Un adiós sin despedidas (sobre el duelo)

Los ritos han servido desde tiempo inmemorial para elaborar y dar reconocimiento y apoyo social a las emociones positivas y negativas, bodas, ritos de paso y funerales.

El duelo es el conjunto de reacciones de tipo físico, emocional y social que se producen por el fallecimiento de una persona próxima (Echeburua 2007)

Los rituales de duelo, como el velatorio, el funeral y el entierro ayudan a las personas a aceptar el hecho de la muerte del ser querido, les aportan el soporte emocional a través de la compañía de amigos y familiares y les facilita un escenario donde canalizar las emociones ya cualquier muestra de dolor es aceptable y entendible. Pero ahora son imposibles. Nos hemos quedado sin los modos conocidos de despedirnos y nadie nos ha enseñado a encontrar otros.
Los psicólogos sabemos que la ausencia de despedida es un factor de alto riesgo para el desarrollo de duelos patológicos como ocurre en las desapariciones, los naufragios y en las catástrofes ya que dificultan la aceptación de la muerte del ser querido o se puede llegar a tener la sensación de no creer que haya fallecido.

En el caso del COVID-19 Nos angustia pensar que nuestros seres queridos han muerto solos, no poder acompañarles en esas circunstancias y no poder abrazarnos entre nosotros, consolarnos y llorar juntos, y celebrar los ritos de despedida, sean estos religiosos o no. En medio de esta emergencia hay que intentar ayudar a solventar estar situaciones y aportar ideas para la realización de rituales durante el confinamiento. Cuando esto pase será el momento de celebrar conjuntamente las ceremonias aplazadas.

Lo primero darse cuenta de que no han muerto solos, en todo momento ha habido sanitarios a su alrededor, trasmitiendo cariño y dedicación y ellos han sido conscientes de que en las circunstancias excepcionales que nos rodean, el aislamiento de familia, amigos y conocidos, y la labor de estos profesionales sin recursos y sin medios, que han dejado sus propias familias en casa para intentar salvarles, son todos actos de amor.

Cuando se conoce o se trasmite la noticia de la defunción es normal que haya crisis de llanto o expresiones de dolor, si no hay posibilidad de que la persona se haga daño a sí misma, dejar que salgan las emociones, bloquearlas solo provocaría aumentar la angustia. Si no hay crisis de ansiedad no se debe embotar el dolor con ansiolíticos o hipnóticos.

Escribir una carta dirigiéndonos a la persona que hemos perdido y volcar en ella todo lo que nos habría gustado decir si no hemos tenido ocasión de hacerlo o nuestros sentimientos hacia ella y las cosas que nos ha aportado a nuestra vida.

Es bueno elegir una hora para quedar todos juntos, cada uno desde su lugar de aislamiento y con un objeto que para nosotros represente a esa persona, un regalo, una fotografía, lo que sintamos que simboliza lo que era y es para nosotros. Encender una vela y proceder a rezar en el caso de las personas religiosas o hacer una lectura elegida para ese momento o poner una canción concreta. Cada persona desde su casa tiene que ser consciente de que los demás miembros de la familia están haciendo lo mismo, y que, en la distancia, hay algo más importante que los une, los sentimientos.

El objetivo es hacer real la pérdida, ya que sin despedidas, se podría entrar en un proceso de negación, y compartir el dolor con los seres queridos, por eso es importante que los actos elegidos tengan significado para quienes los realizan.

Cuando la epidemia termine se podrán celebrar ceremonias y darse los abrazos aplazados, pero en estos momentos debemos adaptarnos a las circunstancias que nos ha tocado vivir. Una pérdida es una situación muy difícil para cualquiera, en estos tiempos más y es posible que a pesar de estos rituales terapéuticos pueda desarrollarse un duelo patológico, en cuyo caso, es recomendable consultar con profesionales e iniciar una terapia de apoyo y resolución del duelo.

Medidas especiales para empleadas de hogar que se hayan quedado sin trabajo a causa de la pandemia

Como tantas mujeres de mi generación, no hubiera podido compaginar mi vida profesional (muy intensa) con el cuidado de mis hijos sin la ayuda de las empleadas de hogar que a lo largo de muchos años se han ocupado de las tareas domésticas en mi casa. La mayoría de ellas han sido personas muy queridas para mí y para mi familia, ya que han convivido con nosotros muchos años. Sin embargo, soy consciente de que muchas de ellas no tienen la información suficiente por sí solas para comprender y acceder a las ayudas que aparecen en el Real Decreto-ley 11/2020. Es importante que sus empleadoras (el uso indistinto es lenguaje inclusivo, advierto, dado que la mayoría serán mujeres profesionales con familia) les informen correctamente y les ayuden con la documentación precisa. Como veremos, parte de la documentación acreditativa que necesitan estas personas la tienen que facilitar los propios empleadores que muchas veces también son legos en Derecho y no leen el BOE como hacemos los juristas.

También soy consciente de que hay muchas empleadoras que han pagado a las personas que trabajan en sus casas el sueldo sin que hayan ido; pero, dado que esta situación se puede prolongar bastante en el tiempo y la economía familiar de la empleadora resentirse también, parece razonable acudir a estas ayudas. La otra posibilidad (que también menciona la norma) es conceder un permiso remunerado recuperable, es decir, pagar ahora y recuperar después el tiempo no trabajado (con cargo a más horas o a vacaciones pagadas). Pero, dada la incertidumbre general, a mi juicio, lo mejor es acudir a estas ayudas una vez estén disponibles.

Por eso, voy a intentar explicar de la forma más sencilla posible en qué consisten estas ayudas y como se tienen que gestionar.

El Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo establece en su art. 30 un subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de empleados de hogar del Régimen General de la Seguridad Social. Recordemos a estos efectos que existe una norma específica para esta relación laboral, que es la recogida en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Los requisitos que deben cumplir los empleados de hogar para beneficiarse de esta ayuda son las siguientes:

a) En todo caso: estar dado de alta en la Seguridad Social antes del 14 de marzo de 2020.

Y además una de las dos siguientes:

b) Haber dejado de prestar servicios total o parcialmente a sus empleadores, en uno o varios domicilios, para evitar contagios. Es decir, cuando hayan dejado de ir a las casas para prestar servicios de servicios domésticos de forma temporal, es decir, que sus empleadores les hayan dicho que por ahora no vayan hasta que se levanten las restricciones a la movilidad.

c) Haber sido despedido o haberse despedido a consecuencia de la crisis sanitaria. En este caso no se trata de una suspensión o cese temporal, sino que el empleador le ha despedido por cualquier causa (no necesitar ya sus servicios a consecuencia de la crisis sanitaria, por ejemplo, pensemos en cuidadores de personas mayores que hayan fallecido) o el empleado de hogar se ha despedido (ha desistido del contrato) para evitar contagios, cuidar de su familia o cualquier otra causa.

La forma de justificar que se tiene derecho a esta ayuda es muy importante. La ayuda de la empleadora es esencial. Si no ha habido despido es muy sencillo: se trata de una declaración responsable que tiene que firmar la persona empleadora (si se trabaja en varias casas, una por cada casa) explicando que se ha producido la disminución total o parcial del servicio doméstico.

Una declaración responsable es muy sencilla de hacer. Básicamente puede ser de este estilo:

“Dª… XXXXX con DNI XXXXX y domicilio en XXXXXXX DECLARA BAJO SU RESPONSABILIDAD que Dº XXXXX con DNI o NIE XXXXXX y domicilio en XXXXXX ha dejado de prestar temporalmente (o parcialmente) servicios en su casa desde el día XXXXXX a consecuencia de XXXXXX (debe de consignarse razones que tengan que ver con la crisis sanitaria). La más sencilla sería “a consecuencia de la declaración del estado de alarma realizada por Decreto ….a partir del día 15 de marzo de 2020 que limita la movilidad de las personas para evitar el contagio del COVID-19 ”.

En todo caso lo importante es que se ajuste a las circunstancias concretas de cada caso y que responda a la realidad. Es muy importante que esta declaración esté firmada y lleve la fecha. Si se dispone de firma electrónica debe de utilizarse; en caso contrario, vale con la firma física, aunque entonces habrá que imprimir el documento correspondiente, lo que puede plantear un problema si no se dispone de impresora en el domicilio.

Si lo que ha habido es un despido, puede acreditarse de la siguiente forma (vale cualquiera de las tres)

a) Una carta formal de despido de la empleadora. Sin embargo dado que estamos ante un régimen especial, parece más sencillo comunicar el desistimiento en los términos que figuran en el apartado siguiente.

b) Comunicación del desistimiento. Aquí puede encontrarse un modelo de desistimiento del empleador con preaviso, http://www.mitramiss.gob.es/ficheros/ministerio/servicio_hogar/mod-desestimiento-conpreaviso.pdf . O, de forma más sencilla, puede dirigirse una carta a la empleada donde conste su nombre y apellidos, DNI o NIE y domicilio así como la fecha con un texto parecido al siguiente:

“Sirva la presente para poner en su conocimiento que el próximo día XX/X/2020 y de acuerdo a lo establecido en el art. 11 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, desisto de sus servicios como empleada de hogar. En razón de dicho desistimiento, en este acto se pone a su disposición la indemnización legal que le corresponde y que asciende a la cantidad de XXXX euros a tenor del salario que viene percibiendo, extinguiéndose la relación laboral de carácter especial a todos los efectos con fecha XX/X/2020, sirviendo la presente como preaviso y eficaz carta de pago de la correspondiente indemnización por desistimiento. Lo que se le comunica a los efectos oportunos rogándole se sirva firmar el original”

Es importante que se firme el original por la empleadora y también por la empleada.

c) Documentación acreditando que se le ha dado de baja en la Seguridad Social.

