Moratoria en los arrendamientos de locales de negocio y suspensión de actividad económica a causa de la pandemia por COVID-19. Legislando para la foto…

Las medidas de confinamiento y la paralización de la actividad económica fruto de la declaración del estado de alarma han generado problemas en las relaciones de Derecho privado, particularmente graves en el contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda.  El arrendatario no puede legalmente realizar la actividad económica para cuyo desarrollo había celebrado el contrato, quedando este sin objetivo, aunque de manera transitoria: mientras dure el estado de alarma. No interesa la resolución del contrato, sino como mucho la suspensión, algo no previsto en la Ley de arrendamientos urbanos (LAU) para esta hipótesis.

Nada tiene que ver el caso con los arrendamientos de vivienda en los que el  arrendatario de vivienda utiliza el inmueble, pero puede tener un problema de falta de solvencia para pagar la renta por haberse quedado sin trabajo, caer enfermo etc… No hay imposibilidad de la prestación y el bien objeto del contrato se está utilizando. Se plantea el problema social de procurar la necesidad de vivienda y el Gobierno ya intervino con el RDL 11/2020, a mi juicio, con una solución poco afortunada tal y como señalé aquí . Se impuso una moratoria al arrendador gran tenedor y para cuando no tenía tal condición, el arrendatario “en situación de vulnerabilidad” podía acceder a préstamos avalados por el Estado. En definitiva, el arrendatario más tarde o más temprano, tenía que pagar la renta sí o sí.

Por el contrario, cuando de locales de negocio se trata, a nadie se le escapa que el empresario que no puede desarrollar su actividad económica puede tener dificultades para el pago de la renta. Al tema me referí aquí proponiendo algunas soluciones. El objetivo no es trasladar el problema del arrendatario al arrendador, sino de aportar soluciones equilibradas que tengan en cuenta los intereses de ambas partes. Eso es lo difícil. Mucho más sencillo es trasladarle el “marrón” al arrendador como se ha defendido, alegando que no puede proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada (art. 1554.3 CC) y por lo tanto el arrendatario puede suspender el pago de la renta. Esta interpretación no resuelve el problema, sino que lo traslada al arrendador haciendo que éste asuma el riesgo de que el arrendatario no consiga realizar su actividad económica por circunstancias ajenas a la cosa arrendada. Esto creo que no es así como acertadamente se ha argumentado. El arrendador cumple cuando entrega el bien en condiciones aptas para realizar la actividad económica del arrendatario.

La otra opción es acudir  cláusula rebus sic stantibus que permite la modificación o extinción del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su celebración  y que produce un desequilibrio entre las partes contratantes. Obsérvese que no se exige una incapacidad de pago, sino un desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Aquí no se trata de resolver como en el arrendamiento de vivienda un problema de falta de solvencia para abonar la renta, sino de solventar un desequilibrio contractual fruto de una alteración extraordinaria de las circunstancias. Por ello, no es preciso para acudir a la cláusula rebus que el deudor sea “vulnerable” o se encuentre en estado de necesidad. Este dato es relevante porque la solución respecto del arrendamiento de vivienda debe ser distinta porque ya lo es el supuesto de hecho.

Siendo lo acontecido en locales de negocio un caso que entra en el ámbito de la cláusula rebus y en defecto de pacto sobre distribución de riesgos, lo cierto es que es un remedio poco práctico que puede desbordar los juzgados cuando las partes no hayan llegado a un acuerdo razonable para reequilibrar el contrato. Puede haber soluciones jurídicas muy sesudas, cargadas de dogmas que son poco prácticas para las partes contratantes. Yo creo que hay que proponer soluciones realistas que ayuden a la gente a resolver su problema.

La intervención del legislador era necesaria para evitarlo, y yo defendí que podía hacerlo diseñando una norma en la línea del art. 1575 CC. El arrendatario podría exigir una reducción de la renta en la misma proporción que la reducción de sus ingresos derivados de la actividad económica desarrollada en el local, con un límite del 50% de la renta. De esta forma el legislador habría equilibrado ex lege el contrato, evitando que se tuviera que acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus sic stantibus en defecto de acuerdo.

¿Y qué es lo que ha hecho el legislador en el RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo?

No ha optado por ninguna de las soluciones apuntadas y ha diseñado una regulación que deja perplejo a cualquier lector…sobre todo si comparamos lo que dice el preámbulo de la norma con el articulado.  Veamos en qué consiste la solución.

La cuestión se regula en los arts. 1 y 2 del RDL15/2020 y se distingue el régimen en función de que el arrendador sea o no un gran tenedor.

  1. Si el arrendador es un gran tenedor[1], más o menos un 4% del parque de alquiler, el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la norma un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Lo importante no es que el arrendatario pueda pedir, sino que el precepto ordena que tal moratoria debe ser aceptada por el arrendador. Es una moratoria obligatoria para el arrendador gran tenedor, es decir, rico, con capacidad económica para “aguantar” el retraso en el pago de la renta. No se prevé reducción de la renta, sino sólo moratoria. Todo ello, claro está, si ambas partes no han llegado a un acuerdo antes de la entrada en vigor de esta norma. De ser así, tal acuerdo debe respetarse.

¿Cuánto debe durar la moratoria? Todo el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas “y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19”. Entiendo que la moratoria abarca todo el periodo de alarma y hasta cuatro mensualidades posteriores a su conclusión, pero siempre condicionado este último periodo a que la pandemia siga teniendo impacto sobre la actividad económica desarrollada por el arrendatario. Tal aplazamiento carece de penalización y el arrendatario no debe pagar intereses.

¿Cuándo hay que comenzar a devolver la renta aplazada? En un plazo de dos años que comienzan a contar cuando concluya el de cuatro meses de moratoria señalado y siempre que siga vigente el contrato de arrendamiento. Por lo tanto, si el contrato expirara al año siguiente de la concesión de la moratoria, entonces sólo habría un año para devolver las rentas atrasadas. Se trata de dos requisitos cumulativos, dos años y que el contrato esté en vigor.

  1. Si el arrendador no es un gran tenedor, que será lo normal, el art. 2.1. del RDL 15/2020 establece una “aparente” regulación que no aporta nada al sistema y que roza la tomadura de pelo.  Se limita a señalar que el arrendatario podrá pedir una moratoria. Pero no se obliga al arrendador a aceptar, por lo tanto, la norma nada aporta.

Se indica que las partes podrán pactar que la fianza entregada al inicio del contrato (dos mensualidades en arrendamientos de uso distinto de vivienda) sirva para el pago total o parcial de algunas de las mensualidades de la renta. Nada añade la norma pues se encuentra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. El problema es que estas cantidades en concepto de fianza estarán depositadas en la Comunidad Autónoma correspondiente (Disposición adicional tercera de la LAU) que solo las devuelve en el momento de la extinción del contrato. Poco incentivo tendrá el arrendador a aceptar esto si necesita liquidez.

Si, no obstante, se llega a tal acuerdo, el RDL 15/2020 dispone que esa cantidad de la fianza imputada al pago de renta deberá reintegrarse en el plazo de un año a contar de la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia de contrato, en caso de que tal plazo fuera inferior a un año.

Por lo tanto, al problema de qué puede hacer el autónomo o pyme cuya actividad ha sido suspendida y tiene que pagar la renta y su arrendador no es un gran tenedor, la respuesta que le da el RDL es que negocie…ni más ni menos. Si el arrendador no acepta, habrá un incumplimiento y podrá instarse desahucio por falta de pago. En esta situación se van a encontrar el 95% de los arrendatarios porque los casos de arrendadores de gran tenedor son mínimos. No se ha resuelto el problema a pesar de haberse vendido lo contrario en la prensa. De nuevo, legislando para la foto… El principio de autonomía de la voluntad ya existe en el art. 1255 del Código Civil y no hace falta un RDL para recordarlo. Para salvar la norma cabría pensar que el objetivo es brindar al arrendatario un “derecho al aplazamiento”, dejando en manos del juez su fijación en caso de falta de acuerdo. Solución poco práctica porque exige la intervención judicial y no creo que colapsar los tribunales sea el objetivo de la norma. Más bien todo lo contrario.

¿Qué arrendatarios pueden alegar esta “regulación” que apenas les aporta? El art. 3 RDL 15/2020 exige que sean autónomos y pymes cuya actividad se haya visto suspendida como consecuencia del estado de alarma o no siéndolo haya supuesto una disminución de facturación del 75% en relación con la facturación media mensual. No se exige que exista una incapacidad patrimonial ni situación de vulnerabilidad del arrendatario.

Los arrendatarios que no cumplan los requisitos del art. 3 RDL no podrán exigir nada a su arrendador gran tenedor y podrán negociar y acudir en su caso a la aplicación judicial de la cláusula rebus en caso de defecto de acuerdo. Entretanto el deudor seguirá debiendo y si no paga, habrá incumplimiento.

Tal y como se señala en el preámbulo de la norma el objetivo de esta regulación es “prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

Se considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación y regular un procedimiento para que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales”.

Si uno lee esto le da la sensación de que el objetivo, tal y como he enunciado al inicio de este post, es evitar que las partes recurran a la aplicación judicial de la cláusula rebus. De hecho, hay quien mantiene que las partes ya no pueden acudir a ella.    Pues bien, yo entiendo que, aunque esta pudiera ser la intención, dado que la regulación cuando se trata de arrendadores que no son grandes tenedores no aporta nada al sistema, nada impide que, en defecto de acuerdo, puedan las partes solicitar que sea el juez el que reequilibre el contrato y lo adapte. De lo contrario, los arrendatarios que cumplan los requisitos del art. 3 RDL 15/2020 estarían peor con la regulación aprobada que sin ella. Y eso ya es para nota…

Aquí el que tiene el problema es el arrendatario y el espíritu y finalidad de la norma es aportar una solución a quien tiene el problema. No se puede interpretar la norma de manera que vaya en contra de ese espíritu y finalidad y acabe protegiéndose y blindando al arrendador. Si el arrendador no acepta, entonces cabrá acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus. Para cuando se resuelva el problema por los tribunales, el COVID -19 ya será historia (más nos vale) y el arrendatario se habrá visto en la calle o con una deuda por alquiler muy potente. Nada se ha solucionado.

Insisto en que habría sido razonable establecer una norma paralela al art. 1575 CC[2], pero exigiendo incapacidad económica al arrendatario. Una solución que disuada de acudir a los tribunales y que distribuya de forma equitativa la mala suerte de las consecuencias de esta pandemia. En el fondo una “solidaridad” en sentido literal es lo que debería haberse impuesto legalmente, solidaridad con los que sufren en tiempo de pandemia…De eso se trata.

 

Pongo el link de la jornada que celebramos sobre arrendamiento local de negocio

[1] Se entiende por tal aquella persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de más de 1.500 metros cuadrados.

[2] Recogida en el art. 564-3 de la Propuesta de Código Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Ed. Tecnos, 2018.

 

 

Viricidas sociales y democráticos

Ni al novelista más sinuoso y sagaz podría habérsele ocurrido urdir una trama en la que concurriesen, de un lado, una pandemia -aparentemente- generacional de índole medieval, injertada en el seno de una sociedad hipertecnificada y profundamente refractaria a la asunción de responsabilidades, instalada en un confort líquido, epidérmico e insustancial y, todo ello, en un escenario político guiado general y fatalmente por criterios ideológicos en detrimento de pautas puramente técnicas o científicas, pues «la plaga no está hecha a la medida del hombre, por lo tanto el hombre se dice que la plaga es irreal, es un sueño que tiene que pasar».

«Lo natural es el microbio»; todo los demás -la lealtad, la integridad, la pureza, la responsabilidad, el compromiso- es fruto de la voluntad, que no debe detenerse nunca. Desde hace años, sin embargo, se advierte una involución en ese impulso autónomo, manifestándose principalmente en la transferencia obsesiva y gregaria de toda responsabilidad propia hacia terceros. Es, verbi gratia, muy significativo el aumento exponencial de pretensiones y acciones judiciales en todos los órdenes, construidas sobre la identificación de responsabilidades de otros por conductas propias, con la insensata anuencia, por cierto, de las instancias jurisprudenciales supranacionales.

