La discutible cobertura constitucional del real decreto ley 10/2020 y la discriminación entre ciudadanos

El pasado domingo 29 de marzo se publicó el Real Decreto Ley que establece el permiso retribuido para trabajadores por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. En su exposición de motivos el RDL señala que la: “La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad». 

A su vez la Orden SND/307/2020, 30 de marzo del Ministerio de Sanidad que establece los criterios para la aplicación del permiso retribuido ya aclara en su exposición de motivos que no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia : “En consecuencia, los autónomos que desarrollan actividades que no se hayan visto suspendidas por las medidas de contención previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y el resto de normas que lo desarrollan, pueden continuar prestando sus servicios normalmente”.

Por tanto, se ha establecido un régimen distinto de restricción del art. 19 de la Constitución que regula el derecho fundamental a la libertad deambulatoria en función de si es trabajador por cuenta propia o ajena. Al trabajador por cuenta propia puede ir a trabajar aún cuando no es un servicio esencial tal y como lo define el RDL 10/2020; el trabajador por cuenta ajena, no.

¿Está amparada esta medida discriminatoria en nuestra constitución? El Tribunal Constitucional en su sentencia 86/2016 dictada en el caso de la declaración del estado de alarma por el asunto de los controladores aéreos ya nos dice cuál es la regulación constitucional en el caso de anormalidad constitucional que requiere la declaración del estado de alarma: La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

La declaración del estado de alarma, a diferencia de las otras dos situaciones de anormalidad, no permite la suspensión de derechos fundamentales, pero sí su limitación; en especial, la libertad deambulatoria. Pero, con independencia de la discusión sobre si las medidas de limitación de la libertad deambulatoria son, de facto, un supuesto de suspensión del derecho que debería estar amparado por una declaración de estado de excepción, lo que sí es claro es que la única norma que puede limitar derechos fundamentales es la propia declaración del estado de alarma que, además, se convierte en el marco constitucional en que se pueden dictar las normas de desarrollo incluidas las leyes. La declaración del estado de alarma no limita la movilidad para ir y volver al puesto de trabajo a unos servicios esenciales; de hecho, no se recoge ninguna referencia a esta limitación, que es novedosa en un RDL dictado en el marco de la propia declaración del estado de alarma y que por imperativo constitucional (art. 86 CE) no puede afectar a derechos fundamentales.

El estado de alarma ha sido prologado por acuerdo del Congreso de los Diputados el pasado 25 de marzo, en los mismos términos en que se declaró el pasado 14 de marzo. Y sólo 4 días después se dicta un RD que establece limitación a la movilidad no previstas en la norma de cobertura: la citada declaración del estado de alarma. La prórroga podría haber establecido una modificación de las condiciones iniciales y prever, previa discusión en el seno del Congreso con todos los grupos parlamentarios, la posibilidad de llegar a esta limitación a la movilidad a los servicios no esenciales. Pero se ha perdido esa oportunidad. A ello se añade la sospecha sobre la forma de proceder del Gobierno, ya que, si se hubiera establecido esa limitación aplicable a todos los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, el estado debería prever una cobertura económica para este colectivo más allá del subsidio por pérdida de la facturación previsto para los autónomos.

En estas situaciones de anormalidad constitucional en las que se dan poderes excepcionales al ejecutivo debería cuidarse con esmero los cauces previstos para la participación del congreso de los diputados, que es el representante de la soberanía popular, no el gobierno, y cuidar la forma y procedimiento para limitar derechos fundamentales sin establecer discriminaciones entre españoles no amparadas por nuestra constitución.

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