciertos propietarios a alquilar a los ocupantes los inmuebles previamente ocupados por ellos[2].

Por ejemplo, ante el deseo de facilitar la maternidad y el cuidado de familiares enfermos y dependientes, en vez de ampliar los subsidios por maternidad y dependencia, La Ley Orgánica 3/2007 amplió radicalmente la protección de los trabajadores que soliciten reducción de jornada para atender hijos o familiares (artículos 37.6 y 53.4.b del Estatuto de los Trabajadores), una ampliación que ocasiona un coste notable para sus empleadores y genera desigualdad entre trabajadores.

Es probable que este abuso del Derecho privado entrañe dos conjuntos de consecuencias negativas: por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que no están justificadas por fallos de mercado; por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político y generar así un círculo vicioso en cuando al predominio de valores contrarios a la economía de mercado. Desarrollaré ambos puntos en la segunda parte de esta entrada.

(la segunda parte de esta entrada se publicará a las 16 horas)

Referencias

Benedito, Inma (2020), “Alarma empresarial ante el decreto de Cataluña que blinda la ‘okupación’”, Expansión, 9 de febrero (https://www.expansion.com/economia/politica/2020/02/09/5e400f02468aeba62d8b45bd.html).

Círculo de Empresarios (2018), “La calidad del sistema jurídico como clave del crecimiento económico y del progreso social”, Grupo de Trabajo sobre Seguridad Jurídica (informe dirigido por Isabel Dutilh Carvajal y José María Alonso Puig), Círculo de Empresarios, Madrid, febrero (https://circulodeempresarios.org/app/uploads/2018/02/Documento-JUSTICIA-2018.pdf).

Conde-Ruiz, José Ignacio, Manuel Díaz, Carmen Marín, y Juan Rubio Ramírez (2017), “Los Ingresos Públicos en España”, FEDEA, Fedea Policy Papers 2017/02 (http://documentos.fedea.net/pubs/fpp/2017/01/FPP2017-02.pdf).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Gomá Lanzón, Ignacio (2015), “Medidas contra los ‘desahucios’: del decreto-ley andaluz sobre la vivienda al Fondo Social de Viviendas”, El notario del siglo XXI, 10 de julio (http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4149-medidas-contra-los-desahucios-del-decreto-ley-andaluz-sobre-la-vivienda-al-fondo-social-de-viviendas).

Jorrín, Javier G. (2018), “Los cines hacen el agosto con la bajada del IVA: suben sus precios un 9%”, El Confidencial, 15 de agosto (https://www.elconfidencial.com/economia/2018-08-15/cines-bajada-iva-suben-precios-entradas_1604641/).

Salvador Coderch, Pablo, y Carlos Gómez Ligüerre, coord. (2010), Reformas para la mejora de la eficiencia de la justicia española, Informe emitido en interés de la CEOE, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira y Universitat Pompeu Fabra, octubre.

Secretaría de Estado de Economía, Ministerio de Economía y Hacienda (1996), “Informe final de la Comisión Especial de Ordenamiento Jurídico Económico”, creada en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de enero de 1995 (Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia de 6 de noviembre de 1995, Boletín Oficial del Estado, 9 de noviembre de 1995), Madrid.

Notas

[1] Según analizan Conde-Ruiz et al. (2017) con datos de la OCDE y Eurostat, en cuanto al impuesto sobre la renta (IRPF), somos de los países que menos recaudamos y ello pese a que nuestros tipos marginales son relativamente elevados. El motivo de la discrepancia reside en que esos elevados tipos marginales (los más importantes en términos económicos, pues configuran nuestras propensión a trabajar más o menos) los acompañamos con mayores beneficios fiscales. Al considerar ambos elementos, resultan unos tipos efectivos relativamente bajos. Sucede algo similar en términos del impuesto al valor añadido, pues la recaudación es inferior, pese a que los tipos son similares a los de otros países europeos. El motivo es que aplicamos tipos reducidos a un mayor número de bienes y servicios, lo que conduce a menores tipos efectivos. Estos beneficios fiscales por IRPF e IVA son muy cuantiosos: en 2015, representaron respectivamente el 1,4 y 2,08% del PIB. Asimismo, algunos indicios apuntan en dirección similar en cuanto al impuesto de sociedades. Por último, la recaudación por tasas y precios públicos nos sitúa, junto con Irlanda, a la cola de los países europeos.

