Derecho de la competencia en época de pandemia. Entre Escila y Caribdis

Como es  habitual, los comentaristas de la actual situación de colapso sanitario,  con la consecuente crisis social y económica,  afirman que solamente desde el derecho de excepción pueden examinarse las situaciones de excepción. Y vivimos resueltamente en la excepción en estos momentos, agravada por la ineficacia y la desorientación gubernamental. Tal es la situación del mal llamado “estado de alarma” (sobre lo que no me extenderé ahora ya que son múltiples los comentarios que así lo vienen demostrando).

Con toda exactitud, esta situación, supone un eclipse parcial al menos del derecho normal u ordinario. Algo así como repensar las instituciones con Carl Schmitt como lamentable autoridad reconocida sobre el papel de la excepción,  aunque habría que apresurarse a indicar que conocemos bien, que cuando nosotros mismos “celebremos la cautividad” (“ex captivitate salus”) lo haremos como “liberación de la cautividad”, que supondrá la sanación social,  a la que volveremos para recuperar  ese Derecho ordinario, que cuando funciona – y sus deficiencias tan notorias nos hacen exigir mejor trabajo jurídico, sobre todo judicial – nos permite acostumbrarnos a vivir con la aburrida tranquilidad de todos los días, y que hoy tanto echamos de menos.

Durante este momento de excepción, raros serán los rincones del ordenamiento que no sufran por la pandemia. Y el Derecho de la Competencia, no es ninguna excepción. Hoy se modulan, desde el momento en que se tiene conciencia de la letal expansión del virus, las exigencias de su aplicación, sin dogmatismo alguno.

Sé bien que existen auténticos fanáticos del antitrust, algo que ya en la época en que fui Vocal del recordado Tribunal de Defensa de la Competencia pude comprobar. Piensan tales fieles que la ley de defensa de la competencia es “la Ley” de forma que el resto es pura masa leguleya.  Pero no es así en modo alguno y tanto la regulación (hoy curiosamente insertada en la misma institución, la CNMC) como la jurisprudencia, concluyen en que el Derecho funciona como un todo, sin segregados ni subordenamientos apartes y apartados.

En todo caso, la propia legislación europea, desmiente tal fundamentalismo. Por de pronto, y ya como previsión general, el Art. 107 del Artículo 107 (antiguo artículo 87 TCE), debe tenerse en cuenta que: “2. Serán compatibles con el mercado interior: b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional”.

Por   otro lado, indica el Artículo 107. b) 3. “Podrán considerarse compatibles con el mercado interior: las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”.

En  aplicación de tales preceptos,  la Comisión  publicó  la COMUNICACIÓN por la que establecía el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (2020/C 91 I/01).

  1. La propia Comisión resume tal Marco en cinco puntos: “subvenciones directas (o ventajas fiscales) por un importe máximo de 800.000 euros por empresa;
  2. garantías estatales subvencionadas sobre los préstamos bancarios;
  3. préstamos públicos y privados con tipos de interés subvencionados;
  4. las capacidades de préstamo existentes de los bancos, utilizadas como canal de apoyo para las empresas, en particular a las pequeñas y medianas empresas, ya que se trata claramente de ayudas directas a los clientes de los bancos y no a los propios bancos;
  5. flexibilidad adicional para que, en caso necesario, el Estado esté en condiciones de ofrecer el seguro de crédito a la exportación a corto plazo”.

Y luego, se añade:

“El 3 de abril, la Comisión amplió el Marco Temporal adoptado el 19 de marzo de 2020 para que los Estados miembros pudieran acelerar la investigación, los ensayos y la producción de productos relacionados con el coronavirus, a fin de proteger el empleo y seguir apoyando la economía en el marco de este brote. El marco proporciona apoyo a:

  1. las actividades de investigación y desarrollo relacionadas con el coronavirus
  2. la construcción y mejora de laboratorios de ensayo
  3. la elaboración de productos destinados a atajar el brote de coronavirus
  4. las ayudas específicas en forma de aplazamientos del pago de impuestos o de suspensiones de las cotizaciones a la seguridad social
  5. las ayudas específicas en forma de subsidios salariales para los trabajadores”.