Como hemos visto, la ayuda del empleador resulta esencial.

En cuanto a la cuantía del subsidio o la ayuda extraordinaria es la prevista en el art. 31 del Real Decreto-ley, aunque el cálculo lo realizará la Seguridad Social. En todo caso es bueno tener algunas nociones de cómo se va a calcular para evitar sorpresas.

La norma parte de que las empleadas domésticas (puesto que la inmensa mayoría son mujeres) pueden estar trabajando en una o varias casas, distinguiendo entre uno y otro supuesto. También distingue según que haya cesado totalmente la actividad o que se mantenga aunque de forma reducida. En los dos casos se cobra la ayuda.

La cuantía del subsidio extraordinario por falta de actividad es el resultado de aplicar a la base reguladora correspondiente a la actividad que se hubiera dejado de desempeñar el porcentaje determinado que se establece en el precepto, que distingue según se trabaje en un solo domicilio o en varios. Si solo se trabaja en uno, la base reguladora diaria de la prestación estará constituida por la base de cotización del empleado de hogar correspondiente al mes anterior del día en que se ha suspendido o cesado en la prestación de servicios domésticos dividida entre 30, que es el número medio de días del mes.

Si se está trabajando a la vez en varias casas se calculará la base reguladora correspondiente a cada uno de los distintos trabajos que se hayan dejado de realizar, es decir, se tienen en cuenta todos ellos.

En cuanto a los porcentajes, si solo se desempeña un trabajo (se va a una sola casa) el cálculo de la ayuda es el resultado de aplicar un porcentaje del setenta por ciento a la base reguladora y no podrá ser superior al Salario Mínimo Interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Si no se ha perdido totalmente el trabajo (por ejemplo, se ha reducido la jornada y se va solo por las mañanas y no mañanas y tardes) la cuantía de la ayuda será proporcional al porcentaje de reducción de dicha jornada. Recordemos que el SMI (salario mínimo interprofesional) se encuentra fijado actualmente en 950 euros al mes.

En el caso de varios trabajos, la cuantía total de la ayuda será la suma de las cantidades obtenidas aplicando a las distintas bases reguladoras correspondientes a cada uno de los distintos trabajos el porcentaje del setenta por ciento, teniendo dicha cuantía total el mismo límite, es decir, que no puede ser superior al salario mínimo interprofesional excluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias. En el caso de pérdida parcial de la actividad (es decir, se va a algunas casas pero no a otras) se aplicará a cada una de las cantidades obtenidas el porcentaje de reducción de jornada que se haya sufrido.

En todo caso, estos cálculos los realizará la Seguridad Social en base a la documentación e información que se aporte.

¿Y cuando se cobra? Pues con carácter mensual desde la fecha en la que se tiene derecho, es decir, la que se hace constar en la declaración responsable o en la fecha de baja en la Seguridad Social. Me imagino que para la mayoría de los empleados domésticos coincidirá con el lunes 15 de marzo de 2020.

¿Es compatible con otras prestaciones? Esto también es muy importante. Esta ayuda si es compatible con las retribuciones que se sigan percibiendo ya sea cuando se trabaja por cuenta ajena (para un solo empleador normalmente) o por cuenta propia (para varias empleadoras). El único requisito es que la suma total de ingresos, los de la ayuda y el sueldo o las horas que se pagan no sea superior al Salario Mínimo Interprofesional, es decir, a 950 euros. Con lo que no es compatible es con el subsidio por incapacidad temporal (es decir, con una baja) y con el permiso retribuido recuperable que también está previsto para estas situaciones.

Sin embargo, este subsidio todavía no se puede solicitar. Corresponde al SEPE (Servicio Público de empleo estatal) habilitar los procedimientos y mecanismos adecuados para hacerlo para lo que dispone de un mes desde el 1 de abril. Conviene seguir su cuenta en Twitter @empleo_SEPE , porque allí facilitan información. Nosotros también estaremos atentos para actualizar esta entrada.

Esto es lo que refleja el Real Decreto-ley. En Hay Derecho no tenemos capacidad desgraciadamente de gestionar consultas concretas, pero sí podemos aclarar alguna duda que suscite este post vía comentarios. Es el momento de echarnos todos una mano, en particular a las personas que nos han ayudado tanto.

La delgada línea entre alarma y excepción

Una de las afirmaciones más sorprendentes que se escucharon en el pleno del pasado miércoles en el Congreso de los Diputados vino de la mano de Pablo Casado, líder del Partido Popular. Apenas hubo comenzado su réplica al presidente del Gobierno, dejó caer que su grupo consideraba que las acciones adoptadas por el Gobierno en virtud del Decreto de estado de alarma iban más allá de lo legalmente permitido:

“Señor Sánchez, es usted el presidente del Gobierno (…) que más poder ha recibido de la oposición. Le hemos concedido las competencias extraordinarias de un estado de alarma, que ya es más un estado de excepción encubierto, pues afecta a la limitación de derechos fundamentales que no recoge la Constitución en la figura que hoy aprobamos. Por ese motivo, ni siquiera hemos presentado enmiendas al decreto, (…) porque ya ha excedido con creces su alcance constitucional. Aun así, hoy vamos a votar a favor por sentido de Estado”.

Vemos cómo, a su juicio, las medidas adoptadas por el Gobierno suponían una limitación tal de derechos que lo convertían en un estado de excepción encubierto. De ser esto cierto, nos hallaríamos pues ante unos hechos de enorme gravedad, dado que la regulación de las figuras de emergencia es enormemente restrictiva y busca que cualquiera de estas medidas tenga un nivel de escrutinio adecuado. Por ello, aplicar medidas propias del estado de excepción bajo un estado de alarma (que tiene un nivel de escrutinio inferior al del estado de excepción) supondría vulnerar los controles que impone la Ley para evitar que el Gobierno pueda actuar con arbitrariedad y pueda recortar derechos sin control.

Es menester preguntarse, en consecuencia, si no hubiera sido adecuado avanzar en la escala que supone el artículo 116 de la Constitución, y haber decretado el estado de excepción. Pero, para dar respuesta a esa pregunta, es necesario en primer término verificar si efectivamente las medidas adoptadas por el momento van más allá de lo legalmente previsto para el estado de alarma, y si es pues legítimo que el Gobierno extienda de esta manera el confinamiento a todas las funciones no esenciales.

En nuestro país, los “poderes de emergencia” se distribuyen en tres figuras (los estados de alarma, excepción y sitio, respectivamente), recogidos en el artículo 116 de la Constitución (complementado, entre otros, por el artículo 55.1, al que nos referiremos más adelante). Dentro de ese régimen, y a fin de desarrollar los tres estados de emergencia citados, el Gobierno de la UCD promulgó en la primera legislatura constitucional la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En efecto, las crisis sanitarias “tales como epidemias” justifican la declaración del estado de alarma, tal y como ha sucedido en nuestro caso. Esta declaración confiere al ejecutivo ciertas facultades, entre las que podemos encontrar muchas de las medidas ya adoptadas. Destaca de entre ellas, además de que las autoridades civiles y la policía del territorio afectado por la situación de emergencia pasen a estar bajo las órdenes directas de la autoridad competente, la capacidad de “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos” a la que hacía referencia Casado. De hecho, esta es la base sobre la cual se han asentado todas las limitaciones al derecho de libre circulación de personas que hemos vivido en las últimas semanas.

La crítica que lanzó el líder del Partido Popular y que algunas voces de la doctrina secundan es que la limitación aprobada es tan amplia (al restringir tanto la libertad o los derechos de la ciudadanía), que nos encontraríamos ante un estado de excepción encubierto. En este punto, conviene detenernos en una de las principales diferencias entre el estado de alarma y el de excepción: en contraposición con el primero, el de excepción puede conllevar la suspensión de determinados derechos fundamentales. Entre ellos, posibilita la suspensión del derecho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, el plazo máximo de detención preventiva, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de circulación, el derecho de reunión o el de huelga.

Esta cuestión dimana del artículo 55.1 de nuestra Constitución, del que se hizo eco el Tribunal Constitucional en la STC 83/2016, sobre el recurso de amparo presentado en su día por un nutrido grupo de controladores aéreos tras la declaración del primer estado de alarma en la historia democrática de nuestro país: “a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio” [1].

Esta es, pues, la incógnita que debe despejarse para dirimir si el Gobierno se ha excedido en las facultades que le brinda el estado de alarma: si las medidas adoptadas suponen una limitación en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, una suspensión encubierta de los mismos. En resumen, y ciñéndonos a las palabras del líder del PP, el debate estriba fundamentalmente en el binomio limitación vs. suspensión.

¿Estaba entonces en lo cierto Pablo Casado al afirmar que se ha ido más allá de lo legalmente previsto para el estado de alarma? Lo cierto es que su aplicación en esta ocasión ha supuesto, como decíamos, la limitación de la libertad de circulación de las personas o libertad ambulatoria; requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; y la adopción de determinadas medidas de contención en diversos ámbitos, tales como el educativo, económico o religioso. Por muy amplias que hayan sido las limitaciones o restricciones, ninguna ha comportado la suspensión de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como la libertad (artículo 17.1 CE), la libertad de circulación (artículo 19 CE) o el derecho de reunión (artículo 21 CE), que sí podrían verse afectados en un estado de excepción.