[2] Véanse varios ejemplos a este respecto en Gomá (2015), así como el Decreto Ley 17/2019 de la Generalidad de Cataluña (Benedito, 2020).

La profesionalización de la administración concursal. Una reforma imprescindible y urgente.

A nadie se le escapa que ordenar un procedimiento como el concurso de acreedores, en el que confluyen intereses heterogéneos de los acreedores de un mismo deudor es una tarea difícil. De ahí que Salgado de Somoza lo calificara como un Labyrinthus creditorum.

Esta complejidad deriva del carácter transversal del Derecho concursal que atraviesa como un cuchillo todo el ordenamiento jurídico. Se precisan conocimientos de todas las ramas del Derecho además de conocimientos financieros. Es una materia de gran sensibilidad social: la vida de muchas personas depende de cómo se resuelva su insolvencia. No nos olvidemos que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Podemos ser buenos ciudadanos, buenos empresarios y, sin embargo, desembocar en un procedimiento de insolvencia por circunstancias que no podemos controlar (entorno económico, impagos de terceros, paro, enfermedades etc…).

No cabe obviar el impacto económico del Derecho de la insolvencia. De cómo se ordene pueden depender las cifras de desempleo, la economía sumergida,  etc…, condiciona las decisiones de inversión y el funcionamiento del mercado de crédito. De ahí que se haya aprobado la reciente Directiva europea que pretende establecer una mínima uniformidad del Derecho de la insolvencia.

La crisis financiera de 2008 puso a prueba nuestra Ley Concursal y evidenció su fracaso, avalado por numerosas reformas posteriores. El objetivo ahora no es sólo la satisfacción de los derechos de los acreedores, sino la recuperación del deudor. Que el concurso no sea siempre una “morgue”, sino que pueda ser un “hospital”. Se ha generado un nuevo “mercado” como es el de la reestructuración empresarial y también el de la segunda oportunidad para la persona física insolvente de la que tanto he hablado en este blog aquí, aquí y aquí entre otras entradas.

Pero todo esto lo digo para llegar a una afirmación obvia: es imprescindible que los procedimientos concursales sean rápidos y eficientes, que la regulación genere incentivos adecuados para que el Derecho de la insolvencia cumpla sus objetivos. Y para ello se requiere una regulación adecuada y que en los concursos intervengan unos profesionales neutrales y suficientemente preparados para cumplir las funciones legales encomendadas.

Por un lado, existe una especialización de la judicatura por parte de los Juzgados de los Mercantil que, en parte se ha roto con la atribución a los Juzgados de Primera Instancia de la competencia sobre los concursos de consumidor. Tremendo error que está teniendo terribles consecuencias y que ya denunciamos aquí. Los juzgados mercantiles han tenido (y algunos parecen seguir teniendo, porque hay concursos que llevan tramitándose más de 10 años) por consecuencia de la crisis financiera una carga de trabajo desmesurada, agravada por la necesidad de enfrentarse a un número importante de concursos con una regulación que adolecía de graves deficiencias que los jueces tuvieron que colmar como pudieron en sus sentencias. Como ya se viene denunciando, el abandono de la Administración justicia por  los gobiernos (cualquiera que sea su color) es por todos conocido. Pocos jueces, pocos medios, mucho trabajo y muy mal remunerado. Esta es la realidad de la que partimos.

Precisamente por la complejidad de los procedimientos concursales, existe el organismo auxiliar que es la administración concursal (en adelante, AC). La calidad de la AC es clave para el juez. Cómo se configure este órgano auxiliar es determinante para el éxito del procedimiento que, como he dicho, tiene consecuencias económicas importantes para el país y para sus ciudadanos. Estos profesionales son una pieza clave del sistema y casualmente la regulación de su estatuto no se quiere terminar de afrontar por ningún gobierno. Es una materia “sensible” en donde hay muchos intereses en juego. La AC pone orden en los concursos, vela por la par conditio creditorum (igual condición del crédito) y para garantizarlo puede, por ejemplo, ejercitar acciones rescisorias y poner contra las cuerdas a algún acreedor. Los acreedores (y la banca siempre es uno de ellos) pueden ver peligrar sus derechos de crédito con una AC poco formada o “incómoda”. Por lo tanto, la decisión de quiénes pueden ser administradores concursales es muy importante para los acreedores.