Pero claro, ahora, ¿a quién echamos la culpa del virus? Descartando que estemos ante una maldición como fue la peste, arrojada sobre la Tebas de Edipo, siempre podrá imputarse responsabilidades en la gestión perfunctoria de las autoridades («Ha habido en el mundo tantas pestes como guerras, y sin embargo pestes y guerras cogen a las gentes siempre desprevenidas»); o, aún peor, a delirantes teorías acerca del origen étnico-geográfico del bacilo («El mal que existe en el mundo proviene casi siempre de la ignorancia»), pero lo cierto es que los efectos de una pandemia tan distópica como la que ahora padecemos no permite, racionalmente, trasladar su origen a un extraneae personae.

Entonces, cuando uno de los primeros efectos que ha tenido esta infección en la ciudadanía ha sido la exigencia de conductas que trasciendan a su acostumbrada mismidad, la necesaria hipotrofia de los sentimientos individuales en favor de la comunidad es un ejercicio tan imprescindible como arduo. No en vano, «la estupidez insiste siempre, y sería fácilmente detectable si uno no pensara siempre en sí mismo».

Resignados a trabajar con modelos matemáticos como aproximaciones a un universo probable; con aceleradores de partículas en los que emular de manera controlada la acción de los rayos cósmicos sobre la atmósfera terrestre; limitados a introducir en cajas a gatos y trampas letales para certificar la viabilidad de la contradicción o con la prosaica elaboración de simulacros de estrés financieros para cerciorarnos de la tonicidad del tejido bancario (todos ellos instrumentos concebidos como realidades a escala), nos encontramos inopinadamente con un experimento social a tamaño real. Un inconcebible laboratorio de comportamiento humano en el que analizar, en directo, una inédita disrupción de nuestra conducta vital, social y política.

A propósito de esta última derivada: desde hace semanas, muchos giran la vista al Este, no exenta de cierta envidia, al ver la aplicación desembridada de draconianas medidas de confinamiento con tanto menoscabo de los derechos fundamentales -oxímoron- de los ciudadanos de la provincia de Hubei, como éxito en sus resultados.

La Teoría Política siempre ha manejado el axioma de que la democracia, frente al totalitarismo, era inmune a sismicidades exógenas al ser capaz de discriminar entre procedimientos y resultados. Pues el sensacional experimento planetario del que todos somos cobayas arroja resultados extraordinariamente reforzadores de la democracia ante las tentaciones deslegitimadoras de su rol y de su capacidad de respuesta en situaciones extremas.

Hoy, españoles, italianos, franceses y pronto muchos otros ciudadanos de regímenes plenamente democráticos sufrimos severas cortapisas en muchos de nuestros derechos, pero elaboradas, acordadas y aplicadas en un entorno de garantías que, cuando pase la ponzoña, que pasará, seguirán allí, puesto que el valor de la democracia no radica en los beneficios que genera, sino en los derechos que avala. Que esta tragedia secular sirva, al menos, para replantear prioridades y fijar certezas.

Nota bene. Todos los entrecomillados en cursiva pertenecen a La peste (1947), de Albert Camus.

Dos conceptos de democracia

El 18 de febrero de 1943, dieciocho meses antes de la capitulación alemana en la segunda guerra mundial, Goebbels pronunció un discurso en el Berliner Sportpalast ante un auditorio repleto y entregado enfervorizadamente a su líder. Criticó a los ingleses por decir que el pueblo alemán se resistía a las medidas que su gobierno había adoptado respecto de la manera de llevar adelante la guerra. Según decía, los ingleses afirmaban que el pueblo alemán quería capitular antes que seguir las directrices de su gobierno. Tras oír estas palabras, la multitud enardecida gritó: ¡Jamás! ¡Jamás! ¡Jamás! A continuación, Goebbels, remedando la teoría de Schmitt acerca de la relación directa entre el pueblo y su líder, formula varias preguntas a su auditorio, al que considera una parte del pueblo por medio de la cual se manifiesta todo el pueblo alemán. Entre ellas requiere de esa parte del pueblo que le indique si desean la guerra total. A continuación insiste en los ataques de los ingleses por sostener que el pueblo alemán ha perdido su confianza en el Führer. Por eso les pregunta directamente si acaso no es su confianza en el Führer aún hoy más grande, más creíble y más firme. Ante esto, la multitud se levanta como un solo hombre; el entusiasmo de las masas se descarga en una escala sin precedente y miles de voces rugen en la sala: ¡Seguimos las órdenes del Führer!

Este acto político que aquí he reflejado no deja de ser un acto de carácter democrático, si bien es verdad que muy extremo, pero democrático. Una parte del pueblo se encuentra frente a uno de sus líderes y es capaz de mostrarle, según afirma el líder, la voluntad de todo el pueblo. Si es o no inducida, poco importa ahora. Lo que interesa subrayar, es que podemos apreciar una forma de hacer política que tiene sus raíces en la antigüedad, en las formas de la democracia directa griega. Allí, en Atenas, según cuenta Aristóteles, el pueblo griego, los hombres ciudadanos, se reunía en la asamblea y decidían cómo había de regularse su comunidad. Aristóteles con muy buenas razones desprecia esa forma de organización pues se asentaba en una libertad, que entendía como mero deseo, arbitrio o capricho, lo que impedía que el orden social se construyera de manera medianamente racional. La crítica de Aristóteles poseía parte de razón, aunque no toda, pues la democracia griega había desarrollado, si bien de manera muy rudimentaria, unos mecanismos que le permitían corregir los excesos de las decisiones arbitrarias.

En cierta medida nosotros somos receptores de algunos de estos inconvenientes, pues nuestras democracias se articulan en torno a la regla de la mayoría, mediante la que se llega a establecer como legítima una medida que es fruto de la agregación de un determinado número de decisiones individuales. Es verdad que hemos tratado de evitar los inconvenientes más graves que cabría derivar de la democracia directa por medio de la introducción de los mecanismos propios de la democracia representativa. No obstante, estos mecanismos, si bien corrigen excesos de aquella, no los evitan de manera completa. Kelsen lo vio muy bien en los tiempos de Weimar, cuando percibió que el sistema representativo no evitaría las demasías propias de las democracias directas, pues del mismo modo que los demagogos manejaron al pueblo ateniense, también podría ocurrir que lo hicieran los representantes en una democracia indirecta. Esta es la razón por la que intenta corregir esa deriva probable en su tiempo, cierta poco después, introduciendo dos mecanismos: la obligación de que determinadas medidas fueran adoptadas por mayorías cualificadas y la introducción de una serie de derechos público-subjetivos, bajo cuyo manto pudiéramos guarecernos frente a las decisiones insensatas de nuestros representantes.

Ninguno de los dos mecanismos estuvo bien concebido, por lo que en el fondo no se pudo impedir que terminaran por adulterarse. Estos inconvenientes podemos apreciarlos en nuestros días, siempre que la representación política cae en manos de aventureros o bolivarianos. Muestra de ello son, entre muchas otras, medidas como las adoptadas en relación con las requisas inmobiliarias o las preguntas capciosas hechas por instituciones, que deberían ser neutrales, con la intención de dirigir la opinión pública en una determinada dirección con vaya a saber usted qué fines (bueno, algunos se intuyen, y no parecen nada halagüeños). Todo esto es lo que nos habría de llevar a pensar la democracia de una manera distinta de forma que se eviten los inconvenientes, tanto de la democracia directa, como los que de ésta se transmiten a la democracia representativa.

Ese nuevo concepto de democracia incorpora el mecanismo central de la democracia representativa, la regla de la mayoría, dentro del concepto de soberanía popular; es decir, no entiende la soberanía popular simplemente como lo que directamente expresa el pueblo en las urnas, pues diferencia entre lo que dice la mayoría del pueblo y el mismo pueblo como concepto. Las ideas de Goebbels adolecían de ese defecto: identificaba a una parte del pueblo con el pueblo y la decisión de la parte se adoptaba como la del todo. Ese error es el que preside el concepto de la democracia representativa y esta es la razón por la que hace falta volverla a repensar de una manera diferente.

La democracia ha de fundarse necesariamente en el pueblo, pero no entendido como la expresión de una suma agregada de voluntades individuales, sino como la idea del pueblo soberano, esto es, la voluntad general, que conceptualmente expresa el interés general. Pensado así el fundamento de la democracia, deja de lado los intereses particulares y se asienta sobre el interés general, aunque si se quedara en esto, tal democracia adolecería de abstracción, lo que no está exento de riesgos, tal y como Robespierre puso de manifiesto al engrasar la guillotina con lo que él entendía como voluntad general. Por eso hace falta que tal voluntad general se determine y el único mecanismo que hemos encontrado radica en la regla de la mayoría, aunque ahora esa mayoría ya no puede identificarse con el todo, pues solo adquirirá legitimidad si en su concreción se enmarca en la misma voluntad general. Dicho de manera más clara, la determinación de la voluntad general por medio de la mayoría no puede poner en cuestión el interés general.

Podríamos pensar que la voluntad mayoritaria no la pone en cuestión nunca, sino que solo la determina, por lo que habría que aceptarla. Si nos quedáramos aquí, no habríamos avanzado nada sobre los inconvenientes de que se habló antes en relación con la democracia representativa. Así pues hace falta algo más, algo que sin poner en cuestión el mecanismo de determinación de la voluntad general por medio de la voluntad mayoritaria, encuentre sin embargo un límite para esta. La solución se encuentra en las exigencias que conlleva la misma práctica de la regla de la mayoría. Es decir, la voluntad general requiere de un mecanismo, la regla de la mayoría, pero esta requiere de otro, que es el que realmente la hace funcionar. No es posible que se constituya la mayoría si no existen toda una serie de derechos que son los que permiten que la misma se  conforme. Se había reconocido, aunque de manera imprecisa, cuando se afirmó que el límite de la mayoría consiste en que ha de permitir que la minoría pueda convertirse en una nueva mayoría. Dicho de manera más exacta, sólo puede conformarse la mayoría si se reconocen derechos y libertades privados y políticos que no pueden estar a disposición de esa mayoría. Por eso cuando en una democracia se ponen en peligro tales derechos, se está cuestionando su mismo carácter de democracia.

Las decisiones de la mayoría son de la mayoría, por lo que han de admitirse, si bien no pueden ser ilimitadas, pues no pueden ponerse en cuestión los derechos y libertades que las hicieron posibles. De ahí que en tiempos de pandemia, tendríamos que estar muy atentos a las decisiones que pudieran afectar a nuestros derechos, pues cualquier transgresión de los mismos implicaría una deslegitimación de la decisión que los atropellara, por mayoritaria que esta fuese.

Confianza y pactos: reproducción de la tribuna en EM de Elisa de la Nuez

Parece razonable pensar que para llegar a un acuerdo en cualquier circunstancia por muy excepcional que sea -como es la que vivimos- es imprescindible que exista una mínima confianza entre los agentes llamados a colaborar. Según las encuestas nueve de cada diez españoles reclama unos nuevos acuerdos políticos económicos y sociales (unos nuevos pactos de la Moncloa o unos pactos de la reconstrucción, el nombre da bastante igual) que permitan abordar con el consenso de todos la reconstrucción económica, social e institucional que va a resultar imprescindible después de esta pandemia. Sin embargo, según las mismas encuestas la mayoría de los ciudadanos no cree nuestros representantes sean capaces de alcanzarlos. Y es fácil comprender sus razones.