Por otro lado, las funciones de coordinación y el mando único establecido por el gobierno de Pedro Sánchez encajan con el estado de alarma tal y como está planteado en nuestra legislación. Y lo mismo sucede, a nuestro juicio, respecto del tejido económico y la propiedad privada. Por el momento, la intervención del gobierno en los medios productivos no ha ido más allá de llevar a cabo requisas e impartir órdenes a centros de producción (supuestos contemplados en el artículo 11 de la Ley 4/1981, que permite incluso la intervención transitoria de comercios e industrias). No se ha producido, a nuestro juicio, ninguna acción que requiera del estado de excepción en ese sentido: para que así fuese tendría que haberse llegado a la intervención de industrias o comercios, que la Ley 4/1981 sí vincula con el estado de excepción.

Cuestión distinta, sería, claro está, que un agravamiento de la situación (algo no descartable en absoluto) llevase al Gobierno a endurecer las medidas de confinamiento hasta el punto de suspender de forma efectiva el derecho a la libre circulación de ciudadanos que no desempeñen funciones consideradas como esenciales; o que el colapso del sistema sanitario llevase a una intervención más profunda en los medios de producción. Entonces sí cabría exigir del Gobierno que acudiese a las Cortes para solicitar que aprobasen la declaración del estado de excepción.

De cualquier modo, y si bien consideramos que la crítica vertida por el líder de la oposición yerra en el fondo de la cuestión, es importante recalcar que cualquier controversia que surja durante la aplicación de los estados de alarma o excepción debe ser examinada en profundidad y con rigor, por afectar gravemente al ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos. En ese sentido, incluso podría resultar positivo que el Tribunal Constitucional se pronunciase (a través de un recurso) acerca de las medidas incluidas en los decretos aprobados en las últimas semanas, y arrojase luz sobre los difusos límites entre alarma y excepción.

En el mismo pleno en el que Casado acusaba al Gobierno de llevar el estado de alarma al límite, Íñigo Errejón introducía su discurso parafraseando a Carl Schmitt, diciendo que “la norma no explica nada, (…) es la excepción la que lo explica todo”. Si así fuese, son estas horas excepcionales las que habrían de dar una medida de cuáles son los controles y garantías que operan en nuestro sistema constitucional. Por el momento, los límites previstos por el legislador no parecen haberse rebasado, pero esta crisis puede ser una oportunidad para revisitar nuestra legislación de emergencia, examinar cuáles han sido sus deficiencias operativas y trabajar para determinar cuáles son los límites en la acción gubernamental. Solo así garantizaremos que, cuando se produzca la tan ansiada regresión a la norma, los ciudadanos tengan la certidumbre de que nuestro sistema de garantías funciona también en los momentos más oscuros.

 

[1] STC 83/2016, vid. fundamento jurídico octavo.

Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea

Como sabrán, se nos ha vendido que el RD-L 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido diversas medidas que, supuestamente, refuerzan la protección de los consumidores ante la crisis sanitaria del COVID-19. Pero la realidad es bien distinta.

Lo que se nos ha vendido como una medida estrella, “¡los consumidores podrán obtener un bono por los viajes que no han podido realizar!”, es una mentira integral. En primer lugar, ni la medida es estrella, pues el consumidor ya tenía derecho al reembolso para el caso de que el viaje combinado no pudiera realizarse por imposibilidad sobrevenida. Ni, en segundo lugar, la medida es de protección a los consumidores, sino a los organizadores y minoristas comercializadores de viajes combinados, pues su único efecto es introducir facilidades para eximirlos o reducir su obligación de reembolsar, como pasamos a analizar en detalle.

¿Qué derechos ostentaba el consumidor antes del RDL 11/2020?

Para analizar los derechos de los consumidores adquirentes de viajes combinados, debemos remitirnos a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuya incorporación al ordenamiento jurídico nacional es preceptiva y, en España, se completó por medio del RD-L 23/2018, de 21 de diciembre. En concreto, 12 de la Directiva 2015/2302 establece el régimen y reparto de riesgos aplicables a los distintos supuestos de resolución del contrato de viaje combinado, precepto que ha sido incorporado en el art. 160 del TRLGDCU de forma literal, en virtud de que el contrato sea cancelado por el consumidor o por el operador turístico, ya por voluntad de uno u otro, ya por causas de fuerza mayor, supuesto en el que nos centraremos.

Por un lado, el art. 12.2 Directiva 2015/2302 (y art. 160.2 TRLGDCU) establece que, cuando el consumidor cancele el viaje combinado por la concurrencia de “circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino (…), tendrá derecho a resolver el contrato (…) [y] al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional”. Dicho de otro modo, si la cancelación proviene del consumidor, este tiene derecho al reembolso total del precio sin necesidad de abonar penalización alguna, por el hecho de que la causa de la cancelación sean las circunstancias inevitables y extraordinarias que de llegar a su lugar de destino (de no concurrir imposibilidad sobrevenida, el consumidor vendría obligado a pagar una penalización o perder parte del precio del viaje, arts. 12.1 Directiva 2015/2302 y 160.1 TRLGDCU). Además, este reembolso debería producirse sin demora y, como máximo, en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).

Por otro lado, el art. 12.3. b) Directiva 2015/2302 [y 160.3.b) TRLGDCU], prevé que el organizador pueda poner fin al viaje, en cuyo caso deberá “reembolsar al viajero la totalidad de los pagos, pero no será responsable de ninguna indemnización adicional (…) [si] se ve en la imposibilidad de ejecutar el contrato por circunstancias inevitables y extraordinarias”. Del mismo modo, en este caso, el reembolso debía producirse como máximo en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).  Así pues, si las circunstancias imprevisibles impidieran la ejecución, el organizador también podría resolver el contrato y reembolsar, sin obligación de indemnizar daño alguno al consumidor [que sí habría de abonar de cancelar por otros motivos, cfr. arts. 12.3. a) Directiva 2015/2302 y 160.3.a) TRLGDCU].

Por consiguiente, la obligación solidaria[1] del organizador y el minorista comercializador del viaje, era el reembolso del precio, de forma que en ningún caso el consumidor podía ser obligado a recibir un bono por su valor, si quiera eterno, pues el cumplimiento de las obligaciones ha de ser exacto e idéntico al contenido de la obligación (arts. 1157 y 1166 CC). Así pues, si organizador o minorista impusieran la recepción de un bono, estarían incumpliendo su obligación legal de reembolsar, al imponer la recepción de una cosa distinta a la obligada (dando gato por liebre o, de forma más elegante, aliud pro alio).

En resumen, siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con irrelevancia de quién solicitara la cancelación.

 

¿Qué derechos ostenta el consumidor tras el RD-L 11/2020?

El art. 36.4 del RD-L 11/2020 altera por completo el régimen previsto en la Directiva 2015/2302 y en el TRLGDCU.

De conformidad con el art. 36.4.I RDL 11/2020, cuando el viaje fuera cancelado por el operador/minorista ante la imposibilidad de ejecutarlo[2], “podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido”. Solo si el consumidor no utiliza el bono en el plazo de un año, deberán reembolsar el precio del viaje al consumidor.

Ahora bien, si fuera el consumidor quien solicitara la cancelación (art. 36.4.II RD 11/2020), se le entregará el bono, pero tendrá derecho al reembolso “siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios”. Es decir, que solo tendrán obligación de reembolsar al consumidor si los prestadores del servicio (aerolíneas, hoteles, empresas de excursiones) hubieran reembolsado al organizador o minorista, aunque fuera parcialmente. Además, si los reembolsos que recibieran organizador/minorista fueran parciales o solo algunos prestadores de servicios reembolsaran, el consumidor solo tendrá derecho un reembolso parcial (igual al recibido por el organizador o minorista), importe que se descontará de su bono. Pero ahí no queda el esperpento: el plazo para ir realizando estos reembolsos al consumidor será de 60 días desde la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución (es decir, habrá distintos plazos a medida que los prestadores de servicios vayan reembolsando al organizador o minorista).

En síntesis, con carácter general, ahora el consumidor tiene derecho a un bono (no al reembolso) consumible en un año. Pierde, pues, su derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, tendrá derecho a reembolsos parciales, solo si es él quien solicita la cancelación, que se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista, en el exagerado plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

 

Las mil razones por la que esta medida es una barbaridad

La media es una barbaridad por innumerables motivos, entre ellos:

  • los insultantes reembolsos parciales solo podrán ser solicitados si fuera el consumidor quien cancelara, por lo que, cabe esperar que todos los operadores se apresuren a cancelar los contratos;
  • el consumidor carece de medios probatorios respecto a la recepción o no del reembolso de los prestadores de servicios al organizador/minorista;
  • se rompe la asignación del riesgo de reembolso por los prestadores del servicio que la Directiva asigna en exclusiva al organizador/minorista, precisamente por lo anterior (art. 13 de la Dir. 2015/2302);
  • se vulnera el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), según el cual, el consumidor solo puede solicitar el reembolso al operador/minorista con quien hubiera contratado, sin que se pueda limitar ni condicionar a la actuación de terceros no contratantes;
  • en línea con lo anterior, los consumidores no pueden dirigirse directamente contra los prestadores de servicios, véase el propio art. 3 del Reglamento 261/2004 que impide que los consumidores puedan solicitar el reembolso del vuelo cancelado a la aerolínea si el vuelo forma parte de un viaje combinado, ya que en estos casos los únicos obligados son el organizador y/o minorista (art. 8.5 Reglamento 261/2004);
  • la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores; y, en fin,
  • se obliga a los consumidores a financiar a estos profesionales por plazos de un año o 60 días, ¿por qué habiendo recobrado el organizador/minorista pueden disponer del dinero ajeno durante 60 días y sin pagar intereses moratorios?