A esto hay que sumar diversas medidas de otro tipo, como ayudas a los sectores agrario y pesquero, financiación, etc.

Aquí lo importante, me parece, es resaltar cómo en casos de crisis como la que estamos viviendo, sí se eclipsa la aplicación ordinaria de la fiscalización de ayudas, dando paso a una interpretación más flexible.

Si esto es importante, lo es también el de una aplicación ciertamente extensiva de las exenciones, que abarcan inclusive a la admisión de alianzas empresariales para el logro de objetivos comunes en la lucha contra la pandemia.  Algo que ciertamente ya estaba previsto genéricamente, pero que desde luego no solo se  admite sino que inclusive se potencia, de forma que lo que podría comenzar a debatirse sobre si es o no un cártel admisible, se traduce en un impulso para el logro de un preciado objetivo.

En  Estados Unidos, asimismo se ha creado algún consorcio que viene a suponer con toda evidencia, aceptar alianzas en época de crisis, que justifican una percepción distinta del antitrust

Así el periódico El Mundo, destacaba:

“En la sala de prensa de la Casa Blanca, el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, anunció que cuatro gigantes tecnológicos de ese país – IBM, Microsoft, Amazon, y Alphabet, que es la propietaria de Google – han “desatado el potencial de los recursos de supercomputación de Estados Unidos” en la lucha contra el coronavirus”.

Trump no exageraba. El coronavirus se enfrenta a la mayor capacidad de computación de la Historia de la Humanidad para ayudar a los científicos a desarrollar modelos que sirvan para curar y prevenir el coronavirus. Es una alianza formada las mayores empresas tecnológicas del mundo, cinco laboratorios públicos de EEUU, la NASA, y las universidades Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), el Instituto Politécnico de Rensselaer (RPI), y el campus de la Universidad de California en San Diego, y varios organismos públicos, entre ellos la NASA y la Fundación Nacional para la Ciencia. Esta semana se sumó la empresa Hewlett Packard Enterprises a la iniciativa.

Es el Consorcio de Computadores de Altas Prestaciones COVID-19, una iniciativa promovida y puesta en marcha en menos de una semana por un murciano de 44 años llamado Darío Gil, doctor por el MIT y director de Investigación de IBM. Gil tiene a su cargo a 3.000 investigadores del gigante tecnológico neoyorkino, es asesor tecnológico de la Casa Blanca, y suya fue la idea de conectar a los ordenadores más potentes del mundo – que se usan, por ejemplo, para simular explosiones atómicas y así no tener que llevar a cabo Pero en realidad, en computación cuántica, que es uno de los campos en los que más se puede trabajar, solo se habla de competencia, entre empresas y, también, entre países, con una lucha sin tregua entre EEUU, la UE y China para ver quién desarrolla primero esa tecnología. ¿No contradice eso lo que estás diciendo de la colaboración?

 La competencia es esencial. Pero incluso en el contexto de computación cuántica, en el que se lucha por mantener el liderazgo, ya en 2016 lo primero que hicimos en IBM fue crear una plataforma en la que el uso de la computación cuántica estaba abierta para el mundo. En la IBM Quantum Experience tenemos más de 220.000 usuarios, y han salido de ella más de 240 publicaciones científicas. Tú puedes crear lo que quieras, pero lo tienes que abrir los sistemas para crear una comunidad. Si más gente también lo abre, se empieza a crear un ecosistema. Eso no quiere decir que el que haya creado el ordenador cuántico lo tenga que donar como caridad. La competencia va a seguir porque es lo que da margen y permite mantener los laboratorios de investigación. Pero puede hacerse de una manera que sume para todos”.