El juego de la polarización, al que se apuntaron todos y cada uno de los partidos políticos, incluso los que se presentaron en un primer momento como el cortafuegos entre rojos y azules, y el paralelo juego de suma cero en que el adversario políticos siempre es un enemigo de la democracia, las libertades, los intereses de los ciudadanos, etc, etc avivado por las sucesivas elecciones fallidas ha dejado un panorama político desastroso. Los políticos están más radicalizados y alejados que nunca cuando precisamente se necesita su moderación y su acercamiento más que nunca. Por otro lado, que el actual Presidente del gobierno presida un gobierno de coalición con Podemos después de haber convocado unas nuevas elecciones para evitarlo ha socavado, como era inevitable, su credibilidad. La torpe gestión de la crisis sanitaria tampoco ha ayudado, particularmente en el ámbito de la transparencia, la información veraz y rigurosa y la comunicación que son esenciales para recuperar la confianza ciudadana en sus gobernantes.

En definitiva, los partidos que están llamados a ponerse de acuerdo de una forma u otra para salir de esta crisis no se fían en absoluto los unos de los otros: la oferta del presidente del Gobierno se ve como una trampa por la oposición, las descalificaciones y los insultos mutuos siguen y no se atisban motivos para el optimismo. Los medios de comunicación con su toma de partido previa y su sectarismo agudizado a favor de unos u otros, con pocas excepciones, tampoco colaboran en la difícil pero ineludible tarea de tender puentes. Por otra parte, es razonable pensar que un gobierno en minoría y con elementos populistas en su interior que tensionan y retardan inevitablemente las respuestas es una peor opción para abordar los enormes retos que se avecinan que cualquier gran pacto o acuerdo transversal que se pueda alcanzar entre gobierno y oposición.

En todo caso, estamos donde estamos y tenemos la política, las instituciones y la ciudadanía que tenemos. Como dice el profesor Fernando Jiménez, estamos una política del siglo XIX, unas instituciones del siglo XX y una ciudadanía del siglo XXI. Y sinceramente pienso que con estas premisas son con las que hay que trabajar. Pero antes conviene recordar una historia de éxito en una situación parecida o peor. En 1977 se estaba realizando el tránsito de la dictadura a la democracia en medio de una monumental crisis económica que hacía peligrar la propia transición política entonces muy incipiente. Podemos pensar que quizás los políticos eran más capaces y más generosos y estaban más dispuestos a colaborar, pero ciertamente las instituciones eran las heredadas de la dictadura y la ciudadanía estaba dando sus primeros pasos en democracia, lo que representaban enormes dificultades. Y tampoco teníamos a la Unión Europea para echarnos una mano. Pues bien, con esos mimbres se alcanzaron en un tiempo récord en octubre de 1977 los acuerdos transversales, económicos y sociales conocidos como Pactos de la Moncloa.

Merece la pena recordar un poco como se gestaron, por si podemos aprender algo de nuestros mayores. Empezando por el famoso discurso de febrero de 1977 del entonces Ministro de Economía de UCD y muñidor de los acuerdos, Enrique Fuentes Quintana que merece la pena escuchar en estos tiempos difíciles y que está disponible en Youtube. Es un discurso muy alejado de los de hoy por su concisión, su claridad, la información que trasmite (se proporcionan muchos datos a los ciudadanos) pero sobre todo por algo que suele brillar por su ausencia en los discursos actuales: el de dirigirse a los ciudadanos como personas mayores de edad, con experiencia y sentido común y perfectamente capaces de comprender y afrontar las adversidades y los retos que se les exponen, así como de asumir los sacrificios que se les piden. Desconozco qué credibilidad tenía entones el Gobierno de Adolfo Suarez y ni siquiera sé si entonces se realizaban encuestas de este tipo; pero ciertamente es un discurso que inspira confianza.

Algunas frases me parecen especialmente relevantes a estos efectos: el reconocimiento de que no hay soluciones fáciles, porque los problemas que hay que abordar son complejos y profundos. La advertencia de que quien diga lo contrario es un demagogo (hoy diríamos un populista). El aviso de que los problemas no se resolverán en pocos meses y de que en la vida pública no hay milagros. La apelación a la colaboración de todos los ciudadanos porque los problemas económicos de un país solo se pueden superar mediante el esfuerzo y la colaboración de todos. La promesa de que dentro de los esfuerzos colectivos se protegerá a los más desfavorecidos, de que el gobierno utilizará a fondo todos los mecanismos para redistribuir la renta y la riqueza. Su creencia en la fuerza creadora de la libertad y en la libertad de mercado, pero sin temor a las intervenciones adecuadas para cortar las “aberraciones” (sic) del mercado. Y su conclusión, que comparto plenamente: solo puede esperar la colaboración un Gobierno en el que los españoles confíen como veraz y les merezca credibilidad. Pero esa credibilidad, reconoce Fuentes Quintana, se la tendrán que ganar con palabras de verdad y con hechos que respondan a esas palabras. Lo hicieron.

¿Es posible algo así en la actualidad? Pero quizás esa no es la pregunta correcta sino que la que tenemos que plantearnos es otra :¿Es imprescindible algo así en la actualidad? Y si es así, como pensamos muchos ¿Cómo hacerlo posible? Aún a riesgo de ser tachada de ilusa, creo que hay algunas claves importantes que pueden servir de hoja de ruta.

La primera es obvia: corresponde al Gobierno tomar la iniciativa, cosa que ya ha hecho aunque haya aceptado a propuesta del PP que el debate se realice en el seno de una comisión parlamentaria. Más allá de que no se le eligiera para lidiar con una catástrofe de estas dimensiones es el Gobierno legítimo que hemos elegido. Pero se trata de una situación extraordinaria en la que debe de ser capaz de tender la mano a la oposición y también a la sociedad civil y a la ciudadanía en general. Además de las palabras –puestos a pedir se agradecería una mayor austeridad e información en los discursos del Presidente y menos descalificaciones e insultos en los de la portavoz parlamentaria del PSOE por no hablar de los representantes de Podemos dentro y fuera del gobierno – debemos empezar a ver hechos, y pronto. Los hechos no son fotos de reuniones donde no se acuerda nada o comisiones interminables o propaganda imputando a los demás la falta de consenso: son grupos de trabajo específicos por materias donde puedan estar presentes técnicos y expertos de cada ámbito.

La segunda clave también me parece evidente. Es mucho más fácil que se pongan de acuerdo los políticos después de que lo hagan los técnicos y los expertos sobre medidas concretas. Entre profesionales de una misma materia existen siempre unos consensos básicos sobre lo que los juristas llamamos “la lex artis”, es decir, el conjunto de normas o criterios que definen la corrección de una actuación profesional. Esto no quiere decir que la tecnocracia sustituya a la política; pero estamos hablando de medidas económicas y sociales y para diseñarlas se necesitan expertos que tienen que basarse en la evidencia empírica disponible. A los políticos les corresponde la función más relevante, que es la de llegar a acuerdos para aprobarlas, reformarlas o matizarlas en función de los consensos sociales necesarios para que tengan la mayor legitimidad posible. No olvidemos que si pedimos sacrificios y esfuerzos a los ciudadanos cuando más consenso tengan estas medidas de más legitimidad gozarán.

La tercera clave es la transparencia. Una información veraz, completa, rigurosa y puntual de todo lo que se esté haciendo y lo que se está negociando. Tenemos una sociedad civil cada vez más organizada y especializada y más capaz de realizar análisis y ofrecer comentarios y propuestas sensatas en tiempo real que deben de ser aprovechadas al máximo. Su cooperación es imprescindible a efectos de alcanzar el mayor consenso posible. Es lo contrario de lo que se oye estos días sobre los acuerdos “a puerta cerrada” o entre bambalinas. Los ciudadanos no somos menores de edad y tenemos mucho que aportar.

La cuarta clave es quizás la más relevante, y me remito de nuevo al discurso de Fuentes Quintana porque lo expresa mucho mejor que yo. “Se trata de abordar los problemas de conformidad con el contexto democrático, negociando y buscando acuerdo y transiciones. Porque el país ha demostrado que no quiere imposición para resolver el conflicto y porque la oposición es parte del poder. Y los problemas afectan al interés general y necesitan colaboración responsable de todos los grupos y de todos los partidos. Encontraremos el camino abierto que este país tiene hacia un futuro de bienestar y libertad.”

El precio de la política de precio máximo en la compra de mascarillas

Introducción

El Gobierno de España ha cambiado su política en relación con el uso de mascarillas como medida de protección de la población frente a la COVID-19. Mientras en febrero aseguraba que estas no eran necesarias, ahora nos recomienda que no salgamos de casa sin ellas puestas. Y este cambio coincide con una situación de desabastecimiento de este y otros productos sanitarios (ejemplos aquí, aquí o aquí), causada por las dificultades que los fabricantes e importadores están teniendo para atender el incremento que la demanda ha experimentado en todo el mundo, lo que ha provocado que los precios hayan aumentado considerablemente.

Así las cosas, el Gobierno ha decidido fijar un precio máximo de venta al público de estos productos. Para ello se ha «auto-conferido» esta potestad regulatoria mediante el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se da una nueva redacción al artículo 94.3 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que ahora dice que:

«El Gobierno podrá regular el mecanismo de fijación de los precios de los medicamentos y productos sanitarios no sujetos a prescripción médica, así como de otros productos necesarios para la protección de la salud poblacional que se dispensen en el territorio español, siguiendo un régimen general objetivo y transparente.

Cuando exista una situación excepcional sanitaria, con el fin de proteger la salud pública, la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos [en adelante, la Comisión] podrá fijar el importe máximo de venta al público de los medicamentos y productos a que se refiere el párrafo anterior por el tiempo que dure dicha situación excepcional» [en cursiva, lo que añade la nueva redacción].

En la exposición de motivos del Decreto-ley puede leerse que con esta medida se persigue «el fin de garantizar su acceso adecuado a la ciudadanía, y luchar frente a la expansión del COVID-19 en nuestro país».

El procedimiento que hay que observar para fijar dicho importe ha sido configurado por la Orden SND/354/2020, de 19 de abril en unos términos sumamente expeditivos: cierta Dirección General convoca la Comisión con cuarenta y ocho horas de antelación; se somete a deliberación y votación telemáticas la propuesta formulada por aquella; y se notifica o, en su caso, publica en el BOE el acuerdo adoptado. No se requiere, pues, estudio o informe alguno que asegure mínimamente el acierto de las decisiones adoptadas.

Tan solo dos días ha tardado la Comisión en hacer uso de esta posibilidad. En su reunión de 21 de abril ya acuerda establecer los siguientes importes máximos de venta al público, IVA incluido (véase aquí el acuerdo, publicado en el BOE de 23 de abril):

«1.º Mascarillas quirúrgicas desechables: 0,96 euros/unidad.

2.º Mascarillas higiénicas: la determinación de su importe máximo se difiere a la próxima reunión de la Comisión, a fin de obtener mayor información sobre los costes de fabricación en el sector textil nacional.

3.º Antisépticos de piel sana autorizados por la AEMPS: la determinación de su importe máximo se difiere a la próxima reunión de la Comisión, a fin de obtener mayor información sobre sus costes de fabricación.

4.º Geles y soluciones hidroalcohólicas autorizados temporalmente por la AEMPS:

Hasta 150 ml. 0,021 €/ml
150 ml y hasta 300 ml. 0,018 €/ml
300 ml y hasta 1000 ml. 0,015 €/ml

 

Esta regulación merece una valoración muy negativa, tanto desde el punto de vista económico como del jurídico. Lo primero, porque tiene consecuencias perniciosas para el bienestar social, máxime en estos momentos de extrema necesidad de los productos afectados. Lo segundo, porque supone una violación de los principios constitucionales de legalidad y proporcionalidad. A continuación trataremos de argumentar ambas afirmaciones.

Una regulación inútil o contraproducente

La fijación de un precio máximo es, obviamente, inane si este es superior al de mercado. Aunque, si lo rebasa ligeramente, incluso puede provocar un alza en este último precio, al servir de punto focal de referencia para las transacciones que en el sector se llevan a cabo. Los problemas serios surgen si aquel queda por debajo del de mercado, como aquí es el caso. Veamos por qué.