 

Medida nula por vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

Como es sabido, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales y su primacía alcanza a todos los actos europeos de aplicación obligatoria, como es la Directiva 2015/2302. En consecuencia, el art. 36.4 RDL es nulo de pleno derecho por vulneración de una norma de rango superior, de conformidad con el art. 1.2 del CC, el art. 9.3 CE, y la jurisprudencia reiterada del TJUE desde la sentencia Costa contra Enel de 15/7/1964.

Lo contrario vulneraria el equilibrio en la unidad de mercado, como hace esta norma. Así lo manifiesta la Comisión Europea[3] que pone a disposición de todos los europeos un canal en el que denunciar la vulneración de las autoridades nacionales de la normativa europea[4].

¿Y, entonces, qué pueden hacer los consumidores?

Rechazar el bono y reclamar el reembolso y, ante la oposición del organizador, presentar una reclamación en base a los fundamentos señalados a la autoridad de consumo competente o a la Junta Arbitral de Consumo Nacional[5] para resolver el conflicto extrajudicialmente; o presentar una demanda, ya que los jueces no pueden aplicar normas contrarias a la jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).

¿Y aquellos que estuvieran pagando el viaje por haberlo financiado?

Si la financiación para sufragar el viaje fue facilitada por el propio organizador/minorista, ya por concederla, ya por ofrecer y gestionar la financiación con un prestamista, o por constar en el contrato de crédito su finalidad de financiar el viaje, el crédito ostentará la condición de contrato de crédito vinculado (art. 29.1 LCCC)[6]. Dicho precepto, confiere a los consumidores el derecho a oponer al financiador los mismos derechos que se pudieran oponer al prestador de servicios, siempre que: (i) el servicio no hubiera sido prestado en todo o en parte (lo que es equiparable a la imposibilidad de ejecución sobrevenida); y (ii) que el consumidor hubiera reclamado con carácter previo al prestador del servicio (organizador/minorista) sin haber obtenido la satisfacción de su derecho. En este sentido, el TS ha aclarado que el consumidor puede solicitar la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios de forma activa, así como por vía de excepción oponiendo la inexigibilidad del precio por cumplimiento defectuoso[7].

Por lo tanto, tras haber reclamado al organizador/minorista sin obtener reembolso o cancelación de la deuda y reembolso de las cuotas abonadas, el consumidor podrá: como medida inmediata, suspender el pago de las cuotas por no haber obtenido la prestación financiada, a través de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus); y, además, solicitar la resolución contractual con restitución de prestaciones (restitución de las cuotas abonadas), todo ello con fundamento en el art. 29 LCCC y 1124 CC.

En conclusión

No desconocemos que los minoristas también están padeciendo los perjuicios de esta crisis y que el turismo es un sector esencial en España. Pero ello no justifica en modo alguno que la responsabilidad pueda ser transferida a los operadores más débiles del mercado: los consumidores. El gobierno deberá adoptar las medidas “para sostener la actividad económica” de estas entidades, como se ha hecho respecto a otras en el propio RDL 11/2020, sancionar con ello a los consumidores.

No se puede trasladar la falta de liquidez de organizadores/minoristas a los consumidores, que carecen de ella. Es incongruente que se permita a los consumidores solicitar el reembolso de los meses de gimnasio que pierdan (imposibilidad sobrevenida no definitiva, que puede cumplirse en el futuro) para que recobren liquidez, y no el contrato de viaje combinado (imposibilidad sobrevenida definitiva) que será más oneroso y, por ende, les permitiría obtener mayor liquidez.

En fin, no se puede autorizar a los operadores a dar gato por liebre (aliud pro alio) como instrumento perverso para imponer moratorias a los consumidores.

[1] De conformidad con el art. 161.1. III TRLGDCU.

[2] En honor a la verdad, el art. 36.4.I RDL 11/2020 no aclara de quién ha de haber cancelado el viaje, pues se limita a señalar que este “haya sido cancelado” con motivo del COVID-19”, pero debe entenderse que se refiere a la cancelación por parte del organizador, pues el párrafo siguiente (art. 36.4.II RDL 11/2020), se dedica a la alteración del régimen para el caso de que sea el consumidor el que cancelase el viaje).

[3] https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/applying-eu-law_es

[4] https://ec.europa.eu/info/about-european-commission/contact/problems-and-complaints_es

[5]Puede obtener más información y tramitarlo online en:        https://www.mscbs.gob.es/consumo/resolucionConflictos/home.htm

[6] En virtud del art. 3.n de la Directiva 48/2008 (que transpone la LCCC) se considerará que existe una unidad comercial cuando (i) el proveedor del bien o el suministrador del servicio sean los que financien el crédito al consumo o; (ii) cuando sea financiado por un tercero si este se sirve de la intervención del proveedor del bien o el suministrador del servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito; o (iii) cuando los bienes específicos o la prestación de un servicio específico vienen expresamente indicados en el contrato de crédito.

[7] STS (1ª), nº 700/2016, de 24-11-2016 (RJ 20165652).

La discutible cobertura constitucional del real decreto ley 10/2020 y la discriminación entre ciudadanos

El pasado domingo 29 de marzo se publicó el Real Decreto Ley que establece el permiso retribuido para trabajadores por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. En su exposición de motivos el RDL señala que la: “La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad”. 

A su vez la Orden SND/307/2020, 30 de marzo del Ministerio de Sanidad que establece los criterios para la aplicación del permiso retribuido ya aclara en su exposición de motivos que no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia : “En consecuencia, los autónomos que desarrollan actividades que no se hayan visto suspendidas por las medidas de contención previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y el resto de normas que lo desarrollan, pueden continuar prestando sus servicios normalmente”.

Por tanto, se ha establecido un régimen distinto de restricción del art. 19 de la Constitución que regula el derecho fundamental a la libertad deambulatoria en función de si es trabajador por cuenta propia o ajena. Al trabajador por cuenta propia puede ir a trabajar aún cuando no es un servicio esencial tal y como lo define el RDL 10/2020; el trabajador por cuenta ajena, no.

¿Está amparada esta medida discriminatoria en nuestra constitución? El Tribunal Constitucional en su sentencia 86/2016 dictada en el caso de la declaración del estado de alarma por el asunto de los controladores aéreos ya nos dice cuál es la regulación constitucional en el caso de anormalidad constitucional que requiere la declaración del estado de alarma: La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

La declaración del estado de alarma, a diferencia de las otras dos situaciones de anormalidad, no permite la suspensión de derechos fundamentales, pero sí su limitación; en especial, la libertad deambulatoria. Pero, con independencia de la discusión sobre si las medidas de limitación de la libertad deambulatoria son, de facto, un supuesto de suspensión del derecho que debería estar amparado por una declaración de estado de excepción, lo que sí es claro es que la única norma que puede limitar derechos fundamentales es la propia declaración del estado de alarma que, además, se convierte en el marco constitucional en que se pueden dictar las normas de desarrollo incluidas las leyes. La declaración del estado de alarma no limita la movilidad para ir y volver al puesto de trabajo a unos servicios esenciales; de hecho, no se recoge ninguna referencia a esta limitación, que es novedosa en un RDL dictado en el marco de la propia declaración del estado de alarma y que por imperativo constitucional (art. 86 CE) no puede afectar a derechos fundamentales.

El estado de alarma ha sido prologado por acuerdo del Congreso de los Diputados el pasado 25 de marzo, en los mismos términos en que se declaró el pasado 14 de marzo. Y sólo 4 días después se dicta un RD que establece limitación a la movilidad no previstas en la norma de cobertura: la citada declaración del estado de alarma. La prórroga podría haber establecido una modificación de las condiciones iniciales y prever, previa discusión en el seno del Congreso con todos los grupos parlamentarios, la posibilidad de llegar a esta limitación a la movilidad a los servicios no esenciales. Pero se ha perdido esa oportunidad. A ello se añade la sospecha sobre la forma de proceder del Gobierno, ya que, si se hubiera establecido esa limitación aplicable a todos los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, el estado debería prever una cobertura económica para este colectivo más allá del subsidio por pérdida de la facturación previsto para los autónomos.

En estas situaciones de anormalidad constitucional en las que se dan poderes excepcionales al ejecutivo debería cuidarse con esmero los cauces previstos para la participación del congreso de los diputados, que es el representante de la soberanía popular, no el gobierno, y cuidar la forma y procedimiento para limitar derechos fundamentales sin establecer discriminaciones entre españoles no amparadas por nuestra constitución.

Imprevisión, imprecisión e incertidumbre significan crisis: análisis de las medidas laborales durante el estado de alarma

El pasado viernes 27 de marzo la Ministra de Trabajo Dª. Yolanda Díaz exigía responsabilidad a los empresarios españoles en la aplicación de las medidas laborales que se estaban acometiendo debido a la actual situación de pandemia del COVID- 19. Dicha petición ha traído un sinfín de críticas por el sector empresarial y por buena parte del sector jurídico a la vista de las medidas laborales adoptadas por el gobierno en apenas 48 horas, las cuales todavía están derivando en una multitud de criterios interpretativos por el propio ministerio de cara a su aplicación. Medidas de indudable calado y que suscitan notables dudas sobre su vertiente práctica.

