Normas concursales para la excepcional situación en tiempos de alarma

 

1.    La situación actual.

Hace unos días colgaba en LinkedIn una referencia a uno de los acuerdos tomados estos días por el Gobierno respecto de la normativa concursal. En dicho acuerdo se remitía de forma urgente al Consejo de Estado la petición de un informe sobre la necesidad de aprobar el proyecto de Texto Refundido de Ley Concursal, redactado por la Comisión General de Codificación (Sección 2ª Mercantil) que data de 2016.

Al mismo tiempo y con ocasión de la aprobación y publicación de la Directiva (UE) 1023/2019 sobre Reestructuración y Segunda oportunidad, se constituyó en 2018 una Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un informe y de una propuesta legislativa sobre Derecho preconcursal, sobre medidas para aumentar la eficiencia del concurso de acreedores y sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Terminado el primero de ellos la segunda comisión ha venido trabajando sobre el formato de la primera; y ello motiva la necesidad de aprobar y poner en funcionamiento aquella (que recordemos es un texto refundido) para poder implementar la segunda.

Todo hubiera ido normal (en lo que hoy podamos entender como normal respecto de hace un par de meses) si no hubiera devenido este gran problema de salud derivado del Covid-19 , que motivará sin duda una gran crisis económica y posiblemente financiera como no hemos conocido al menos los que hoy estamos aquí. Una vez que todos nos encontramos confinados (¿?) en casa y que se ha producido (RDLs 8,9 ,10 y 11 de 2020) prácticamente el cese de toda actividad declarada no esencial, el panorama ha cambiado ostensiblemente. Y no me refiero solo a la posible y necesaria postergación de la aprobación de ambos instrumentos sino a la necesidad de su replanteamiento de forma radical.

El profesor Olivencia ( “Reforma concursal y crisis económica” ) realizó en algún momento (en lo que parecía una defensa del Texto de la Ley 22/2003, Ley Concursal, al que se le había reprochado haber sido redactado en época de bonanza) dos afirmaciones en contra de una regulación para tiempos de crisis,  con las que yo en su momento no había comulgado mucho pero que, reconozco, hoy se manifiestan más ciertas desde lo empírico. Y ello no quita para que de alguna forma yo siga pensando que a aquella ley le faltaban instrumentos preconcursales y reglas sectoriales que nos permitieran más que “insolventar” resolver los problemas conforme a las circunstancias de cada patrimonio.

Desde esa perspectiva nuestro gubernativo ha venido reaccionando tras la declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma ocasionada por el COVID-19. De hecho, en materia societaria y concursal se han aprobado varias normas en los RDLs 8 ,10 y 11/2020 de trascendente importancia. Una de ellas (referida a la insolvencia) se recoge en el artículo 43 del RDL 8/2020 de 17 de marzo. Ahí, de forma similar a como lo ha hecho Alemania, se desplaza el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario que recoge el artículo 5 de la Ley Concursal.

Ese plazo de dos meses (que parece que es común a ambos supuestos) y la tramitación prioritaria de la solicitud de concurso voluntario parece dar poco margen de recuperación, tras este periodo, a quienes hayan sufrido la pérdida de los empleos o hayan cesado en su actividad o paralizando completamente la misma. La idea trascendental de todo ello es evitar la declaración de insolvencia derivada de la situación concreta motivada por la pandemia y la normativa que lo ha enfrentado.

La OCDE  (Economic Outlook, Interim Report March 2020, Paris,) ha advertido a los gobiernos que deberán dejar de lado la contención del déficit público para aplicar medidas de choque frente a esta situación. La Unión Europea ha venido también a pedir no solo una respuesta coordinada de los Estados que la conforman sino concretas medidas, que resumimos:

• Apoyar a las personas para que los ingresos y los empleos no se vean afectados de manera desproporcionada y evitar el efecto permanente de esta crisis;
• Apoyar a las empresas y asegurar que la liquidez de nuestro sector financiero pueda seguir apoyando la economía
• Permitir a los Estados Miembros actuar de manera decisiva y coordinada, utilizando la plena flexibilidad de nuestros marcos de ayuda estatal y del Pacto de Estabilidad y Crecimiento.

Es desde ese escenario que necesitamos medidas concretas que cumplan dos objetivos esenciales: 1º. El salvamento del trabajo y la empresa. 2º. Facilidad y urgencia en su aplicación y comprensión.

Y todo ello nos lleva necesariamente a utilizar como instrumento la limitación de la insolvencia y la aplicación de normas específicas y excepcionales para la recuperación de la misma. Y esto, lo vistamos como lo vistamos, no solo no está en nuestra normativa, sino que difícilmente se podrá abordar con la implementación de nuevos instrumentos que nunca la previeron.

