La difusión inconsentida de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento: la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020

Hace pocas semanas conocíamos la Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunciaba, por primera vez, sobre el art. 197.7 CP, introducido en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Dicho precepto, ubicado en los delitos contra la intimidad, dispone: “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”. Su párrafo segundo se ocupa de las modalidades agravadas.

Se tipifica, por tanto, la difusión inconsentida de imágenes o grabaciones que se han obtenido con consentimiento. La razón de la introducción de tal modalidad la encontramos en que la utilización de las nuevas tecnologías ha traído consigo nuevas formas de delincuencia impensables en tiempos pasados. Su origen se remonta a los hechos acaecidos en el verano de 2012, que todos recordamos, cuando se filtró un video de contenido erótico que la concejal del Ayuntamiento de Los Yébenes, en Toledo, se había grabado a sí misma para remitírselo a un joven con el que, al parecer, mantenía una relación extramatrimonial. El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orgaz archivó el asunto puesto que, según el CP vigente cuando ocurrieron los hechos, solo si se hubieran obtenido esas imágenes sin consentimiento de la víctima podría entenderse que se vulneraba la intimidad; por ejemplo, con un acceso inconsentido al móvil.

Pues bien, los interrogantes que ha planteado la introducción de este precepto van desde la necesidad de su existencia hasta los problemas interpretativos que se derivan de su deficiente redacción. El TS en esta sentencia trata de resolver al menos uno de ellos. Sin embargo, la solución que propone no es, a mi juicio, la más adecuada.

Nos encontramos ante un precepto controvertido. En primer lugar, la doctrina se divide al considerar si ha sido o no oportuna su inclusión. Por una parte, un sector considera acertada la introducción de este delito, razonando que no es lo mismo consentir en la realización de una grabación para uso privado de dos personas que consentir en la difusión de la misma y que el legislador ha acomodado su texto a la realidad social. Para otro sector, no se entiende por qué el Derecho penal debe proteger la expectativa de intimidad de quienes han renunciado a ella a través de actos concluyentes, al ceder imágenes o grabaciones a terceros voluntariamente. Se ha destacado también que la introducción de deberes penales de sigilo para toda la población nos convierte a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás.

Ninguna duda me suscita que el consentimiento para la grabación no implica el consentimiento en la difusión y que, indudablemente, la difusión sin consentimiento puede generar una lesión al bien jurídico intimidad. Ahora bien, los interrogantes comienzan cuando entendemos que la respuesta que ha de darse a la realización de esas conductas ha de partir del Derecho penal. No existe base legal que obligue a una persona a guardar un secreto (a salvo de los deberes de secreto profesional). No ha de olvidarse que la facultad que tiene el Estado a la hora de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de hechos delictivos, es decir el denominado ius puniendi, está sujeta a unos límites: principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario; límites que se ven conculcados con la tipificación de conductas como la que nos ocupa. El Derecho penal no puede convertirnos en confidentes obligados ni de las imágenes o grabaciones en las que hemos intervenido con consentimiento de la otra parte, ni mucho menos de las que nos envían de modo voluntario. Entiendo que hay otras ramas del ordenamiento jurídico que pueden encargarse de estas conductas: LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen y LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

Así que, como considero que esta conducta no debería estar en el CP, me decanto por una interpretación del precepto lo más restrictiva posible.

En segundo término, centrándome en las cuestiones interpretativas que plantea el art. 197.7 CP derivadas de su redacción, cabe destacar que una de las más discutidas es la de si en la obtención voluntaria de la imagen o grabación ha tenido que intervenir de algún modo el sujeto activo (interpretación restrictiva), o si se incluyen también en la conducta típica los supuestos en los que es la propia víctima la que envía ese material (interpretación extensiva). Volviendo al caso de Los Yébenes, si mantenemos la primera posición tampoco hoy día estaríamos ante una conducta delictiva. Sin embargo, desde la segunda de las posturas mencionadas nos encontraríamos ante una conducta típica.

La cuestión resulta dudosa teniendo en cuenta la redacción del tipo: “imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”.

Doctrina y Jurisprudencia de Audiencias Provinciales se encuentran divididas entre las dos posiciones citadas. El TS se ha pronunciado, en la sentencia objeto de análisis, decantándose por la postura extensiva.

Para centrar mis reflexiones críticas a la STS es oportuno referirse, previamente, a los hechos que se enjuician. Constantino, que mantenía una relación de amistad con Joaquina, envió sin consentimiento de la misma y desde su teléfono móvil al teléfono móvil de Federico, en ese momento pareja de Joaquina, una fotografía en la que aparecía desnuda Joaquina y que previamente Joaquina había enviado a Constantino. El Juzgado Mixto de Majadahonda condenó a Constantino como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 CP. La Audiencia Provincial de Madrid y posteriormente el TS confirmaron la sentencia.

Los argumentos de la sala del TS (que, por otro lado, ya habían sido puestos de relieve por un sector doctrinal) son que el tipo penal se refiere a obtener imágenes con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y que el vocablo “obtener” es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener y, por ello, “resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen”.  Considera el TS que obtiene la imagen quien fotografía o graba, pero también quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima.

Mantengo una opinión contraria a la manifestada por el TS; una opinión que, por otra parte, ya ha sido sostenida en otras sentencias de tribunales menores y por un importante sector doctrinal. La posición del TS no me parece una solución ni clara ni preferible, y también genera dudas los argumentos que ofrece un sector doctrinal para decantarse por esta interpretación amplia, sobrepasándose el sentido literal del precepto. Ello hace que me incline por la interpretación restrictiva. Desde una interpretación que ha de respetar el límite derivado del principio de legalidad, se ha de hacer un análisis del tipo de manera global. Esta interpretación consiste en entender que es la propia imagen o grabación la que se ha de obtener en el citado lugar (domicilio u otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros); y si incluimos, como pretende el TS, en la obtención también la recepción, no tendría sentido hacer referencia a un lugar, ya que la imagen o grabación que es enviada puede recibirse en cualquier sitio, y no es preciso un determinado ambiente.

Mi interpretación parte de la base de que, como he señalado, no es correcta la introducción de esta figura que nos ha convertido en confidentes, en guardadores obligados de imágenes y grabaciones que podemos recibir sin ni siquiera pedirlo o desearlo, hasta el punto de que el que lo recibe si se lo enseña a una sola persona comete el tipo. La posición correcta es la que exige que la imagen o grabación haya sido obtenida con la anuencia del que después la va a difundir, interviniendo de algún modo en la obtención de la imagen o grabación, y no entrará en este tipo penal la conducta de enviar una imagen o grabación audiovisual cuando es la propia víctima la que realiza el envío a un tercero y este luego la difunde. Por lo tanto, en el supuesto que analiza la STS habría que concluir que Constantino no responde del delito del art. 197.7 CP porque no obtuvo con la anuencia de Joaquina en un domicilio u otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros la fotografía del cuerpo desnudo de Joaquina, sino que fue ella misma la que se la envió. Concluyo pues que la obtención de la imagen o grabación íntima ha de realizarse con la intervención del sujeto activo, no siendo suficiente el envío voluntario.

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