Esta reflexión es consecuencia lógica de la promulgación de los Reales Decreto Ley 9 y 10/2020 en los que se han implementado diversas medidas para tratar de paliar los efectos del COVID- 19, complicando –cuando no desorientando- en general, a todos los operadores jurídicos y económicos, limitando notablemente la capacidad empresarial de decisión en el marco de la presente crisis.

Tales limitaciones se advierten desde un plano estrictamente jurídico, el cual además genera dudas fehacientes sobre las posibles consecuencias de las mismas. Comenzando por razones de estricta modernidad por el análisis del Real Decreto-Ley 10/2020, comprobamos que el mismo regula un permiso retribuido recuperable, que no es sino una denominación un tanto sui generis de la distribución de jornada irregular contenida en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Esa regulación se efectúa con poco acierto y menos respeto por la norma estatutaria ya que aparte de su desafortunado nombre –contradictorio en sí mismo, ya que por naturaleza el permiso retribuido es una exoneración de prestación de servicios sin merma de retribución ni obligación de recuperar el tiempo de prestación de servicios exonerado- no prevé que esa distribución se aplique como estipula el Estatuto de los Trabajadores (fijación previo aviso por la Empresa cuando sea inferior o igual al 10%) sino que obliga a negociar la forma de recuperación de las horas mediante un período de consultas de siete días abierto al efecto.

Las dificultades no acaban ahí. La duda de si es posible acometer medidas de flexibilidad interna durante el plazo de duración del permiso retribuido –parece que sí, pero en el caso de las causas técnicas, organizativas, económicas y de producción condicionadas a satisfacer la movilidad de los trabajadores- o el hecho de que, aunque expresamente se excluya de su ámbito de afección a los trabajadores incluidos en el marco de un ERTE, la concesión de permiso retribuido con carácter generalizado sea o no un factor en cuenta a la hora de valorar las revisiones de oficio de los ERTES en base a razones de fuerza mayor no permite albergar un panorama y razonable en términos de seguridad jurídica. El previsible conflicto que pueda plantearse sobre el devengo o no de prestaciones por desempleo durante los períodos fijados para el mismo retribuido en el caso de que las medidas de suspensión sean denegadas o revisadas y la incidencia que esa denegación de prestaciones tenga sobre el devengo de salarios, hacen presagiar una conflictividad adicional a la ya previsible, nada recomendable en los meses que se avecinan.

Por otro lado, el carácter en exceso genérico de la enumeración de las actividades eximidas de la situación de permiso retribuido –aun asumiendo la dificultad que media para delimitar las mismas- plantea serias dudas sobre el examen pormenorizado e individualizado que debiera tener la revisión de oficio que se anuncia en el Real Decreto-Ley 9/2020.

En efecto, el presente Real Decreto-Ley se ha convertido en la norma más controvertida de las aprobadas hasta la fecha por contener las mayores restricciones a la capacidad empresarial de decisión. Puede entenderse como algo razonable que puedan revisarse las medidas de regulación de empleo, en concreto, las vinculadas a la situación de fuerza mayor por los beneficios a la cotización que conllevan o la imposición de una colaboración de las empresas para la gestión de las prestaciones por desempleo e incluso que se limiten las medidas por fuerza mayor a la duración prevista para el Estado de Alarma. Faltaría más. Nos hallamos en circunstancias excepcionales y existe obligación de colaborar.

Pero parece desproporcionado que en caso de revisión –y tras haberse presentado un importante número de expedientes- se plantee ahora la posibilidad de imponer sanciones cuando la autoridad laboral estime que dichas medidas “no eran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina o en el caso de que se detecten errores.” Esta última mención, resulta preocupante. Si se estima que la causa de fuerza mayor no queda suficientemente acreditada o que ha existido un error, aun involuntario, la petición empresarial es sancionable. El problema es que si se examinan los criterios que maneja la Inspección de Trabajo para dicha valoración –hechos públicos en los últimos días – se advierte que la aleatoriedad es notoria. Incluso llegándose a encuadrar la imposibilidad de proveer EPI´s como un supuesto de incumplimiento empresarial y no de fuerza mayor o que estableciendo que determinados sectores (como el industrial) quedan excluidos per se de esa situación, salvo prueba en contrario y en casos muy tasados.

ERTE de fuerza mayor aparte, el Real Decreto-Ley 9/2020 contiene –en su artículo 2- una prohibición expresa en materia de despido, vetando la posibilidad de que se puedan practicar extinciones por causas objetivas fundadas en causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y de producción ligadas al COVID- 19. Dicho veto, aparte de inoportuno, no parece contemplar claramente si la extinción –caso de realizarse- sería improcedente o nula. A falta de precisión, debiera ser calificada como improcedente al carecer de causa, pero dependerá todo caso, de la decisión judicial pertinente. Algo similar sucede con los contratos temporales cuyo término queda suspendido durante la vigencia del Estado de Alarma. La mejorable redacción de la norma, no prevé nada al respecto, pero en todo caso, debieran ser calificados como improcedentes.

Se estrangula en resumen, la capacidad productiva, organizativa y de previsión de forma imprevista, con una notable falta de concisión y con una más que notable discrecionalidad administrativa. Parece que se pretende “poner coto” a supuesto desmanes que ya se estarían produciendo, cuando un mero vistazo a nuestras calles y a nuestros hospitales, deberían hacer sospechar que todo esto sucede no por conveniencia sino por necesidad, incluso asumiendo que puedan –ocasionalmente y como, por desgracia, en toda circunstancia- existir excesos y abusos.

En todo caso, aceptando el guante lanzado el pasado viernes, la conclusión es que un manejo adecuado de la situación por parte de todos, requiere medidas proporcionadas y lógicas. Medidas dirigidas a evitar un deterioro aun mayor de la capacidad productiva ya bastante castigada. Y que limitar en exceso o impedir la capacidad organizativa de las empresas, puede generar –como ya ocurrió en la crisis inmobiliaria- efectos que perduren en el tiempo. Y esto no se arregla promulgando dos Real- Decreto Ley en apenas cuarenta y ocho horas que generan más dudas que respuestas.

No es responsable.

Así no.

¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria (y no hipotecaria)?

(NOTA: aunque la información del post es correcta, se ha producido varios cambios en la normativa. Puede encontrar información actualizada sobre el plazo y medios para pedir la moratoria aquí )

En la actual situación de emergencia muchas personas van a tener problemas de liquidez, y por ello el RDL 8/2020 permitió aplazar las cuotas del préstamo hipotecario de las personas vulnerables (comentado aquí). Esa regulación, que planteaba muchas dudas, ha sido modificada y aclarada (en parte) por el RDL 11/2020 , ampliando la moratoria a préstamos personales. Examino aquí de nuevo los requisitos y efectos de la moratoria a la vista de la nueva -y compleja- regulación.

La novedad más importante es que el nuevo RDL amplía el ámbito de aplicación de la moratoria.

En relación con los préstamos hipotecarios, originalmente eran aquellos obtenidos para la adquisición de vivienda habitual y ahora lo amplía a aquellos obtenidos para la adquisición “de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales”  y también de viviendas secundarias respecto de las cuales se haya dejado de pagar alquiler por la moratoria de alquileres del mismo RDL 11/2020 conforme al artículo 19 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo”. En realidad se debía admitir siempre que esté hipotecada la vivienda habitual, cualquiera que sea la finalidad del préstamo pues el preámbulo del RDL 8/2020 dice que el objetivo es “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”.

La gran novedad es ahora que la moratoria se extiende también a todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria de deudores vulnerables vigente a la entrada en vigor del estado de alarma y a sus fiadores y avalistas. Aunque su funcionamiento es prácticamente igual, la existencia de dos regulaciones plantea algunas dudas como iremos viendo.

Se sigue exigiendo, para ambas moratorias que el deudor esté en situación de vulnerabilidad, estableciéndose claramente que los requisitos de vulnerabilidad han de cumplirse todos cumulativamente, poniendo fin a la polémica anterior.

En concreto se exige:

a)   “que el potencial beneficiario hipotecario pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial de su facturación de al menos un 40%”. A mi juicio se debe hacer una interpretación correctora de forma de la exigencia de esta letra a). El preámbulo del RDL 8/2020 dice que pretende “ampliar significativamente la protección” respecto del RDL 6/2012. Sin embargo ese RDL (art. 3), solo exige los requisitos de las letras b, c, y d (con porcentajes solo ligeramente superiores para c y d). Por tanto los requisitos de la letra a) han de entenderse constituyen una presunción legal del aumento del esfuerzo de la letra. Si esto no se admitiera, en relación con los trabajadores por cuenta ajena hay que interpretar el paso a situación de desempleo en sentido amplio es decir cuando ese desempleo es consecuencia de un ERTE, tanto de suspensión como de reducción de jornada. No olvidemos que en ambos casos el trabajador cobra prestación de desempleo.

b)      Un nivel de renta de la Unidad Familiar inferior a 3 veces el IPREM,(537,84€ * 3 = 1.613,50€) con adaptaciones según el número y situación de sus miembros  (5 veces si el deudor tiene discapacidad, 4 veces si alguna persona con discapacidad forma parte de la unidad familiar). Además el límite aumenta un 10% por cada hijo o mayor de 65 años a cargo (o un 15% en familias monoparentales). Este apartado no ha variado y a mi juicio es excesivamente restrictivo.

c)     “Que el total de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar”. En las cuotas se sumarán las del préstamo de la vivienda habitual y las de otros préstamos para la adquisición de los otros inmuebles del art. 19. En relación con los gastos y suministros básicos, la Ley ahora los define limitándolos a “electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil y las contribuciones a la comunidad de propietarios”. Se excluyen por tanto otros gastos como alimentación que parecían incluidos antes. En cuanto al concepto de ingresos netos, entiendo que excluye las retenciones, sin que se puedan reducir por otros gastos que los ya vistos.

d)     Que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30%.