Desincentivar la oferta, incrementar el desabastecimiento

La teoría económica y la realidad son tozudas. La fijación de un precio de venta inferior al de equilibrio del mercado supondrá que algunas empresas que venían vendiendo aquellos productos sanitarios en España dejen de ofertarlos, a saber: (i) aquellas que tienen costes de producción superiores al tope fijado gubernamentalmente; y (ii) aquellas que pueden venderlos a los precios de mercado fuera de España (lo cual se nos antoja relativamente fácil que ocurra).

Por otro lado, algunas empresas que hubieran entrado en el mercado español en ausencia de esta regulación no lo harán, a saber: (i) las que tienen costes de producción superiores al tope fijado gubernamentalmente; y (ii) las que pueden venderlos por un precio superior en otros países. Esta es una consecuencia especialmente relevante, dada la dependencia del exterior que se tiene en buena parte de estos productos (véase aquí),

Es decir, ese límite máximo no solo impedirá que se incremente la oferta, tanto nacional como extranjera, atraída por un precio de mercado ahora especialmente elevado, sino que, al contrario, provocará que esta mengüe, agravándose con ello el problema del desabastecimiento. Y no es descabellado pensar que en este sector la elasticidad de la oferta es muy alta, por lo que una variación relativamente pequeña del precio ocasionará una disminución muy considerable de las cantidades ofertadas.

Empeoramiento de la calidad

Aunque esto pueda ser una hipótesis de difícil contrastación, cabe pensar que también la calidad de los productos disminuirá en líneas generales. Algunas de las empresas se verán forzadas a reducirla con el fin de recortar sus costes de producción y poder mantenerse en el sector o acceder a él.

Ineficiencias en la asignación

Si el importe máximo de venta es inferior al precio de mercado, no habrá suficientes bienes para satisfacer la demanda de todas las personas que estarían dispuestas a comprarlos por dicho importe. La asignación de los bienes existentes se producirá entonces, de iure o de facto, en virtud de algún mecanismo o criterio que permita discriminar entre las personas interesadas: la cantidad de tiempo empleado en hacer cola en los puntos de venta; la magnitud de los favores que las mismas ofrezcan a los productores; sus relaciones personales con estos, etc. El problema es que la aplicación de tales mecanismos puede tener consecuencias socialmente indeseables y, en particular, arrojar resultados ineficientes o injustos. Los bienes (escasos) pueden no acabar en manos de los individuos que más los valoran o necesitan.

Mercados negros

Los precios máximos generan también mercados negros. Algunas personas estarán dispuestas a comprar, vender o revender los productos por un importe superior al fijado por la Administración y, como ocurre cuando se imponen restricciones en un mercado, se generarán transacciones comerciales al margen de la legalidad.

Alternativas

Si lo que se pretende es facilitar el acceso de la población a los referidos productos sanitarios, hay medidas alternativas que permiten lograr este objetivo en mayor medida y con un menor coste social.

Dejar libertad de precios hace que se incremente la oferta en momentos como los actuales, en los que el precio de equilibrio del mercado es especialmente elevado como consecuencia de un extraordinario aumento de la demanda. Y elimina el riesgo de que la referida Comisión fije un precio que provoque una reducción de la oferta y un agravamiento del problema que precisamente se trata de resolver. Tan es así que, si aumenta la oferta, también lo hará la competencia entre las empresas y se reducirá el precio de equilibrio en este mercado.

El Gobierno puede tomar medidas adicionales tendentes a estimular la oferta, como la eliminación de trabas burocráticas o de otro tipo que dificultan la producción, la importación y la distribución (v. gr. online) de los referidos productos; el otorgamiento de ayudas para la realización de estas actividades (v. gr. una rebaja del tipo IVA), etc.

Y, con el fin de garantizar el acceso a estos productos de las personas que no se pueden permitir comprarlos a precios de mercado, cabe igualmente implementar políticas de ayudas estatales o provisión pública gratuita. Estas medidas son más eficaces que las de precio máximo, por cuanto muchas de esas personas tampoco pueden pagar el importe establecido por el Gobierno. Y su coste social es menor, en la medida en que no producen las perniciosas consecuencias arriba descritas.

Obviamente, estas políticas pueden tener un coste en términos de dinero público, a diferencia del establecimiento de un precio máximo, que no cuesta nada al erario, pero que encierra un mayor perjuicio social. Sin embargo, y como señala Massimo Motta, si no se hace este gasto público ahora, ¿en qué momento se hará?

Una regulación inconstitucional

Según se desprende del artículo 53.1 de la Constitución española, las restricciones de los derechos reconocidos en los artículos 15 a 38 del texto constitucional, deben respetar, cuando menos, los principios de legalidad y proporcionalidad.

Estas restricciones deben preverse en una norma de ley, que ha de regular al menos sus aspectos más esenciales. Las remisiones en blanco a la Administración están proscritas: es inaceptable «una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir» (STC 83/1984); es inconstitucional la «simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material propio» (STC 42/1987). Además, las restricciones deben estar predeterminadas normativamente en términos lo suficientemente precisos como para resultar razonablemente previsibles y evitar que el órgano encargado de restringir el derecho en cuestión disponga de una excesiva discrecionalidad que engendre abusos y arbitrariedades (STC 292/2000).

El principio de proporcionalidad impone que las restricciones de la libertad sean útiles para lograr un fin constitucionalmente legítimas, necesarias, de manera que de entre las útiles se escoja la menos restrictivas de la libertad, y no excesivas, de manera que sus beneficios superen a sus costes sociales (SSTC 66/1995 y 207/1996).

Es evidente que la restricción de la libertad de empresa (consagrada en el artículo 38 de la Constitución) que entraña la fijación del precio máximo aquí analizada no respeta ninguna de esas garantías.

Nótese, en primer lugar, que el legislador –que en este caso tiene una legitimidad democrática especialmente débil, pues no es el Parlamento, sino el Gobierno– ha otorgado a un órgano administrativo de tercera fila –provisto de una legitimidad democrática sumamente escasa– una «habilitación vacía de todo contenido material propio». El legislador no ha fijado siquiera mediante una cláusula general los criterios que la Administración ha de seguir para fijar los importes máximos de venta al público. Es más, esos criterios no han sido regulados en modo alguno, ni tan solo mediante una modesta norma reglamentaria, por lo que aquí la Administración dispone de una discrecionalidad absoluta, cuyo ejercicio resulta completamente imprevisible por parte de los ciudadanos y que engendra un intolerable riesgo de arbitrariedad.

Por otro lado, y como ya se ha visto, se trata de una regulación que restringe desproporcionadamente la libertad de empresa, por cuando resulta inútil o incluso contraproducente para lograr el fin, indiscutiblemente legítimo, de facilitar el acceso de la población a ciertos productos sanitarios.

¿Por qué se establecen políticas como esta?

Por una razón muy sencilla: porque son políticamente rentables para nuestros gobernantes. En primer lugar, porque a muchos votantes les puede parecer que la regulación les beneficia –al generarles la ilusión de que van a poder consumir ciertos productos a un precio más reducido–, al tiempo que les cuesta más percibir las perniciosas consecuencias que, en realidad, la misma les va a ocasionar.

En segundo lugar, la fijación de un precio máximo no tiene un coste presupuestario para el Gobierno. A diferencia de otras medidas más eficaces y menos costosas para la sociedad, esta política no requiere que el Gobierno emplee fondos a los que puede dar un uso de mayor impacto electoral.

Finalmente, creemos que ha tenido mucho que ver en este fenómeno el hecho de que los Tribunales españoles hayan enjuiciado con una extrema laxitud y deferencia las restricciones de la libertad de empresa (véanse, en este sentido, las opiniones de Jesús Alfaro y Luis Arroyo, aquí y aquí). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sentada al respecto ha devaluado hasta tal punto las exigencias de legalidad y proporcionalidad que hoy puede afirmarse, sin exagerar, que la libertad de empresa no existe, de facto, como un auténtico derecho constitucional vinculante para el legislador.

Concluimos: no valoremos lo que la política persigue, sino lo que consigue.

 

Análisis de las propuestas remitidas por el CGPJ al Gobierno. Parte II

Como continuación a nuestro primer análisis de las medidas, sobre todo en el orden civil, remitidas por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, “CGPJ”) al Gobierno para su incorporación al Real Decreto-ley que, presumiblemente, se aprobará el próximo martes, en este segundo artículo comentamos el resto de propuestas en el mencionado orden:

Modificación del juicio de desahucio por falta de pago, para que el inquilino pueda oponerse en base a la situación generada por el Covid-19 (Medida Nº 4):

Hasta ahora las causas de oposición por parte del deudor contra quien se ejercita el desahucio por falta de pago de rentas venían delimitadas claramente en el art. 444.1 de la LEC; a saber: acreditar el pago de las rentas reclamadas o enervar la acción abonando las mismas en su caso.

La propuesta del CGPJ trata de ampliar las causas de oposición, añadiendo a ese artículo la siguiente causa: “en su caso, la imposibilidad de cumplimiento o desequilibrio sobrevenido de prestaciones contractuales siempre que tales circunstancias vengan motivadas por la situación de crisis sanitaria generada por la evolución del COVID-19.” 

El fundamento de la nueva causa de oposición reside en las consecuencias generadas por la crisis sanitaria del COVID-19. No obstante, no se explican o adelantan cuándo se entienden existentes dichas consecuencias. Con ello, parece que se acaba delegando una vez más en la labor interpretativa de los jueces, que deberán valorar la casuística concreta para considerar o no que la imposibilidad de pago por parte del arrendatario es debido a la crisis sanitaria/económica provocada por el COVID-19.

Entendemos que el arrendatario deberá acreditar suficientemente la concurrencia de las causas. Es decir, si se trata de un local de negocio, deberá acreditar que su facturación se ha visto drásticamente reducida o, si se trata de un arrendamiento de vivienda, deberá acreditarse que su salario (junto con el de la unidad familiar) se ha visto igualmente reducido o directamente se ha dejado de percibir. Por supuesto, estas circunstancias, además, deberán haber sido motivadas por el COVID-19.

Parece intentar regularse la ya famosa cláusula “rebus sic stantibus” para los contratos de arrendamiento, hasta ahora una figura jurisprudencial, mediante su inclusión directa en el art. 444 de la LEC, lo que sobre el papel parece otorgar un nivel extra de protección al arrendatario, pero surge la duda de si se estará atentando contra los derechos del arrendador. Por ejemplo: si el arrendador ha intentado llegar a un acuerdo con el arrendatario ante el impago de la renta, y éste no ha mostrado voluntad de entendimiento o se ha negado a una reducción de la renta, ¿podrá alegar la nueva causa de oposición una vez judicializado el asunto?

En cualquier caso, no hay que olvidar que el procedimiento de desahucio se supone que es un procedimiento sumario; un mecanismo ágil para que el propietario del inmueble pueda recuperar la posesión en caso de impago por parte del arrendatario. Actualmente, tal sumariedad no existe, debido a los tiempos manejados en la justicia. La inclusión de este motivo de oposición supone dilatar aún más el procedimiento de desahucio, concediendo al deudor un argumento tan vago e indeterminado como la “situación de crisis sanitaria generada por la evolución del COVID-19″. Aunque la evaluación de la concurrencia de tal motivo corresponda a los jueces, estos deberán realizar un estudio pormenorizado para estimar la existencia de la misma, lo que conlleva obligatoriamente aún más tiempo para resolver. Por tanto, el desahucio por falta de pago se antoja, de introducirse esta nueva causa de oposición, cuando menos incierto.

Además, surge la duda del alcance temporal de esta propuesta. En un primero momento, se lograría paralizar el desahucio, pero no se aclara hasta cuándo. Es decir, si queda limitado a las rentas relacionadas con las mensualidades que se devengaron durante el estado de alarma, o posteriormente también, ya que si el arrendatario perdió su vivienda o se redujeron sus ingresos a causa del indicado estado, esa situación seguramente continuará una vez finalizado. ¿En ese caso, sigue amparándoles esa situación para evitar el desahucio?