La AC tradicionalmente se ha designado discrecionalmente por el juez del concurso de un listado de candidatos que acrediten una serie de requisitos mínimos de experiencia y formación (art. 27 LC). En los decanatos de los juzgados competentes existe una lista de profesionales que acrediten haber cumplido alguna de las siguientes condiciones:

  • Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
  • Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

Según recoge la LC, los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan. Este es el sistema actualmente vigente que ha provocado la existencia de unos 12.000 aspirantes en un país en el que los concursos anuales son unos 4.000.

Nuestra legislación vigente no regula la formación, los requisitos que la misma debe reunir, ni qué colectivos la deben impartir. No existe examen oficial ni control de la calidad de la formación. Hasta la fecha, los colegios de abogados y de economistas, algunas universidades, y varias organizaciones privadas se han ocupado de dar estar formación no reglada. Como se puede comprobar, se ha generado un “nicho de negocio” descontrolado. Pagando cursos se obtienen certificados de la formación y ello genera unos importantes beneficios a quienes la imparten. Con todo, que se gane dinero con la formación, no me parece censurable, pero lo razonable es que tal formación se reglamentara y existiera un control público de la misma. En la actualidad confluye un sistema público de designación con una gestión privada de la profesión y ello genera incentivos perversos. Me explico.

Cuando no hay una garantía de que los que conforman la lista de AC elegibles tienen una formación realmente adecuada, el nombramiento discrecional por el juez parece el sistema óptimo, pues puede elegir los profesionales de cuya preparación tiene conocimiento y que mejor se adaptan a las necesidades del concurso en cuestión. Esto tiene la ventaja adicional de que el profesional que trabaja bien, que se forma, puede ser nombrado “por merecimiento”. Sin embargo, hay que tener en cuenta un dato muy relevante: el lamentable sistema de retribución de la AC (art. 34 LC desarrollado por Real Decreto nº 1860/2004 de 6 de septiembre). La retribución de la AC está fijada por arancel sobre la cuantía del activo y del pasivo de la concursada y no se puede superar la cantidad fijada conforme al mismo.

Sin poder entrar en el análisis profundo del complejo sistema de remuneración de la AC una cosa es evidente: si el concursado llega al concurso sin masa, la AC no cobra. De hecho, parece que el 40% de los AC no cobra nada en el concurso. Por el contrario, hay concursos con una importante masa activa que generan importantes ingresos a la AC. De ahí que los jueces tengan un extraordinario poder cuando asignan concursos: pueden asignar concursos en los que el profesional no cobre nada y concursos en los que el profesional cobre mucho. Y con la normativa vigente, el nombramiento es discrecional por el juez.

Y esta regulación genera incentivos perversos: que puedan llegar a nombrarse administradores concursales “conocidos”, precisamente por coincidir con ellos en cursos de formación y congresos muchas veces organizados por ellos. Y esto no lo digo yo, sino que han existido investigaciones policiales al respecto aquí y datos objetivos que se pueden contrastar con los nombramientos . Vamos, que al curso no se va muchas veces a aprender, sino a hacer networking judicial. Cualquiera que navegue por internet comprobará la existencia de innumerables cursos de formación en su totalidad integrados por jueces (por ejemplo, aquí, aquí, aquí, aquí ), principalmente de Primera Instancia que son los que nombran la AC. No pasa nada y no hay nada de ilegal en que los jueces den formación, pero no queda nada bien que una entidad, organización o sociedad que tenga intereses directos o indirectos en la AC organice cursos de formación concursal con presencia de jueces. No es estético…

Y buena prueba de ello es que los medios se han hecho eco de vinculaciones entre administradores concursales que organizan muchos cursos (normalmente retribuidos y en los que los ponentes son prácticamente todos jueces), y que casualmente luego son nombrados por algunos de dichos jueces para grandes concursos que proporcionan importantes beneficios. Si hay una lista de más de 12.000 AC y según dice la LC “los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan”, no se entiende que precisamente grandes concursos que generan importantes ingresos sean encargados al mismo profesional o varios profesionales “repitan” en estos tipos de concursos. Con este sistema, buenos profesionales que no están dispuestos a “ciertos bailes”, quedan excluidos de los nombramientos en perjuicio del interés del ciudadano. Todo este sistema mal construido proyecta una sombra de duda sobre una figura, el juez del concurso, que debería ser un referente de ética y honestidad.