Como ahora la moratoria afecta también a los préstamos personales la referencia a “cuotas hipotecarias” de las letras c y d ha de entenderse hecha (art. 18):

  • Si el deudor no tiene préstamo hipotecario: a la suma de cuota del préstamo personal + renta por alquiler (aunque esté suspendida por el RDL 11/2020).
  •  Si el deudor tiene préstamo personal y préstamo hipotecario: el art. 18 del nuevo RDL dice que no se tendrá en cuenta la moratoria hipotecaria para los cálculos de las letras c y d en relación con la moratoria del préstamo personal. Entiendo que significa que se pueden pedir ambas moratorias y que para el cálculo de los ratios cuota/renta de las letras c) y d) se suman las cuotas de los préstamos hipotecarios y personales. Creo que cabe sumar los préstamos de distintos miembros de la unidad familiar, puesto que se suman las rentas de todos en el denominador de la fracción.

No se dice que a las cuotas se sumen los gastos básicos, pero creo que se puede defender la aplicación analógica.

El juego de las dos moratorias es complicado: interpreto que para determinar la vulnerabilidad para la moratoria del préstamo personal se suma la cuota el alquiler de la vivienda habitual o la cuota del préstamo hipotecario (en ambos casos aunque hubiera obtenido la moratoria hipotecaria o arrendaticia) . Sin embargo para la moratoria hipotecaria no cabe hacer esa suma y las cuotas que se suman para las letras c y d son los las de los préstamos hipotecarios del art. 19. Dicho de otra forma: si tienes derecho a moratoria hipotecaria, siempre podrás pedir moratoria del préstamo personal; pero puedes tener derecho a moratoria no hipotecaria pero no a la hipotecaria, porque para esta no se suman cuotas.

La aplicación de la moratoria a los avalistas y garantes también es problemática. Por un lado el art. 8 RDL 8/2020 se olvida de los hipotecantes no deudores (que sí aparecen en el art. 10) que obviamente han de entenderse incluidos. Por otra parte, no se entiende bien que se aplique “respecto de su vivienda habitual”, cuando los avalistas no han prestado garantía sobre esta -menos aún ahora que la moratoria se aplica a los préstamos personales-. Entiendo que la norma se aplicará a cualquier avalista que cumpla los requisitos de vulnerabilidad. En cualquier caso solo se le puede reclamar cuando el deudor no hay pedido la moratoria, pues la fianza es accesoria (art. 1826 Cc). Los garantes además pueden  “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, es decir que son subsidiarios aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión.

La solicitud de la moratoria hipotecaria puede hacerse hasta 15 días después de la vigencia del RDL 8/2020 (que tras la reforma por el RDL 11/2020 de la DF. 10 DEL RDL 8/2020 es un mes después del fin del Estado de Alarma)  y en cambio la moratoria no hipotecaria es hasta 1 mes después del fin del Estado de alarma (descoordinación que es un buen ejemplo de la “técnica” legislativa de esta regulación).

La solicitud debe ir acompañada de los documentos que se concretan en el art. 17 RDL 11/2020. En el caso de desempleo se debe aportar el certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, lo que es lógico, pero se exige que “figure la cuantía mensual percibida” lo que es inútil, cuando lo relevante sería  la fecha en que se ha pasado a la situación de desempleo. Sorprende que se pida documentación del “cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia”, pues no es un supuesto previsto en el art. 9, aunque debería admitirse como sustitutivo de la bajada de ventas del 40%. Los miembros de la unidad familiar se acreditan con el libro de familia y certificado de empadronamiento (pero no debería exigirse la antelación de seis meses). Se pide también la acreditación de la discapacidad, lo que es lógico, pero la exigencia de la documentación sobre la titularidad de los bienes (nota simple y escrituras de compra y préstamo) debería limitarse a los supuestos en los que alguno de los préstamos no sea con el banco al que se pide la moratoria. Finalmente, las demás circunstancias se acreditan con declaración responsable. Se introduce además la posibilidad de sustituir cualquier documento por “una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación” con la obligación de aportarlo dentro del mes siguiente al fin del periodo de alarma. Es importante señalar que se establecen para quien falsee estos datos la sanción de una indemnización que “no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido”.

En cuanto a los efectos de la moratoria, el nuevo RDL deja claro que la moratoria no se “concede” por el prestamista sino que es automática: la nueva versión el 13.3 RDL 8/2020 dice que no requiere acuerdo entre las partes ni novación contractual alguna y el art. 24.1 RDL 11/2020 habla de “suspensión automática”. La aplicación en el caso de los préstamos personales es desde la solicitud (art. 24.2) mientras que en el caso de los hipotecarios es en el plazo de 15 días desde la solicitud. Parece por tanto que en el primer caso se dejan de devengar intereses desde el mismo día de la solicitud y en el segundo en una fecha que determine el banco dentro de los 15 días siguientes. Lo lógico y práctico hubiera sido establecer su aplicación a partir de la cuota siguiente a la de la solicitud (para simplificar cálculo de intereses y cómputo de plazos).

El efecto es igual en ambas moratorias no se puede exigir el pago de la cuota y que “no se devengarán ningún tipo de intereses ni ordinarios ni de demora”. Queda en suspenso el pago del préstamo, y en consecuencia no se puede declarar el vencimiento anticipado (arts. 14 y 15 RDL 8/2020 y art. 25 RDL 11/2020). Esto último supone que los meses de moratoria se excluyen de los plazos de impago que establece la Ley (12 meses, 15 meses) para justificar el vencimiento anticipado.

El RDL aclara que “la fecha del vencimiento acordada en el contrato se ampliará, como consecuencia de la suspensión, por el tiempo de duración de esta, sin modificación alguna del resto de las condiciones pactadas”. Es decir que el préstamo durará 3 meses más del plazo pactado inicialmente.

A pesar del efecto automático y no pactado de la novación el RDL exige que se formalice en escritura pública y se inscriba en el registro, sin que en ningún caso la modificación del préstamo y su plazo altere el rango de la hipoteca (artl 13.3 RDL 8/2020). Se aclara que esto no es condición para su aplicación, que se dejará para cuando termine la alarma y que los gastos serán reducidos (art. 16 ter RDL 8/2020) y que estarán exentos de ITPAJD. Entiendo que esta es una previsión destinada a evitar problemas de ejecución para el prestamista, pues esta ha de realizarse de acuerdo con el título inscrito. Por ello se puede plantear que esa formalización pueda ser unilateral por parte del Banco, al estar determinados legalmente los efectos de la moratoria y favorecer al deudor.

    La nueva norma fija la duración de la moratoria en tres meses (art. 14.1 RDL 8/2020) que podrá ser ampliada por acuerdo del Consejo de Ministros.

El efecto de la moratoria para el banco -y esto es fundamental- es que “Los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos” (art 14.2 RDL 8/2020 y 24.3 RDL 11/2020) lo que implica que no tienen que realizar provisiones.

Creo que en general el nuevo RDL mejora la regulación anterior: se aclaran dos cuestiones fundamentales como eran los requisitos de vulnerabilidad y la duración de la suspensión y se amplía la suspensión a los préstamos personales. La técnica legislativa sigue siendo “de estado de alarma” (por no decir otra cosa) y la regulación plantea aún bastantes dudas. En relación con todo esto creo que es fundamental que las entidades sean flexibles en su interpretación y ágiles en su aplicación: es una oportunidad única para corregir los errores que se cometieron hace ya más de 10 años. Los bancos además deben ir más allá de la Ley y ofrecer voluntariamente prórrogas y moratorias a los deudores de buena fe aunque no entren en el ámbito estricto de la norma. Recordemos que la situación es extraordinaria y que, al margen de esta norma, es necesario adaptar los contratos a la excepcional realidad que estamos viviendo.

El viejo dilema: ajustes o reformas. (Reflexiones sobre el sector público) y la pandemia

“Ajuste fiscal no equivale a reforma y, sin reforma, las medidas de ajuste, tienden a empeorar la calidad de la gestión pública”

(Koldo Echebarría, “Crisis fiscal y empleo público en España: algunos datos para la reflexión”, Revista Aragonesa de Administración Pública número monográfico XIII, p. 63).

El frenesí normativo, una vez más, se ha apoderado del BOE. No hay día que no aparezcan nuevas medidas normativas. Y la producción de decretos-leyes ya está en los dos dígitos desde el pasado domingo. La máquina de producir “leyes” y “reglamentos” se acelera. Sin embargo, en esta borrachera normativa falta por llegar la resaca “pública”: un paquete de medidas que afronte lo que ya aflora sin pudor en la inquietud social y nadie responde. ¿Seguirá el Gobierno sin adoptar ni una sola medida que suponga afectación retributiva a quienes perciben todos los meses sus salarios de las instituciones del sector público?, ¿podrá mantener el Gobierno esa política de esconder el bulto durante mucho tiempo más?; ¿se mantendrán igual las pensiones más altas? Preguntas que habrán de recibir algún día las correspondientes respuestas, también gubernamentales.