2.    La operatividad de la implementación de la refundición.

No cabe duda que si el trabajo sobre la implementación de la Directiva (UE) 1023/2019 se ha realizado sobre la base del proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal, este se convierte en medio trascendental para la supervivencia de ese trabajo, pues de otra forma sería necesario volver a repensar dicha reforma. Y por otro lado que es necesario incorporar la Directiva por el mandato de transposición del artículo 34 de la misma, antes de 17 de julio de 2021.

Pero que ello sea así no se muestra sin embargo muy operativo en estos momentos en donde la necesidad trascendental es la recuperación y por ello la necesidad de todo el esfuerzo económico que ya se viene realizando desde las medidas tomadas en los diferentes reales decretos que se vienen dictando.

Las posibilidades de sustituir el texto de la actual de la norma por el texto refundido y su aprobación y publicación urgente, se me antojan en una doble consideración: o bien se aprueba y se pone en práctica de forma inmediata; o bien se aprueba y se deja pendiente de su entrada en vigor con un tiempo más amplio que corto de vacatio legis.

Ante dichas posibilidades se puede reprochar que se trata de un texto refundido y que, como tal, por lo tanto, no sería más que armonizar (como se ha hecho en el arduo trabajo que ha llevado a cabo la citada Comisión) lo que ya se tenía. Sin embargo, si lo pensamos más seriamente, no es solo la operatividad sino la necesidad de concebir las posibles interpretaciones que de la diferente distribución articular se ha realizado. Por poner un ejemplo de operatividad nos podemos fijar en la venta de la unidad productiva que en líneas generales podemos localizar ahora en los artículos 146 bis y 149 LC. En el nuevo texto deberemos acudir al 414, 415.3, 200, 219 a 225, 522, 529, 420 y 421. Y todo ello considerando la posibilidad de un derecho transitorio en la aplicación de las normas.  Los profesionales que se dedican a ello deben cambiar el formato de todo lo que tuvieran y considerar la nueva localización y ser objeto de estudio. Pero incluso una vez localizada y estudiada, la situación interpretativa es diferente (o puede serlo) si consideramos que la sistematicidad también se ha cambiado. Pensemos por ejemplo en lo que ocurrió cuando se cambió al actual artículo 167 la referencia al denominado convenio gravoso.  La diferente redacción hizo que lo que antes se producía (la apertura de la pieza de calificación) por cualquiera de los dos supuestos, ahora y tras la citada reforma solo se dé sin se cumplen ambos y no solo uno de ellos. Por lo tanto, el juego es diferente simplemente por un cambio de lugar. Se me antoja que la determinación del valor razonable del artículo 273 del nuevo texto ( también como ejemplo) en relación a los créditos con privilegio especial puede ser considerado diferente a la regulación del artículo 94 LC y a la interpretación del Tribunal Supremo ( por todas STS de 11 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1222/2019 – ECLI:ES:TS:2019:1222 ) . O, por citar una última, la regla contenida ( con la que también coincido) en el 221.2 PTRLC (“El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.”) que no existe en nuestro derecho concursal y que tanta problemática ha traído entre la jurisdicción social, contenciosa y mercantil.

Todo ello nos llevaría a un sinfín de nuevas interpretaciones y problemas que van a surgir sin duda de la incorporación actual del citado texto refundido que motivarán ( recordemos que en tiempos de la mayor crisis económica que hayamos conocido en la era contemporánea) conflictos de competencia y jurisdicción y diferentes interpretaciones de los Tribunales , que no solo dilatarán la posible recuperación o solución de las empresas y los patrimonios , sino que resultarán en procesos de liquidación ( y mejor opción de los acreedores profesionales por la ejecución) con la consiguiente desaparición de la empresa y el empleo y el retardo del crecimiento económico que ello conlleva.

Otra de las posibles soluciones sería su aprobación pero el establecimiento de un periodo de vacatio legis , que permitiera la implementación de la Directiva, a partir del trabajo que ya se ha realizado y conforme a ello la posibilidad de que esta corra la misma suerte que la anterior (es decir se postergue su entrada en vigor hasta que ya no sea posible un plazo mayor ya en 2021) o que comience – esta última- su aplicación sin haber entrado en vigor el texto refundido.

Es evidente que esta última posibilidad nos daría un texto (el actual), otro pendiente de entrada en vigor y mientras tanto parte de este último en funcionamiento. La descoordinación de todo ello creo no tiene necesidad de ser explicada. Por lo tanto, nos quedaría la primera de ellas, es decir, que se aprobaran ambos y que se dejara su aplicación para un momento posterior con una vacatio legis amplia. Pero esto último nos plantea otro problema y es la necesidad de acudir a una normativa excepcional transitoria que solvente los problemas más acuciantes que hoy tenemos.

