Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

«Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos«

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de «delito de odio».

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas «homofobia», a pesar de que los agresores actuaron al grito de «maricones de mierda». La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, «maricones de mierda», como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

«Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima»

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las «razones de género» se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, «De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas». Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de «Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF» o «Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF», porque «[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito» (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es «bastante facha». Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

«cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio» (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a «incitación indirecta» se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

«No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.»

«No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula».

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

«una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos» (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de «ideología». Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a «los rojos». Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.