Implementación de la resolución alternativa de los litigios relacionados con el transporte aéreo (Medida Nº 5):

Esta propuesta pretende que se acuda obligatoriamente a un método de resolución alternativa de conflictos en los procedimientos relacionados con la cancelación, denegación de embarque o retraso de los vuelos, que se conocería por la Agencia Estatal de la Seguridad Aérea (AESA) y cuyas resoluciones serían vinculantes para las partes, sin perjuicio de que pudieran ser impugnadas ante los juzgados de lo mercantil.

La medida busca reducir el número de procedimientos de este tipo que se presentan ante los juzgados de lo mercantil, los cuales suelen ser elevados ya de por sí, sin estado de alarma mediante, y que se verá aún más agravada tras el levantamiento del mismo. Así, los juzgados de lo mercantil podrían centrarse en otros asuntos, en especial en los de ámbito concursal.

A priori, parece una medida razonable y que podría tener bastante incidencia práctica, en el caso de que se implementara correctamente y se informase debidamente al consumidor. Sin embargo, nuevamente, el cerrar el acceso a los tribunales a los ciudadanos que no quieran acudir a este órgano administrativo para resolver sus conflictos, podría estar en conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva.

A mayor abundamiento, no es menos cierto que, con frecuencia, este tipo de órganos administrativos, sobre los que recaen la resolución alternativa de litigios, no tienen los medios materiales y humanos necesarios para resolverlos los conflictos en un plazo medianamente aceptable. Sería, por tanto, necesario dotar a la AESA de esos medios, ya que sino se estaría trasladando, incluso en mayores proporciones, a la Agencia el colapso existente en los Juzgados, sin que el consumidor ganara nada con esta medida.

Igualmente, sería recomendable la publicidad y facilidad de acceso a este procedimiento por parte de los consumidores. Como hemos dicho, consideramos que la idea de obligar a acudir a este procedimiento, en lugar de promoverlo, es un error. Se puede instar a que se acuda a esta vía de reclamación por sus ventajas respecto a los tribunales (brevedad, menores costes, etc.), pero no debe ser a costa de cerrar el acceso a la vía judicial, si esa es la voluntad del reclamante.

Más efectivo todavía sería que las compañías aéreas, cuando se les reclama extrajudicialmente, no pusieran más pegas y dilataciones de las debidas a la hora de restituir al perjudicado el dinero abonado por el billete, técnica bastante habitual, siendo que, como señala el CGPJ, el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque, cancelación o gran retraso de los vuelos, es bastante claro.

Introducción temporal del llamado “reconvenio” (Medida Nº 6):

Hablamos aquí de la re-introducción de una figura (“reconvenio”) que ya fue creada con carácter temporal por la D.T. 3ª de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal. Se rescata así esta disposición transitoria en su totalidad, con nuevas concreciones e inclusiones.

La propuesta planteada se traduce en dos medidas:

  1. Para todos aquellos deudores concursales que estén en fase de cumplimiento de convenio, así como para los convenios aprobados una vez declarado el estado de alarma, se implementa una causa eximente del incumplimiento de convenio en caso de impago a acreedores, de forma tal que, si el incumplimiento del convenio viene motivado por la situación sanitaria del COVID-19, no se tendrá por tal, y por tanto los acreedores no podrán solicitar la declaración de incumplimiento y la consecuente apertura de la fase de liquidación. Esta medida tendrá un margen temporal de seis (6) meses desde la finalización del estado de alarma.
  2. El “reconvenio” propiamente dicho. Durante dos (2) años desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley que articule esta medida, tanto el deudor como acreedores que representen al menos el 25% del pasivo, podrán proponer una modificación o renegociación del convenio.

Con ambas medidas se pretende evitar la liquidación de las concursadas por incumplimiento del convenio pactado.

En cuanto a la primera medida, en nuestra opinión, la indeterminación en el concepto de la eximente del incumplimiento del convenio “por causa de la declaración de estado de alarma”, puede dar lugar a numerosas interpretaciones no siempre coincidentes, ya que habrá que evaluar en cada caso si, el hecho de no hacer frente regularmente a los pagos establecidos en el convenio es provocado por la “declaración del estado de alarma” o por otro hecho que puede o no estar relacionado.

Respecto de la segunda, no se alcanza a entender (y no se justifica en las propuestas del CGPJ) el porqué de ese plazo de dos años desde de la entrada en vigor del RDL para la propuesta de modificación del convenio. Por otro lado, la implementación práctica de la solicitud de reconvenio por el 25% de acreedores, se antoja bastante difícil.

Continúa igualmente la propuesta normativa con el procedimiento de oposición a la modificación de convenio planteada, en lo que hay que destacar la agilidad de que se intenta dotar al procedimiento, sustituyendo la junta de acreedores por la comunicación de adhesión a la modificación.

Por otro lado, se elevan los porcentajes del art. 124 de la LC para la aprobación de la modificación del convenio. Medida carente, de nuevo, de justificación alguna.

Por último, la modificación del apartado 6 del precepto propuesto incluye en los cómputos y adhesiones de la norma a los acreedores públicos, cosa que no hacía la D.T. 3ª en su origen, sino todo lo contrario; excluía a los acreedores públicos del cómputo en cuestión.

Posibilidad de concluir el concurso de acreedores sin realizar la vivienda habitual (Medida Nº 7):

Esta medida está destinada a los concursos de acreedores de personas físicas, y se justifica por parte del CGPJ en el estado de vulnerabilidad en que muchas familias quedarán tras las crisis ocasionada por el COVID-19 que, viéndose abocadas a la solicitud de concurso, corran peligro de perder  su vivienda habitual para obtener el privilegio del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), para lo cual se exige que previamente se hayan realizado todos los bienes del deudor. En este sentido, se exceptúa la vivienda habitual, que no tendrá que realizarse para la obtención del BEPI.

Para la implementación de esta medida se pretende la incorporación de un nuevo artículo 148 bis a la Ley Concursal.

El supuesto de hecho en que aplicaría esta medida es el siguiente: el deudor gozará del BEPI, cuando se haya producido la realización de todos sus bienes a excepción de la vivienda habitual, cuya realización no sirva para pagar en su totalidad el crédito del acreedor privilegiado, es decir, cuando el prestamista hipotecario (normalmente el banco), no consiga ver satisfecho totalmente su crédito a través de la realización del bien hipotecado, al estar su valor por debajo de la deuda garantizada. Se contempla dicha excepción siempre que el pago de las cuotas del crédito hipotecario se encuentren al corriente.

En primer lugar, no hay que olvidar que nos encontramos ante un plan de choque para evitar los efectos negativos que la situación provocada por el COVID-19 y el estado de alarma ha causado en la administración de justicia, surgiendo la necesidad de agilizar los procedimientos para evitar colapsos e implementar medidas necesarias sobre ese particular. Se solicita la inclusión de esta medida con carácter urgente en el próximo RDL. Surge inmediatamente la duda de si la propuesta en cuestión no presenta más bien intenciones de política legislativa que otra cosa. Partiendo de esta premisa, resulta una medida que, si bien no es desechable o vana, su inclusión en el RDL no encuentra justificación, y deberá ser estudiada con la reflexión adecuada y no con carácter de urgencia.

Máxime cuando, además, existen referencias sobre el particular en la jurisprudencia menor que bien podrían ser invocadas en futuros concursos de personas físicas. Véase Sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre ellas, las números 584/2019 de fecha 29 de marzo de 2019 y la 844/2019 de fecha 9 de mayo de 2019.

Como conclusión al estudio realizado en los últimos posts sobre este Plan de Choque del CGPJ, cuyas medidas parece que se incluirán en el RDL del próximo martes, cabe señalar, lo que ya habrá intuido quien haya llegado hasta aquí, que varias de las medidas propuestas, si bien cargadas de buenas intenciones, entendemos que escapan del papel que corresponde al CGPJ, pues en bastantes ocasiones estas medidas no aspiran a una optimización de los recursos de la administración de justicia, ni a agilizar los procedimientos judiciales y liberar a los tribunales de justicia, sino que invaden la esfera del legislador y, mediante la tan habitual y no por ello menos improcedente vía de urgencia del RDL, invaden unas competencias que deberían ser parlamentarias.

A mayores, muchas de las medidas son sumamente novedosas, cambiando las reglas de juego de forma drástica. No quiere ello decir que no deban cambiarse, pero desde luego la reflexión y estudio que merecen no encuentra cabida en la urgencia que pregona el CGPJ. Los problemas ya crónicos de la administración de justicia, arrastrados durante años, deben ser solventados en un debate parlamentario con todas las garantías, con el acuerdo de las fuerzas políticas fruto de un trabajo previo, y no de manera apresurada, aprovechando la situación excepcional de una pandemia.

Análisis de las propuestas remitidas por el CGPJ al Gobierno. Parte I

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) anunció el pasado lunes la remisión al Gobierno, a petición del Ministerio de Justicia, de trece propuestas para su posible inclusión en el Real Decreto-ley de medidas urgentes para la Administración de Justicia en relación con el COVID-19, que está preparando el propio Gobierno.

Hay que recordar, que se trata del segundo documento remitido por el CGPJ tras el documento del “Plan de Choque” que fue enviado a principios de abril, el cual ha sido analizado, en lo referente a las propuestas en el orden civil, en este foro (aquí, aquí, aquí y aquí).

Este nuevo documento, bastante más breve que la anterior, contiene, como hemos dicho, trece propuestas: seis para la jurisdicción civil, dos para el contencioso-administrativo y cuatro para el social, además de una general relativa al cómputo de términos y plazos interrumpidos y suspendidos a causa del estado de alarma. En este artículo nos centraremos únicamente el orden civil, además de comentar la propuesta general en cuanto a plazos.

Interpretación del cómputo de términos y plazos (Medida Nº 1):

En primer lugar, la primera medida que, como mencionábamos, es de carácter general, se refiere a la introducción de un artículo que “establezca las reglas aplicables al cómputo de términos y plazos administrativos y procesales interrumpidos y suspendidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma”. El principal objetivo es unificar los criterios interpretativos relacionados con los plazos que han quedado suspendidos o interrumpidos por la declaración del estado de alarma, para otorgar seguridad jurídica cuando se levante el estado de alarma. Se advierte expresamente que el precepto no se aplicará a plazos de procedimientos administrativos relacionados con la afiliación, la liquidación y la cotización al la Seguridad Social, además de los plazos tributarios, que están sujetos a la normativa específica.

Se propone que sean los órganos judiciales y administrativos los que señalen de oficio un nuevo plazo en todos los casos de suspensión de actuaciones sometidas a término, con motivo del estado de alarma. El nuevo plazo deberá ser señalado a la mayor brevedad desde que cese la vigencia del estado de alarma, en base a criterios de antigüedad y urgencia.

En lo que hace referencia a aquellos plazos procesales o administrativos suspendidos o interrumpidos por el estado de alarma, se proponer que se reanuden por el tiempo restante, a partir del primer día que el estado de alarma no esté vigente. En los plazos establecidos por meses o años, para determinar el final del plazo, se añadirá a partir del día de vencimiento ordinario, contado de fecha a fecha, los días naturales del periodo que ha sido suspendido.

Respecto a los plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos suspendidos durante el estado de alarma, se indica que se reanudarán por el periodo que restase cuando se levante el estado de alarma, siguiendo las instrucciones de cómputo anteriores.

Se trata de una propuesta que, pese a su mejorable redacción (sobre todo, en lo relacionado con el cómputo de plazos por días o meses), es necesaria para que haya uniformidad a la hora de contar los plazos procesales, evitando así la litigiosidad derivada de la suspensión e interrupción de los mismos, ya que bastantes conflictos van a existir por otras vías.

Procedimiento excepcional para pleitos sobre condiciones generales de la contratación incluidas en préstamos hipotecarios con consumidores, en los que se hubiera señalado audiencia previa (Medida Nº 2):

La segunda medida -primera del orden civil-, está relacionada con arbitrar un procedimiento excepcional que resuelva los procedimientos ordinarios relacionados con condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios, en los que el prestatario sea una persona física, sobre el que no se discuta su condición de consumidor, que estén en trámite, y tengan ya señalada fecha para la audiencia previa. En esos casos, se propone otorgar un plazo de 10 días, tras alzar la suspensión, a las partes para que manifiesten la necesidad de celebrar o no la mencionada audiencia previa.