Evidentemente toda generalización es injusta y tenemos grandes profesionales integrando la AC y jueces que se han dejado literalmente la piel resolviendo situaciones de insolvencia con una escasez de medios y un salario lamentable. Por eso, los presuntos abusos de unos pocos no pueden manchar la extraordinaria profesionalidad de la mayoría. No me cabe duda de que debe haber presencia de jueces en congresos y jornadas de formación. Su experiencia tiene un extraordinario valor. Pero enseñar requiere estudio y tiempo y lamentablemente muchos jueces hoy tienen un atasco judicial potente (estructural y no causado por los cursos) y los derechos y la vida de muchos ciudadanos dependen de sus resoluciones. Todo es un problema de medida. Los jueces son jueces y no personal docente. Un exceso genera sospechas aunque muchas veces infundadas, tema que ya tratamos en este blog. Yo creo que todo profesional debe cobrar por su trabajo y la transparencia en este punto es fundamental. Que se publique lo que cobran los ponentes y si todos cobran lo mismo, y que se confronte el nivel de asistencia a cursos de los jueces más “asiduos” a ellos, con el nivel de “atasco” que presenten sus juzgados…

El legislador se percató de estos incentivos que denuncio y modificó el sistema con la reforma de la LC operada por la Ley 17/2014, 30 de septiembre. El nuevo art. 27 LC prevé que el nombramiento discrecional sólo opere para concursos de gran envergadura, instaurándose un sistema de designación por turno correlativo en la lista del Registro Público concursal. Esta es la regla general, existiendo excepciones para concursos de entidades de crédito y entidades supervisadas. Pero esta reforma no entra en vigor hasta que no se produzca desarrollo reglamentario (Disp. Transitoria 2ª Ley 17/2014). Y este desarrollo reglamentario debía haberse producido a los 6 meses de aprobada la norma y todavía estamos esperando. Seguimos con el sistema antiguo, con una lista de más de 12.000 profesionales y con ello el nombramiento correlativo no es posible. Hubo un proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de la AC, pero que no vio la luz sin motivo alguno que lo justificara. ¿Por qué no se quiere regular esta materia tan importante? Esta es la pregunta clave

A mi juicio, se debe exigir a los profesionales que conforman la AC una formación reglada debiendo superar un examen evaluado por un equipo multidisciplinar ( con jueces, académicos, abogado, economista, auditor) en la línea que se señaló en esta propuesta. Reducido el número de potenciales profesionales que pueden conformar la AC, con un grado de formación adecuado, el nombramiento correlativo por lista no resulta problemático ni impide la especialización de los profesionales. Existiría una mayor homogeneidad en la preparación técnica y se minimizaría el riesgo de nombrar a un profesional poco preparado. Esto es lo que sucede ahora y por eso se defiende el nombramiento discrecional por el juez.

Por otro lado, debe diseñarse un sistema que permita a la AC cobrar unos honorarios dignos incluso en los concursos sin masa, desarrollándose reglamentariamente la cuenta única arancelaria. Me parece lamentable que tengamos una regulación que genere obligaciones en un profesional, que asume una responsabilidad y pueda no cobrar por ello. Así es imposible exigir calidad y que los procedimientos concursales se desarrollen con celeridad y corrección.

Concluyo ya como empecé. Una correcta solución de situaciones de insolvencia es trascendental para la economía y para los ciudadanos. Los profesionales que intervienen en estos procedimientos tienen una importante responsabilidad. Es necesaria una regulación que evite incentivos perversos y que fomente una formación adecuada y una retribución digna de estos profesionales. Así lo exige el art. 26 de la Directiva. Esperemos que la Comisión encargada de su transposición, de una vez por todas, entre en este tema y diseñe una regulación  buena para el sistema.