Es obvio que el cierre de actividades está comportando el empobrecimiento de amplios colectivos de la población, y las consecuencias mediatas serán aún peores. Las arcas públicas se van a quedar sin recursos en muy poco tiempo. La caída de ingresos fiscales se augura excepcional, como la crisis de la que nace. Pero, mientras tanto, se mantienen más que activos los servicios públicos esenciales, a medio gas o parados los no esenciales, se siguen abonando sus nóminas mensuales, como no puede ser de otro modo, a decenas de miles de personas que viven de la actividad política y de sus aledaños (representantes, cargos públicos, cargos institucionales, cargos ejecutivos, asesores, etc.), así como a millones (aproximadamente, tres) de empleados públicos de toda condición (burócratas, profesores, sanitarios, policías, personal del sector público empresarial, etc.). Esto es la normalidad, pero la situación no lo es. La Administración, mientras tanto, mirando para otro lado: el Ministerio de Política Territorial y Función Pública reconoce lo que ya sabíamos, los empleados públicos que estén en casa “cruzados de brazos” no tienen que recuperar los días, cobrarán todas las retribuciones íntegras como si hubiesen estado trabajando. El RDL 10/2020 sólo se aplica a “los trabajadores por cuenta ajena”, no a los funcionarios ni empleados públicos.

No deja de ser paradójico que, mientras en el ámbito privado, por sólo poner algunos ejemplos, se habla de centenares de miles de expedientes (de momento, temporales) de regulación de empleo (que se transformarán pronto en millones de despidos), de bancarrota financiera de miles de empresas, de decenas o centenares de miles de autónomos que están arruinados o al borde la ruina, no haya existido hasta la fecha apenas ni una muestra de ejemplaridad solidaria por parte de las instituciones del sector público y de sus representantes, ni tampoco del sector público, rebajándose el sueldo o aportando parte del mismo a los colectivos más necesitados. Tampoco siquiera para hacer transferencias financieras y retribuir con un complemento transitorio a todos aquellos servidores públicos de sectores estratégicos que se están dejando la vida en este empeño, y merecen (piénsese en el personal sanitario), cuando menos, esa compensación tangible añadida a la emocional de todos los días. No creo que se puedan justificar esas diferencias de trato en estos momentos, menos en motivos meramente formales (aplicación TREBEP).

El Gobierno, hasta ahora, no ha movido un dedo en esa dirección. Desconozco por qué. Quizás no quiere dar, por ahora, peores noticias. O tal vez está esperando a ver cómo van las negociaciones europeas. Los soñados “coronabonos” serían una excelente buena nueva para quienes nos gobiernan, sobre todo porque quedarían exentos de la condicionalidad que requieren otros sistemas de financiación, más ortodoxos (como el MEDE, del que no se quiere oír ni hablar). Podrían, así, seguir gastando alegremente en algunas de sus políticas populistas, mantener unas estructuras políticas y burocráticas elefantiásicas teñidas de clientelismo, continuar con los miles de chiringuitos que pueblan un sector público que se asemeja en ocasiones a la cueva de Alí Babá, así como continuar alimentando la ineficacia e ineficiencia que nos corroe, y dejar para mejor momento (esto es, para nunca) las profundas e inaplazables reformas estructurales que el país necesita (sistema de pensiones, rediseño institucional, revolución digital y tecnológica, administración pública, sistema judicial, sistema educativo y de salud, empleo público, nuevo régimen climático, etc.).

Con toda franqueza, pero también con toda crudeza y con todo dolor (por nuestra impotencia), lo peor que nos puede pasar es que, frente al imparable endeudamiento y empobrecimiento del país, que ya nadie puede ocultar, nos presten decenas o centenares de miles de millones de euros sin ningún tipo de condicionalidad. Eso podrá resolver alguna inmediatez y sobre todo aliviar al Gobierno, tal vez paliar instantáneamente los efectos duros de la crisis, pero nos conducirá inexorablemente, si no se hacen reformas profundas, a un escenario todavía más atroz a medio/largo plazo. Si se quieren dar señales efectivas de responsabilidad fiscal, y que nos tomen en serio en Europa, hay que emprender decididamente la senda de las reformas. No se puede malgastar ni un euro público a partir de ahora. Es una cuestión no sólo de responsabilidad, sino existencial. La corrupción, en todas sus variantes, debe perseguirse radicalmente. La integridad pública y la transparencia incrementarse. La rendición de cuentas ser efectiva, y no cosmética.

El problema es que vuelvan las viejas recetas. Y el problema reside también en que no se ha aprendido nada de la larga y dolorosa crisis pasada. Durante y desde la última y durísima crisis, no he hemos hecho acopio, sino dispendio. El déficit público en 2019 vuelve a desbocarse (2,7 % del PIB). Y de la deuda pública, ni hablemos. Los tres dígitos los pasaremos pronto (si no están ya superados: algunos ya hablan de que alcanzaremos el 120 % del PIB), endosando a las generaciones futuras (¿son conscientes?) un país mucho más pobre y con menor futuro. Ya lo decía Peter Drucker, lo peor que se puede hacer es que las pretendida “soluciones” de hoy, se transformen en los problemas del mañana. Así seguimos, trampeando constantemente. Con alegría y sin responsabilidad. Huyendo hacia ninguna parte. Mirando el corto plazo de esta política amnésica, que ha olvidado completamente la visión estratégica (Innerarity) y se mueve en el regate corto y sectario.

Y mucho me temo que las viejas recetas volverán. Intuyo que los países (ricos) del norte de Europa (salvo que la catástrofe del COVID-2019 se generalice) querrán aplicar condicionalidades dolorosas para cualquier préstamo. Habrá que negociar muy duro, y no será nada fácil. La brutal caída del turismo (entre otros muchos sectores afectados: construcción, transportes, servicios, etc.) va dejar a la economía española (y a las arcas públicas) temblando.

Si detenemos la mirada en el sector público, el escenario peor no será solo la reducción salarial (que cabe dar por descontada), que debiera ser escalonada y proporcional (dejando incluso fuera, en un primer estadio, al personal de servicios esenciales, que bastante tiene con su excepcional compromiso público), lo más preocupante es que luego vengan las recetas de siempre que nada arreglan. La maldita y disfuncional tasa de reposición de efectivos y otros remedios de ortodoxia presupuestaria retornarán de nuevo a escena (¿qué ahorro supone realmente en el ejercicio presupuestario?: ya se lo anticipo, pírrico o ninguno), con sus letales consecuencias en materia de crecimiento inusitado de la temporalidad (¿más aún?), obviando la doctrina (que ya forma parte de “otra época”) de la reciente STJUE de 19 de marzo (que fue dictada sin tener en cuenta que las crisis económicas en España devastan las cuentas públicas y congelan las pruebas de acceso). Esas medidas comportarán, además, el cierre a cal y canto de las ofertas de empleo público, lo que acarreará un empleo público más envejecido aún y menos adaptado a las exigencias de la inaplazable revolución tecnológica, amortizaciones masivas de vacantes por jubilaciones en masa, así como con la suspensión o modificación de acuerdos y convenios colectivos (cuando los indicadores económico-financieros de las entidades públicas se vean, que se verán, literalmente rotos), y afectación radical de las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Los sindicatos del sector público protestarán con su voz falsamente enérgica y endogámica, pero viendo el escenario devastador que les rodea no creo que vayan mucho más lejos. No tienen autoridad moral.  Menos ahora. Ello son parte del problema, y no de la solución. Al menos, mientras no cambien radicalmente de estrategia.

Hace siete años, puede parecer una eternidad, Koldo Echebarría, actualmente Director General de ESADE, escribió un lúcido artículo al que conviene retornar en estos momentos, al menos a sus conclusiones recogidas en las páginas 45 y 46 http://bibliotecavirtual.aragon.es/bva/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=3712797

El dilema que entonces planteaba este autor se resolvió desgraciadamente mediante el peso dominante de los ajustes y el abandono real de la política de reformas. Si se continúa por esa senda, lo que se debería hacer tampoco se hará ahora, desgraciadamente, salvo que nos lo impongan. Parece que somos incapaces de llegar a pactos de Estado. Y, por tanto, mejor esperar (terrible escenario) a que nos pongan condiciones leoninas desde fuera, dada nuestra impotencia política populista (se mire donde se mire) para imponerlas. Una crisis es también, independientemente de su gravedad, como es en la que ya estamos inmersos, una ventana de oportunidad para llevar a cabo una política de reformas, en estos momentos más necesarias que nunca. Si ahora no se hacen reformas radicales, no se harán nunca. Lo peor que nos puede pasar es que, como se llevó a cabo durante la crisis que se inició en 2008-2010, sólo se hagan ajustes y ninguna reforma realmente seria; las escasas reformas que se adoptaron, entonces, no fueron estructurales, sino contingentes, marcadas por la necesidad de aflorar recursos públicos o racionalizar (esto es, reducir ad infinitum) el gasto público, más que ordenar el sector público. Pan para hoy y hambre para mañana. Se ha visto con los brutales recortes de la sanidad. Además, desde 2015 no se ha hecho reforma de ningún tipo, ni siquiera contingente. Han pasado cinco años y ahora nos miramos de nuevo en el espejo y observamos lo que nunca nos gusta ver: un país empobrecido y con muy escasa o nula (de momento) capacidad de pacto transversal y de reacción político-institucional.

¿Seremos esta vez capaces de hacerlo bien? Nunca mejor dicho, nos va la vida y el futuro en ello. Aprendamos algo de lo que no supimos hacer entonces. O, en su defecto, habrá que comenzar a pensar que las desgracias que nos están pasando obedecen en buena medida a nuestra estupidez política, pero también a nuestra estulticia, social y ciudadana. Me resisto a creer que ello sea así. Al menos por el vigor instantáneo y la solidaridad que la población está mostrando. ¿Estará a la altura la clase política de este monumental empeño? Pronto lo sabremos.