En el caso de que ninguna de las partes la considere necesaria o interese su celebración, los autos quedarán vistos para sentencia sin necesidad de celebrar la audiencia previa programada. En el supuesto de que alguna de las partes considerara necesaria la celebración de la audiencia previa, el juez lo acordará si considera pertinente para garantizar los derechos del litigante que solicite. Si por el contrario, el juez considera que con los escritos rectores y documentación obrante es suficiente, puede acordar que los autos queden vistos para sentencia.

La propuesta se justifica en tratar de reducir el colapso de los juzgados especializados, ya muy saturados de por sí, además de ahorrar costes materiales y humanos, añadiendo que así también se reduce la concentración de profesionales en espacios reducidos, a raíz de los señalamientos masivos que se producen en este tipo de pleitos.

A diferencia de lo propuesto en el documento previo relacionado con el juicio verbal, en este caso, se trata de una medida que tiene un carácter coyuntural y que solo afecta a los procedimientos anteriormente descritos -que no son pocos-.

En el caso de que ambos litigantes estén conformes con la no celebración de la audiencia previa, podría ser una medida acertada, ya que, en la práctica, en la mayoría de los casos de este tipo de procedimientos, tras la audiencia previa, quedan los autos vistos para sentencia. Sin embargo, en el supuesto de que una de las partes solicite la celebración de la vista, no parece correcto que el juez pueda privarle de su celebración. En ese caso, podría entrar en conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez de la importancia que tiene la audiencia previa para el devenir del procedimiento, además de contravenir los principios de oralidad e inmediación que promulga la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”), como ya señalaron Miguel Fernández y Nicolas González en este artículo.

A mayor abundamiento, fue una decisión del propio CGPJ la creación de los juzgados especializados que, a todas luces, han resultado ser del todo ineficaces, provocando un colapso evidente en prácticamente todos los sitios. Por lo que, quizás, sería más eficaz el replantearse volver a la situación previa a la creación de este tipo de juzgados, en el cual se seguía el reparto de asuntos tradicional, de cara al futuro próximo.

Establecimiento de un nuevo cauce procesal para las pretensiones cuyo objeto sea la modificación de contratos a raíz de la crisis sanitaria (Medida Nº 3):

La tercera medida plantea la posibilidad de que para todos los procedimientos judiciales cuyo objeto sea la “modificación de determinados contratos como consecuencia de la situación creada por la actual crisis sanitaria“, se cree un nuevo procedimiento que siga los trámites del juicio verbal, con las siguientes especialidades:

  1. No se admitirá ninguna demanda cuando no se acredite documentalmente el haber intentado una solución extrajudicial previa relacionada con la pretensión que se ejercita.
  2. No se admitirá la acumulación objetiva de acciones.
  3. En el caso de que el demandado sea declarado en rebeldía, quedarán los autos vistos para sentencia, salvo que el demandante solicite la celebración de la vista
  4. Si se formularse reconvención, y fuera admitida, el reconvenido tendrá que contestar a la misma oralmente al principio de la vista.
  5. A la finalización de la vista, el tribunal podrá dictar sentencia oral.
  6. La sentencia escrita se dictará en los cinco días siguientes a la celebración de la vista.

Además, se indica que se dará preferencia, en todas las instancias, a la tramitación y resolución de este tipo de procedimientos.

La finalidad de la propuesta es la urgencia de arbitrar un procedimiento preferente y ágil para resolver todos los conflictos contractuales que se van a generar a raíz del estado de alarma.

Es evidente que a raíz de la crisis actual se va a generar un incremento de la litigiosidad sin precedentes, relacionada con el (in)cumplimiento de un gran número de contratos. En base a lo anterior, quizás, esté justificado que se busque dar cierta urgencia a la resolución de este tipo de procedimientos, si bien, la fórmula que se propone no parece la más adecuada.

En primer lugar, se nos plantea la duda de la verdadera virtualidad de esta medida. En la mayoría de los procedimientos que se inicien, será la parte que no ha incumplido la que interponga la demanda, en la que no solicitará, precisamente, la modificación del contrato, sino su cumplimiento o su resolución, incluyendo el pago de lo debido. Por ende, de salida, con esa redacción no se podrían encauzar por este nuevo procedimiento, ya que se refiere a aquellos cuyo objeto sea la “modificación” del contrato. Cosa diferente sería que el demandado reconviniera solicitando esa modificación.

Por otro lado, es lógico que se promueva la negociación entre las partes y la resolución extrajudicial de conflictos, ya que es la solución más recomendable en los contratos cuyo cumplimiento se ha visto alterado por el estado de alarma. Si bien, esto no puede significar que se limite el acceso a los tribunales a todos aquellos que, por el motivo que sea, no hayan intentado una solución extrajudicial previa, o habiéndola intentado no lo puedan acreditar (al haber sido verbal), o que se limite el fundamento de la demanda a la propuesta de acuerdo ofrecida extrajudicialmente. Nuevamente, esto podría ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva. Una cosa es “premiar” al litigante que ha intentado en aras de la buena fe un acuerdo extrajudicial, como pasaba en el caso de los pleitos de cláusulas suelo, en los que si el demandante no realizaba una reclamación extrajudicial previa al banco y luego se le estimaba la demanda, no se le reconocían las costas, y otra muy distinta es que no se admita una demanda. Se estaría intentando matar moscas a cañonazos.

Parece evidente que el CGPJ tiene en mente la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus o la fuerza mayor a los contratos cuyo cumplimiento se encuentre afectados por el estado de alarma (a este respecto, señalar el análisis de su posible aplicación realizado por Segismundo Álvarez y Matilde Cuena). Si bien, lo primero que hay que recordar sobre la aplicación de esta cláusula es que debe ser aplicada de manera subsidiaria, decidiéndose caso por caso. Por ende, no parece lógico que se intente promover un procedimiento express para decidir este tipo de conflictos, que no revista de todas las garantías judiciales, en la creencia de que van a ser una suerte de pleitos en masa, que los jueces van a resolver de manera casi automática.

En cuanto a la propuesta relacionada con la declaración de rebeldía de dictar sentencia sin más trámite en esos casos, la consideramos muy desafortunada, puesto que se estaría ocasionando una evidente indefensión al demandado. La rebeldía es una situación procesal reconocida por nuestra Ley de Ritos; es una posibilidad más que tiene el demandado, la cual no debe asimilarse al allanamiento, ni al reconocimiento tácito de los hechos, como pretende esta propuesta. De hecho, así lo establece el propio art. 496.2 LEC. Por lo que esta propuesta podría entrar en pleno conflicto con los preceptos reguladores de la figura de la rebeldía de la propia LEC. Pero, incluso, esta propuesta podría ser perjudicial para el propio actor que, en muchas ocasiones, necesitará la celebración de una vista o juicio para practicar toda la prueba para que se vean reconocidas sus pretensiones. De hecho, la jurisprudencia ha venido afirmando que, pese a la declaración de rebeldía, la carga de la prueba sigue estando en la parte actora.

Respecto a la posibilidad de sentencias in voce al término de la vista, lo cual se plantea como una facultad del juez, señalar que podría ser una solución adecuada si nos encontrásemos ante procedimientos idénticos, cuyo fallo se conoce prácticamente antes de celebrar la vista. Sin embargo, volviendo a la idea anterior, no creemos que este tipo de pleitos vayan a tener estas características, sino que muchos de ellos serán bastante complejos. Al término de la vista, el juez podría tener una idea aproximada de su decisión final, si bien, será necesaria cierta ponderación y mesura para valorar las pruebas y las diferentes pretensiones, que no puede hacerse apresuradamente. Olvida el CGPJ que no estamos ante el típico pleito de cláusula suelo. Además, como dice el art. 218 LEC, las sentencias deben ser exhaustivas, congruentes y motivadas, cuestión harta difícil de cumplir si se escoge esta fórmula.

Por último, la intención de que las sentencias escritas se dicten dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la vista no deja de ser loable, sin embargo, es difícil de cumplir. No es la primera vez que se intenta fijar un plazo para dictar sentencia, sin ir más lejos en los juicios verbales se establece un plazo de 10 días para que se dicte la sentencia (art. 447.1 LEC), pero que rara vez se cumple. Hay que ser conscientes de las limitaciones técnicas y humanas de nuestros órganos jurisdiccionales -siendo un problema ya de hace muchos años que permanece sin resolver-. Tras el estado de alarma, los juzgados van a estar colapsados y por mucho que se dé prioridad a este tipo de procedimientos, no dejará de haber decenas de asuntos de otra naturaleza, a los cuales también habrá que atender con la misma limitación de medios que existía hasta ahora.

Plataforma familia y Derecho: por la especialización en el orden civil en infancia, familia y capacidad

La Plataforma familia y Derecho es una asociación civil nacida el pasado mes de septiembre de 2019, cuya finalidad fundamental es conseguir la especialización en el orden jurisdiccional civil de las materias de infancia, familia y capacidad.

La nota característica y a la vez diferencial de esta asociación es la multidisciplinariedad. Buena prueba de ello es el dato objetivo que, entre sus socios fundadores, cuenta con jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, abogados, académicos, psicólogos y trabajadores sociales, esto es, todos ellos personas cuya labora profesional se desarrolla en el ámbito de las familias en crisis.

Las razones de abogar por la especialización son múltiples, pero entre ellas y como más relevantes, destacamos que las siguientes:

  1. Los conflictos de las familias en crisis afectan a un elevado número de parejas y ocasionan situaciones complejas de estrés emocional en sus protagonistas.
  2. La necesaria y debida igualdad en el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de cualquier ciudadano, en cualquier punto del territorio nacional, pues resulta contrario a ese derecho fundamental que en algunos juzgados se cuente con jueces y fiscales con competencia exclusiva en materias de familia, debidamente asistidos por Equipos Técnicos Judiciales y, en otros, no.
  3. La internacionalización de los procesos de familia, fruto de la globalización de nuestras sociedades, lo que produce que en no pocos procesos de familia aparezcan elementos de extranjería y resulte necesaria la aplicación de normativa transnacional no siempre de fácil comprensión.
  4. La necesidad de trabajar con servicios auxiliares y de apoyo a la función jurisdiccional como son, entre otros y sin ánimo exhaustivo, los Equipos Técnicos Judiciales, los Punto de Encuentro, los servicios de mediación, los coordinadores de parentalidad.
  5. La rápida evolución de las relaciones familiares hasta el punto que algunos académicos postulan que ha quedado desfasada la mención con que habíamos estudiado la licenciatura en Derecho de Derecho de Familia, siendo más actual y adecuado hablar de las familias en el derecho pues, junto a la familia constituida por personas de distinto sexo, encontramos familias con progenitores del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas, por citar tan solo algunos de los modelos cuya problemática accede a los juzgados.
  6. Esa rápida evolución produce para los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) situaciones hasta hace pocos años inimaginables. Lo ilustro con un caso, al que tuvo que enfrentarme hace unos meses atrás, pues los jueces estamos obligados a resolver casos, a menudo, de elevada complejidad emocional. Practicó la audiencia de un niño de 12 años, en un proceso en el que: a) sus progenitores habían cesado en la convivencia tras 20 años de matrimonio; b) el padre había cambiado de sexo, y era morfológicamente una mujer; y c) el padre (ahora mujer) había iniciado una relación de pareja con un hombre y absorbido por la nueva relación se había “olvidado” de su hijo de 12 años. Deténgase, por favor, a pensar qué pueda pasar en la mente y en la psicología de ese niño de 12 años, que a esa edad, debe afrontar un triple cambio, el de la ruptura de sus progenitores, el del cambio de identidad sexual del padre y el de una nueva relación de su padre (ahora convertido en mujer) con otro hombre.
  7. La reciente declaración de estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus, y su prórroga por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ha puesto de manifiesto la diversidad de criterios existentes entre los juzgados sobre el régimen de contactos y comunicaciones de menores y sus progenitores, haciendo aun más evidente la necesidad de una especialización y unificación de criterios.