De hacerlo así, es decir, de postergar su aplicación e ir generando normas excepcionales para atender (algo que creo necesario) la situación actual, como la norma citada del artículo 43 , nos vamos a encontrar con supuestos regulatorios que modificarán ( o así deberán hacerlo) la forma de afrontar las situaciones de insolvencia. Y ello generará situaciones sujetas a esa normativa e incluso normas que por ser útiles se postergaran en el tiempo. En relación a estas últimas deberemos nuevamente implementarlas en el conjunto de aquello que todavía está pendiente de aprobación, pero resultará que podrán contradecirse con lo que ya se tiene y aún no ha entrado en vigor. Ante esta posibilidad (más que cierta), la cuestión nos deja “ en tablas” y por lo tanto ante la necesidad de esperar – y mientras tanto actuar- a que esto se encamine.

 

3.    La normativa derivada de la Directiva (UE) 1023/2019 y la necesidad de su replanteamiento.

De igual forma que hemos hecho en el apartado anterior, el planteamiento de la Directiva 1023 está pensada para otros supuestos que no son los derivados de esta crisis.

Los marcos de reestructuración preventiva a la que se refiere la norma son sin duda otros diferentes al cierre de empresas, cierre de actividad de los autónomos, pérdidas masivas de empleo o crisis económico-financiera total. Los “deudores viables en dificultades financieras” no serán viables sin ayudas masivas, como las que se están aprobando, y no se sabe si podrán recuperarse en un tiempo más o menos razonable. Es más, esos planes confrontarán con las normas que se vienen aplicando a los mismos de financiación o garantía, pues ninguna entidad financiera dará ayuda para su recuperación sin una prioridad en la posibilidad de recuperación y el Estado ya se cubre (cuando a su vez cubre la garantía) con un privilegio especial o general en situaciones concursales. Si a ello se une una regulación pre-insolvencia en donde el acreedor público se excluye, en donde el acreedor profesional decidirá en función de la pérdida de oportunidad siempre por la ejecución o en la que los convenios nunca son aprobados con voto a favor de lo público, concebir la aplicación de dicha Directiva a la situación actual nos parece hartamente difícil. Y ciertamente la aprobación forzosa de los planes, que la directiva también prevé, partirá necesariamente de, entre otros requisitos, al menos “una mayoría de las categorías de voto de las partes afectadas, siempre que al menos una de esas categorías sea una categoría de acreedores garantizados o de rango superior a la categoría de los acreedores ordinarios no garantizados…”.

Entiéndase entonces que esa Directiva es sin duda mejor y mucho más equilibrada que nuestra actual regulación. Y que además la misma deberá transponerse a no ser que se adecúe a las actuales circunstancias en los próximos meses. Pero lo cierto es que la misma servirá para situaciones normales con una actividad económica normal, pero nunca ante una situación como la que nos espera en los próximos (me atrevo a decirlo) años.

4.    A modo de conclusión.

 

Todo lo anterior nos lleva a considerar que aprobar con carácter urgente el proyecto de texto refundido de la ley concursal ( sin duda mejor que la actual norma que tenemos) para la implementación de la Directiva( UE) 1023/2019 sobre reestructuración y segunda oportunidad (también mejor que lo que tenemos) puede ciertamente hacer tambalear el sistema de trabajo y desdibujar el marco seguro en el que ahora nos encontramos, añadiendo incertidumbres que no son convenientes plantear si no tienen una resolución inmediata en el tiempo. Y que nuestro sistema legal retrasa una solución definitiva en el tiempo que ahora no podemos permitirnos, so pena de agravar aún más la crisis y perder con ello crecimiento, empresa y empleo.

Y ciertamente un apartado aparte merece el consumidor y la familia, cuando ni siquiera esa directiva está pensada para ellos y solo es a voluntad del legislador que pudiera plantearse cuando no se trate de un empresario.

Nos toca ahora , en consecuencia,  esperar a modificaciones trascendentales; y mientras tanto nos toca afrontar la situación con nuevas normas adaptadas a la nueva realidad. Y que las mismas se piensen con vocación de permanencia. Y tras esto, quizás con el tiempo y con las adaptaciones necesarias, pensaremos en una modificación como la pretendida que sin duda mejora lo que hay y establece mejores herramientas para superar situaciones de crisis. No es incompatible irlas adaptando en los mismos términos y completarlas para abarcar todos los supuestos.