Ahora bien, como la propia Comisión y desde luego nuestra CNMC ponen de manifiesto, lo que no puede eclipsarse por completo, so pena de un desastre aun mayor, es el propio derecho de la competencia. No cabe abdicar de este importante instrumento. Una cosa es admitir cierta flexibilidad en determinados momentos y supuestos y otra muy distinta es que logreros y oportunistas, como polizones en un barco, intenten traspasar de contrabando sus abusos dañando un preciado bien público al servicio de todos como es la competencia

Un ejemplo claro lo constituyen los comportamientos estratégicos en que se abuse de la posición dominante para realizar agios y especulaciones sobre precios aprovechando la escasez. El agua tiene un precio, pero si estás en el desierto, un botijo puede venderse a su precio en oro. Algo repugnante no solo a la economía sino a la humanidad misma. Y eso puede suceder,  con el precio de mascarillas, guantes, alcoholes…

Un caveat: la generación de abusos de posiciones que resultan sectorialmente dominantes, puede acabar en un control de precios, algo ya anunciado y que responde habitualmente a situaciones de oligopolios generalizados en épocas de crisis. Es una respuesta estatal, quizás indeseable, para una situación empresarial, también indeseable.

De ahí que la Autoridad de Competencia anunciara:

“La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) ha iniciado investigaciones en los mercados de servicios financieros, funerarios y de fabricación de productos para la protección de la salud, a la vista de las denuncias recibidas durante la primera semana de funcionamiento de su buzón para alertar sobre posibles prácticas anticompetitivas desarrolladas durante el estado de alarma”.

En lo que respecta al sector financiero, la CNMC analiza la exigencia por parte de algunas entidades financieras de una garantía adicional (en particular, la suscripción de un seguro de vida) para la concesión de los préstamos garantizados con el aval del Estado (las líneas de crédito ICO) y de otras ayudas financieras derivadas de la normativa extraordinaria ante el Covid-19. La CNMC revisa si esa exigencia constituiría una conducta desleal que, por falsear la libre competencia, afecte al interés público en un contexto de crisis sanitaria.

Competencia también investiga si los precios aplicados por diversas empresas funerarias durante la crisis sanitaria podrían deberse a acuerdos anticompetitivos entre distintas empresas o a conductas agresivas desleales, capaces de “mermar de manera significativa la libertad de elección de los destinatarios (familiares de los fallecidos)”, tal y como ha expuesto el organismo en un comunicado.

El supervisor examina asimismo los incrementos de precio en productos como los geles hidroalcohólicos, así como de las materias primas que se emplean en su fabricación, por ejemplo el etanol. Competencia trata de “analizar la evolución de estos mercados en España para identificar y, en su caso, sancionar la existencia de conductas anticompetitivas derivadas de tales incrementos de precio”.

La conclusión es clara: ha de aplicarse el sentido común (Vinogradoff) que viene a exigir que desde el derecho de excepción, se apliquen técnicas  – nunca admitiendo tecniquerías – que permitan bajar el umbral de exigencia de determinadas normas  y conceptos del derecho de la competencia, mientras dure la crisis, desde luego, y eventualmente tras la misma si se pretende lograr, en el campo del I+D, objetivos a medio y largo plazo que garanticen mayor seguridad. Se incluirán con toda probabilidad, inclusive, la exigencia de normas estratégicas de reservas de bienes que se han mostrado imprescindibles y que están mundialmente localizados en Asia, preferentemente en China,  irónicamente  sarcasmo mundial al ser el origen de las tres últimas pandemias (y sin exigencias de responsabilidades).  Puede, si se llega a situaciones monopolísticas estratégicamente aprovechadoras de la angustia y necesidad provocada por la escasez,  llegar inclusive al establecimiento del control de precios. Y desde luego, al mismo tiempo que el umbral sobre ayudas y alianzas puede deprimirse, se alzarán por el contrario los supuestos de abusos, en los que por sector o geografías, existan posiciones dominantes.

Lecciones éstas que se nos están enseñando al viejo modo, nunca mejor dicho: la letra, con sangre, entra. Y ha entrado a raudales.

La CNMC, es bien seguro, que, unida a sus colegas europeos, sabrá cumplir con su deber, con su misión, dando una lección, de paso, a aparatos gubernamentales que no lo hicieron.