La Plataforma Familia y Derecho, como se ha dicho, persigue el objetivo de conseguir la deseada y reclamada especialización en infancia, familia y capacidad. A tal efecto, se han emprendido varias iniciativas, y entre ellas destaco y sin ánimo exhaustivo:

  1. La creación de una web (https://plataformafamiliayderecho.org), con la que visualizar sus objetivos, finalidades y actividades, y que permite asociarse gratuitamente a la Plataforma Familia y Derecho, y a la que, desde estas líneas, les invita a visitar.
  2. La creación de equipos de trabajo, de composición multidisciplinar –integrados por jueces y magistrados, abogados, letrados de la administración de justicia, fiscales, académicos, psicólogos y trabajadores sociales con la finalidad de emitir informes de reformas orgánicas y legislativas, así como de orientaciones para el diseño de un mapa judicial a nivel de todo el territorio nacional.
  3. La participación en cursos, jornadas y foros relacionadas en el ámbito de las familias en el derecho en el que sus miembros y asociados puedan exponer sus puntos de vista.

El reto más inmediato, una vez levantado el vigente estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, es estar muy pendientes de la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el Congreso de los Diputados, cuya Disposición Final Duodécima preveía en su redacción inicial la creación de una jurisdicción especializada en familia, infancia y capacidad, pero cuyo última redacción, según hemos tenido conocimiento, aun manteniendo esta previsión, lo hace de manera bastante menos ambiciosa. Resulta esencial que profesionales especialistas como los que integran la Plataforma puedan devenir en interlocutores de los responsables legislativos, para contribuir efectuando nuestras aportaciones sobre la configuración legal de la ansiada especialización en materia de infancia, familia y capacidad.

Derecho de la competencia en época de pandemia. Entre Escila y Caribdis

Como es  habitual, los comentaristas de la actual situación de colapso sanitario,  con la consecuente crisis social y económica,  afirman que solamente desde el derecho de excepción pueden examinarse las situaciones de excepción. Y vivimos resueltamente en la excepción en estos momentos, agravada por la ineficacia y la desorientación gubernamental. Tal es la situación del mal llamado “estado de alarma” (sobre lo que no me extenderé ahora ya que son múltiples los comentarios que así lo vienen demostrando).

Con toda exactitud, esta situación, supone un eclipse parcial al menos del derecho normal u ordinario. Algo así como repensar las instituciones con Carl Schmitt como lamentable autoridad reconocida sobre el papel de la excepción,  aunque habría que apresurarse a indicar que conocemos bien, que cuando nosotros mismos “celebremos la cautividad” (“ex captivitate salus”) lo haremos como “liberación de la cautividad”, que supondrá la sanación social,  a la que volveremos para recuperar  ese Derecho ordinario, que cuando funciona – y sus deficiencias tan notorias nos hacen exigir mejor trabajo jurídico, sobre todo judicial – nos permite acostumbrarnos a vivir con la aburrida tranquilidad de todos los días, y que hoy tanto echamos de menos.

Durante este momento de excepción, raros serán los rincones del ordenamiento que no sufran por la pandemia. Y el Derecho de la Competencia, no es ninguna excepción. Hoy se modulan, desde el momento en que se tiene conciencia de la letal expansión del virus, las exigencias de su aplicación, sin dogmatismo alguno.

Sé bien que existen auténticos fanáticos del antitrust, algo que ya en la época en que fui Vocal del recordado Tribunal de Defensa de la Competencia pude comprobar. Piensan tales fieles que la ley de defensa de la competencia es “la Ley” de forma que el resto es pura masa leguleya.  Pero no es así en modo alguno y tanto la regulación (hoy curiosamente insertada en la misma institución, la CNMC) como la jurisprudencia, concluyen en que el Derecho funciona como un todo, sin segregados ni subordenamientos apartes y apartados.

En todo caso, la propia legislación europea, desmiente tal fundamentalismo. Por de pronto, y ya como previsión general, el Art. 107 del Artículo 107 (antiguo artículo 87 TCE), debe tenerse en cuenta que: “2. Serán compatibles con el mercado interior: b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional”.

Por   otro lado, indica el Artículo 107. b) 3. “Podrán considerarse compatibles con el mercado interior: las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”.

En  aplicación de tales preceptos,  la Comisión  publicó  la COMUNICACIÓN por la que establecía el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (2020/C 91 I/01).

  1. La propia Comisión resume tal Marco en cinco puntos: “subvenciones directas (o ventajas fiscales) por un importe máximo de 800.000 euros por empresa;
  2. garantías estatales subvencionadas sobre los préstamos bancarios;
  3. préstamos públicos y privados con tipos de interés subvencionados;
  4. las capacidades de préstamo existentes de los bancos, utilizadas como canal de apoyo para las empresas, en particular a las pequeñas y medianas empresas, ya que se trata claramente de ayudas directas a los clientes de los bancos y no a los propios bancos;
  5. flexibilidad adicional para que, en caso necesario, el Estado esté en condiciones de ofrecer el seguro de crédito a la exportación a corto plazo”.

Y luego, se añade:

“El 3 de abril, la Comisión amplió el Marco Temporal adoptado el 19 de marzo de 2020 para que los Estados miembros pudieran acelerar la investigación, los ensayos y la producción de productos relacionados con el coronavirus, a fin de proteger el empleo y seguir apoyando la economía en el marco de este brote. El marco proporciona apoyo a:

  1. las actividades de investigación y desarrollo relacionadas con el coronavirus
  2. la construcción y mejora de laboratorios de ensayo
  3. la elaboración de productos destinados a atajar el brote de coronavirus
  4. las ayudas específicas en forma de aplazamientos del pago de impuestos o de suspensiones de las cotizaciones a la seguridad social
  5. las ayudas específicas en forma de subsidios salariales para los trabajadores”.

A esto hay que sumar diversas medidas de otro tipo, como ayudas a los sectores agrario y pesquero, financiación, etc.

Aquí lo importante, me parece, es resaltar cómo en casos de crisis como la que estamos viviendo, sí se eclipsa la aplicación ordinaria de la fiscalización de ayudas, dando paso a una interpretación más flexible.

Si esto es importante, lo es también el de una aplicación ciertamente extensiva de las exenciones, que abarcan inclusive a la admisión de alianzas empresariales para el logro de objetivos comunes en la lucha contra la pandemia.  Algo que ciertamente ya estaba previsto genéricamente, pero que desde luego no solo se  admite sino que inclusive se potencia, de forma que lo que podría comenzar a debatirse sobre si es o no un cártel admisible, se traduce en un impulso para el logro de un preciado objetivo.

En  Estados Unidos, asimismo se ha creado algún consorcio que viene a suponer con toda evidencia, aceptar alianzas en época de crisis, que justifican una percepción distinta del antitrust

Así el periódico El Mundo, destacaba:

“En la sala de prensa de la Casa Blanca, el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, anunció que cuatro gigantes tecnológicos de ese país – IBM, Microsoft, Amazon, y Alphabet, que es la propietaria de Google – han “desatado el potencial de los recursos de supercomputación de Estados Unidos” en la lucha contra el coronavirus”.

Trump no exageraba. El coronavirus se enfrenta a la mayor capacidad de computación de la Historia de la Humanidad para ayudar a los científicos a desarrollar modelos que sirvan para curar y prevenir el coronavirus. Es una alianza formada las mayores empresas tecnológicas del mundo, cinco laboratorios públicos de EEUU, la NASA, y las universidades Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), el Instituto Politécnico de Rensselaer (RPI), y el campus de la Universidad de California en San Diego, y varios organismos públicos, entre ellos la NASA y la Fundación Nacional para la Ciencia. Esta semana se sumó la empresa Hewlett Packard Enterprises a la iniciativa.

Es el Consorcio de Computadores de Altas Prestaciones COVID-19, una iniciativa promovida y puesta en marcha en menos de una semana por un murciano de 44 años llamado Darío Gil, doctor por el MIT y director de Investigación de IBM. Gil tiene a su cargo a 3.000 investigadores del gigante tecnológico neoyorkino, es asesor tecnológico de la Casa Blanca, y suya fue la idea de conectar a los ordenadores más potentes del mundo – que se usan, por ejemplo, para simular explosiones atómicas y así no tener que llevar a cabo Pero en realidad, en computación cuántica, que es uno de los campos en los que más se puede trabajar, solo se habla de competencia, entre empresas y, también, entre países, con una lucha sin tregua entre EEUU, la UE y China para ver quién desarrolla primero esa tecnología. ¿No contradice eso lo que estás diciendo de la colaboración?

 La competencia es esencial. Pero incluso en el contexto de computación cuántica, en el que se lucha por mantener el liderazgo, ya en 2016 lo primero que hicimos en IBM fue crear una plataforma en la que el uso de la computación cuántica estaba abierta para el mundo. En la IBM Quantum Experience tenemos más de 220.000 usuarios, y han salido de ella más de 240 publicaciones científicas. Tú puedes crear lo que quieras, pero lo tienes que abrir los sistemas para crear una comunidad. Si más gente también lo abre, se empieza a crear un ecosistema. Eso no quiere decir que el que haya creado el ordenador cuántico lo tenga que donar como caridad. La competencia va a seguir porque es lo que da margen y permite mantener los laboratorios de investigación. Pero puede hacerse de una manera que sume para todos”.

Ahora bien, como la propia Comisión y desde luego nuestra CNMC ponen de manifiesto, lo que no puede eclipsarse por completo, so pena de un desastre aun mayor, es el propio derecho de la competencia. No cabe abdicar de este importante instrumento. Una cosa es admitir cierta flexibilidad en determinados momentos y supuestos y otra muy distinta es que logreros y oportunistas, como polizones en un barco, intenten traspasar de contrabando sus abusos dañando un preciado bien público al servicio de todos como es la competencia

Un ejemplo claro lo constituyen los comportamientos estratégicos en que se abuse de la posición dominante para realizar agios y especulaciones sobre precios aprovechando la escasez. El agua tiene un precio, pero si estás en el desierto, un botijo puede venderse a su precio en oro. Algo repugnante no solo a la economía sino a la humanidad misma. Y eso puede suceder,  con el precio de mascarillas, guantes, alcoholes…

Un caveat: la generación de abusos de posiciones que resultan sectorialmente dominantes, puede acabar en un control de precios, algo ya anunciado y que responde habitualmente a situaciones de oligopolios generalizados en épocas de crisis. Es una respuesta estatal, quizás indeseable, para una situación empresarial, también indeseable.

De ahí que la Autoridad de Competencia anunciara:

“La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) ha iniciado investigaciones en los mercados de servicios financieros, funerarios y de fabricación de productos para la protección de la salud, a la vista de las denuncias recibidas durante la primera semana de funcionamiento de su buzón para alertar sobre posibles prácticas anticompetitivas desarrolladas durante el estado de alarma”.

En lo que respecta al sector financiero, la CNMC analiza la exigencia por parte de algunas entidades financieras de una garantía adicional (en particular, la suscripción de un seguro de vida) para la concesión de los préstamos garantizados con el aval del Estado (las líneas de crédito ICO) y de otras ayudas financieras derivadas de la normativa extraordinaria ante el Covid-19. La CNMC revisa si esa exigencia constituiría una conducta desleal que, por falsear la libre competencia, afecte al interés público en un contexto de crisis sanitaria.

Competencia también investiga si los precios aplicados por diversas empresas funerarias durante la crisis sanitaria podrían deberse a acuerdos anticompetitivos entre distintas empresas o a conductas agresivas desleales, capaces de “mermar de manera significativa la libertad de elección de los destinatarios (familiares de los fallecidos)”, tal y como ha expuesto el organismo en un comunicado.

El supervisor examina asimismo los incrementos de precio en productos como los geles hidroalcohólicos, así como de las materias primas que se emplean en su fabricación, por ejemplo el etanol. Competencia trata de “analizar la evolución de estos mercados en España para identificar y, en su caso, sancionar la existencia de conductas anticompetitivas derivadas de tales incrementos de precio”.

La conclusión es clara: ha de aplicarse el sentido común (Vinogradoff) que viene a exigir que desde el derecho de excepción, se apliquen técnicas  – nunca admitiendo tecniquerías – que permitan bajar el umbral de exigencia de determinadas normas  y conceptos del derecho de la competencia, mientras dure la crisis, desde luego, y eventualmente tras la misma si se pretende lograr, en el campo del I+D, objetivos a medio y largo plazo que garanticen mayor seguridad. Se incluirán con toda probabilidad, inclusive, la exigencia de normas estratégicas de reservas de bienes que se han mostrado imprescindibles y que están mundialmente localizados en Asia, preferentemente en China,  irónicamente  sarcasmo mundial al ser el origen de las tres últimas pandemias (y sin exigencias de responsabilidades).  Puede, si se llega a situaciones monopolísticas estratégicamente aprovechadoras de la angustia y necesidad provocada por la escasez,  llegar inclusive al establecimiento del control de precios. Y desde luego, al mismo tiempo que el umbral sobre ayudas y alianzas puede deprimirse, se alzarán por el contrario los supuestos de abusos, en los que por sector o geografías, existan posiciones dominantes.

Lecciones éstas que se nos están enseñando al viejo modo, nunca mejor dicho: la letra, con sangre, entra. Y ha entrado a raudales.

La CNMC, es bien seguro, que, unida a sus colegas europeos, sabrá cumplir con su deber, con su misión, dando una lección, de paso, a aparatos gubernamentales que no lo hicieron.

Notas sobre las medidas tributarias del Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, de medidas urgentes

El día 22 de Abril se publica en el BOE un Real Decreto-Ley con medidas complementarias a las ya adoptadas en disposiciones anteriores para paliar la situación económica derivada de la epidemia Covid-19. Se exponen a continuación de forma sintética las medidas de carácter tributario contenidas en la norma, con algún comentario que puede ayudar a la comprensión de dichas medidas por quienes no son expertos en cuestiones tributarias. Dada la premura con las que ha sido necesario evaluar dichas medidas, puede haberse deslizado algún error; pido disculpas por ello y, en todo caso, quien lo desee puede corregir o matizar lo aquí recogido, participando en el Blog con sus comentarios.

Para mayor claridad voy a separar las medidas en dos grupos. El primero, el relativo a las medidas de orden sustantivo, es decir, que afectan al importe de la deuda tributaria, sea modificando los tipos de gravamen, sea modificando la cuantía de la Base Liquidable de los Impuestos afectados. El segundo grupo se refiere a medidas que solo afectan al calendario de pago, a través de modificaciones de los plazos o a través de posibles aplazamientos del pago.

Omito, en aras de la brevedad, algunas medidas de escaso alcance, por afectar a situaciones muy particulares, como las referentes a procedimientos de subastas administrativas.

MEDIDAS SUSTANTIVAS

Impuesto sobre el Valor Añadido

1) Modificación de tipos.

  1. a) Se establece (artículo 8) un tipo del 0% sobre una lista de productos que se relacionan en el Anexo del RD-L. El tipo se aplicará tanto en las entregas realizadas por empresas residentes en España, como a las realizadas por empresas residentes en la UE (adquisiciones intracomunitarias), como a las realizadas por residentes extracomunitarios (importaciones), pero solo si el destinatario de la entrega es una Administración Pública o establecimientos que ya tienen reconocida exención subjetiva.

La mayoría de esos productos ya tributaban al tipo reducido del 4%, aunque no todos.

Aunque pueda parecer lo mismo una exención del Impuesto que un tipo “cero”, la diferencia es notable. Un sujeto pasivo que realiza operaciones exentas no tiene derecho a deducir el IVA soportado en los bienes y servicios destinados a las operaciones exentas. En cambio, con el tipo 0%, sí. Eso significa que los proveedores de los artículos relacionados en el Anexo sí podrán deducir el IVA soportado cuando compraron a sus proveedores dichos productos, aunque no repercutan ningún IVA a sus clientes que realizan operaciones sanitarias exentas. Las Administraciones Públicas y entidades sanitarias y de servicios sociales, que antes soportaban un 4% en esos productos, ahora no van a tener ese cargo adicional por IVA.

Esta medida tiene un ámbito temporal limitado exclusivamente a las operaciones que tengan lugar hasta el 31 de julio de 2020.

  1. b) Se amplía la aplicación del tipo reducido del 4% (Disposición Final 2ª), vigente para libros, revistas y periódicos en papel, a los que tengan formato electrónico. Realmente esta medida era de justicia, con Covid-19 o sin él, pues no tenía sentido esa discriminación entre ambos formatos.

En este caso no hay ámbito temporal, por lo que seguirá vigente con carácter indefinido hasta su derogación por norma de rango igual o superior.

2) Modificación de Bases.

Se flexibiliza la posibilidad de entrar y salir de los regímenes simplificado y de agricultura, ganadería y pesca. Trato de esta cuestión a continuación, porque es una medida paralela a la contemplada en cuanto el régimen de estimación objetiva singular en el IRPF.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

La medida sustantiva que se refiere a este Impuesto afecta a los contribuyentes que hubieran optado por el régimen de determinación de Bases mediante estimación objetiva singular (EOS).

Este régimen consiste en que, en lugar de determinarse la Base Imponible por estimación directa (conforme a las operaciones de ingreso y gasto efectivamente realizadas), se cuantifica la Base mediante “módulos”, es decir, datos físicos del negocio o industria: Por ejemplo, en el caso de establecimientos como bares y restaurantes, según los metros cuadrados del local, número de mesas y otros elementos relevantes. En principio, el régimen tiene como finalidad liberar de burocracia tanto al empresario (cuyas obligaciones contables se ven notablemente reducidas) como a la propia Inspección de Hacienda, que no tiene que comprobar la contabilidad de estos empresarios para detectar posibles declaraciones fraudulentas.

Pero, en la práctica, un factor decisivo para que el empresario decida acogerse a este sistema de determinación de Bases es que el rendimiento imputado a efectos fiscales sea inferior al que realmente obtiene. En un momento de crisis económica severa como el actual, ciertamente el empresario no va a ganar más, sino mucho menos (incluso nada o tener pérdidas) que la Base que le sería imputada en EOS.

El problema es que renunciar al régimen de EOS objetiva tiene ciertas trabas burocráticas: debe realizarse en un momento determinado (al presentar la primera declaración trimestral del ejercicio fiscal) y la renuncia, una vez formulada, alcanza a tres años como mínimo, no pudiendo retornar el contribuyente al régimen objetivo sino transcurridos 3 años desde la renuncia.

Lo que hace el RD-L (con mala técnica legislativa, pues los requisitos se regulan en un Reglamento, y no en una Ley) es relajar esos requisitos de permanencia en el régimen de EOS. Se permite que la renuncia se formalice durante el periodo de declaración del primer trimestre de 2020 (actualmente hasta el 20 de mayo) y la renuncia solo será efectiva durante este ejercicio 2020, sin necesidad de que transcurran los tres años hasta ahora exigidos para poder volver a él. A partir del 1 de enero de 2021 el empresario puede volver al régimen de EOS.

La medida es muy pertinente, dada la actual situación y, aunque el régimen de EOS solo es aplicable a empresarios de escaso volumen de operaciones, precisamente estos están siendo los más profundamente afectados por la crisis.

Las mismas condiciones que para el IRPF se establecen para otros dos regímenes especiales del IVA, muy similares en su concepción al de la EOS: el régimen simplificado y el régimen especial de agricultura, ganadería y pesca.

El mayor problema que yo veo a esta solución es que el empresario, al renunciar al régimen de EOS va a tener que soportar unos ciertos costes administrativos (pasar a llevar contabilidad de forma exhaustiva), que posiblemente tendrá que externalizar. Un coste añadido que hace difícil prever cuál va a ser el efecto práctico de la medida. En un entorno de incertidumbre económica, ¿cómo evaluar si compensa o no salir del régimen de EOS? El primer trimestre se desenvolvió de forma normal en los dos primeros meses y puede que el tercero y el cuarto (dependiendo del sector) pueda ir remontando la situación económica. El empresario que renuncie al régimen de EOS puede verse atrapado en la estimación directa, y eso ocasionarle quebranto económico, además de los costes administrativos adicionales ya indicados.

 

MEDIDAS SOBRE CALENDARIO DE PAGOS

Básicamente el RD-L viene a establecer algunos cambios en el cálculo de los pagos fraccionados a cuenta del IRPF e Impuesto sobre Sociedades del primer trimestre de 2020. No me parece una cuestión especialmente significativa, pues al haberse sentido ya los efectos de la crisis durante el mes de marzo,  las Bases de cálculo ya han mermado bastante y, en todo caso, se trata de pagos fraccionados a cuenta, por lo que su efecto solo es financiero, y no real a medio plazo. Quizá los más interesados puedan ser los contribuyentes en EOS en el IRPF, pues se modifica la forma de cálculo de los pagos fraccionados, pero su problemática es más profunda, como he comentado antes.

La mayor novedad me parece la que contempla el artículo 12 del RD-L. Desde antiguo se ha contemplado en la legislación tributaria la posibilidad de presentar la declaración tributaria en plazo, pero sin ingreso de la deuda tributaria, simplemente solicitando un aplazamiento o fraccionamiento del pago, que después era concedido o no por la Administración Tributaria. O sin solicitar dicho aplazamiento, entrando el cobro de la deuda declarada y no ingresada, en vía ejecutiva de recaudación. Eso abre la vía ejecutiva, pero permite al contribuyente eludir sanciones (incluso la comisión de delito fiscal) derivadas de no presentar las declaraciones.

Lo que se introduce ahora es un nuevo supuesto. Se trata de suspender esa vía ejecutiva de cobro en ciertos supuestos especiales: cuando el contribuyente se halle en los supuestos establecidos en el RD-L 8/2020, de 17 de marzo, y haya solicitado la financiación bancaria prevista en esta norma. En tal caso, el contribuyente obtiene un “periodo de gracia”, siempre que lo solicite y acredite haber tramitado con su Banco la correspondiente petición de financiación, por importe igual o superior al importe de la deuda tributaria. La norma es un tanto cicatera, pues incita a que se solicite la financiación para pagar impuestos, dado que una vez recibida esa financiación debe destinarla ingresar las cantidades declaradas y en suspenso. ¿Era el verdadero objetivo de la medida del RD-L 8/2020 que el empresario obtuviese liquidez para pagar a Hacienda?

En todo caso, parece que tampoco aquí la técnica legislativa es muy correcta, pues estas cuestiones son de índole reglamentaria y no es necesario que tengan rango de Ley. Y, por otro lado, la redacción del artículo 12 que regula esta cuestión es sumamente deficiente en un aspecto. Determina el precepto que si no se produce el ingreso de la deuda tributaria transcurrido un mes “desde que hubiese finalizado el plazo mencionado en el primer párrafo de este apartado”; pues bien, es imposible saber a qué se refiere, pues en el artículo hay números y letras; en lo que a mí se me alcanza se trataría del transcurso de un mes desde que finalizó el plazo de ingreso ordinario. Al menos eso parece lo natural en este caso, pero genera bastante inseguridad jurídica, salvo que yo no haya sido capaz de interpretar bien la norma.

Finalmente, al decir nada la norma al respecto, hay que entender que la suspensión, pendiente de la obtención de financiación bancaria, evita únicamente el recargo derivado de la providencia de apremio, que no se emitirá mientras la deuda esté en suspenso; pero no la liquidación de intereses de demora durante el periodo que dure la suspensión.

En resumen, un paquete de medidas de un alcance bastante limitado, en mi opinión, que afecta a un número reducido de supuestos y además, con ciertos aspectos de dudosa interpretación, con la consiguiente inseguridad jurídica.