En la crisis, deje actuar al mercado

Hace unos años tuve la ocasión de hacer una pequeña inversión en una empresa francesa de patología. Es un mundo fascinante y para un abogado aprender sobre bloques de parafina, portas y biopsias es verdaderamente interesante.

Como todas las pequeñas empresas, es maleable y, cuando empezó la crisis del coronavirus, su Director General me llamó para decirme que, como tenemos proveedores chinos, uno de ellos -de absoluta seriedad y confianza- le había llamado para ofrecerle la posibilidad de comprar todas las mascarillas que pudiéramos necesitar. Estamos hablando de poder comprar aproximadamente 500.000 mascarillas; incluso más. El precio era razonable y, aunque habitualmente no compramos este tipo de material, podía ser una buena ocasión de paliar la escasez de mascarillas que hay ahora mismo en Europa. Hablamos de inmediato con dos grandes cooperativas de farmacéuticas, una francesa y otra española y, en el caso de la española, se ofreció a comprar tantas como pudiéramos proporcionar. La operación parecía sencilla e intentamos importar la partida de mascarillas lo antes posible.

Lástima que lo que parecía una venta hecha se tropezó -como no- con las dificultades propias de la burocracia española. El Domingo 15 de marzo se publicó en el BOE la Orden SND/253/2020 de 15 de Marzo, por la que se establecen determinadas obligaciones de información para la fabricación e importación de determinados productos sanitarios, entre los que se encuentran las mascarillas. En principio, parece una medida prudente y razonable si no fuera por el hecho de que presenta dos inconvenientes graves. En primer lugar, que de tomar el Ministerio de Sanidad la decisión de apropiarse del material sanitario en ejercicio de la potestad de requisa que la ley le reconoce, nada se dice sobre la forma en que va a pagarse dicho material. En segundo lugar, no está nada claro cómo puede hacer la declaración una empresa francesa que ni siquiera tiene en España una firma electrónica reconocida en un Ministerio con el que, a día de hoy, resulta prácticamente imposible contactar.

Se añade a lo anterior que a las pocas horas de publicarse la Orden citada empezaron a circular noticias sobre partidas de mascarillas que habían sido incautadas por la Guardia Civil por supuesta omisión del deber de declaración. El resultado fue que, lamentándolo mucho, los franceses desistieron de la venta de mascarillas para vendérselas a un distribuidor norteamericano que garantizaba el pago y no planteaba ningún tipo de problema burocrático.

Hasta tal punto el Ministerio de Sanidad fue consciente de los efectos indeseados -e inesperados- que había provocado la Orden que el propio Ministerio con fecha 17 de marzo tuvo que emitir una nota interpretativa con un propósito supuestamente aclaratorio -nos tememos que fallido-. Así, se decía en dicha nota que “el objetivo de dicha Orden es el conocimiento por parte de este Ministro (sic) del stock existente, así como la capacidad de desarrollo […] de los productos establecidos en el apartado tercero, sin que se haya previsto actividad de incautación, confiscación o requisa alguna. Respecto a las mascarillas sanitarias, estas medidas se refieren por un lado a la prohibición a los sujetos obligados de comercializarlas fuera del territorio nacional y a la obligación de destinarlas al abastecimiento de centros y servicios sanitarios, en este caso no con carácter exclusivo”.

Mucho nos tememos que los sujetos obligados españoles que en este momento disponen de mascarillas no necesitan una Orden de Sanidad para evitar su exportación; lo que necesitan es que desde los poderes públicos se facilite al máximo la importación. Resulta emocionante ver cómo en los informativos aparece la noticia de que unas ancianas cosen mascarillas para los sanitarios pero, si somos realistas, hemos de admitir que eso no es en el fondo más que intentar vaciar el mar con un dedal. Tan sólo podremos disponer de mascarillas si las importamos de los grandes países productores y eso requiere que el Ministerio de Sanidad flexibilice al máximo los trámites de importación.

Es probable que el lector esté pensando “todo eso es fácil de hacer, pero ¿qué habría hecho Vd.?”. Pues bien, siendo consciente de que una cosa es predicar y otra dar trigo, creo que la mejor solución para asegurar el suministro de material sanitario habría sido establecer un derecho de adquisición preferente del Ministerio de Sanidad a ejercitar en un plazo muy breve desde la comunicación completa de la operación de adquisición del material pretendida, la cifra que se va a adquirir y el precio de adquisición. El Ministerio tendría un plazo de 48 horas desde la adquisición para ejercitar su derecho de adquisición preferente, considerándose que en caso de no contestar se autoriza la operación y agilizándose al máximo la tramitación del pago en caso de que el Ministerio decidiera ejercitar su derecho preferente de adquisición (no olvidemos que el importador, con esos fondos, lo que va a hacer con toda probabilidad es adquirir nuevo material sanitario). El Real Decreto-Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID19 habría sido una norma perfecta para habilitar una medida como la que propongo.

Lo cierto es que en estos días asistimos a las continuas protestas de las Comunidades Autónomas por la falta de eficiencia del Ministerio de Sanidad en el reparto del material. Pues bien, los operadores económicos privados habrían sido con toda probabilidad más eficientes y habrían sido capaces de suministrar las mascarillas que ahora mismo se echan en falta. Y es que a veces se legisla de manera precipitada, sin pensar demasiado en las consecuencias. Pero las consecuencias tienen la mala costumbre de reclamar su protagonismo, antes o después.

Liquidez judicial: una aportación «creativa» al combate frente al Covid-19

Desde antiguo, la literatura jurídica se ha ocupado en múltiples y numerosas ocasiones de analizar y estudiar el papel «creativo» de la jurisdicción, es decir, la importancia de la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho —cuestión aceptada en los sistemas de common law, y más discutida en los continentales— y su influencia en lo que podríamos denominar como la «vida real»: el entorno tangible de desarrollo humano relacional que es afectado, directa o indirectamente, por las decisiones de los jueces y tribunales. A este respecto, especialmente ilustrativos resultan los trabajos, entre otros muchos, de Taruffo o Ferrajoli. Sin embargo, quizá por ese aspecto o cariz esencialmente estructural o burocrático que Weber se ocupó de imprimir en la Administración, poco o nada se ha escrito sobre el papel «creador» de esa misma Administración que, a veces por un ejercicio de abstracción analítica, otras por simple limitación de progresión práctica, es vista como un mero brazo ejecutor, maquinal y ausente de dirección intelectual cuando, precisamente, es esa la premisa elemental que legitima toda organización pública: su servicio útil al propósito de una idea, creando riqueza en la acepción más amplia del sustantivo. Desde la conciencia en esa consideración de que la Administración y sus servidores públicos debemos ser útiles y creativos, en una manifestación positiva de nuestra propia definición, las líneas siguientes buscan ofrecer una propuesta original, de recorrido necesariamente limitado, sí, pero también de vocación amplia, al servicio de una lucha que se avecina sin cuartel: la que tendrá lugar, superada la crisis sanitaria, frente a los devastadores efectos económicos de la pandemia del coronavirus en el tejido económico.  

Como punto de partida, debemos subrayar una noción que con demasiada frecuencia es olvidada: el crucial papel que ostentan los órganos judiciales en la ordenación de las relaciones económicas. Efectivamente, y sin necesidad de cita de Adam Smith u otros pensadores que con mucho tino describieron esta realidad, es claro e indiscutido que la penetración de la controversia jurídico-civil en la esfera jurisdiccional conlleva que, en último término, sean los jueces y tribunales quienes hayan de decidir sobre cuestiones con incidencia en los marcos micro y macroeconómico. Pensemos, por ejemplo, en que detrás de un aparentemente anodino contencioso mercantil, muchas veces —muchas— se esconden auténticas batallas por el liderazgo de un sector productivo o por la continuación de una actividad a la que se encuentran ligados, como terceros, proveedores, acreedores y otros interesados. ¿Alguien puede negar que los pleitos de competencia no tienen ya hoy afectación internacional o que la litigación masiva en pleitos de consumidores ha cambiado la forma de articular las relaciones de financiación clásicas entre entidades de crédito y particulares? Actualmente, el binomio Derecho y Economía se ha confundido tanto en sí mismo que es muy costoso, cuando no imposible, diferenciar cuál es una decisión jurídica y cuál una económica. La realidad de todo esto, sin embargo, no va acompañada de una conciencia absoluta sobre este presente ontológico: todavía algunos juristas piensan que sus decisiones no producen derivadas económicas.

Consecuencia de esa mutación de lo jurídico en lo económico es la cuenta de consignaciones y depósitos que se prevé en determinadas leyes (por ejemplo: en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), pero cuya regulación normativa más específica viene dada por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores. Dicha cuenta de titularidad pública es la caja de recepción de los distintos conceptos económicos judicializados; o si se prefiere «efectos judiciales de una realidad económica»; en este caso, el orden de factores no altera el producto. En la cuenta de consignaciones y depósitos de los distintos órganos judiciales se reciben, día a día, y de forma masiva: multas, indemnizaciones, depósitos para recurrir, cantidades embargadas, retenciones salariales…Y aunque no existan estadísticas fehacientes sobre el volumen de dinero ingresado y gestionado, es más que seguro que éste, diariamente, permite hablar en términos absolutos de millones de euros. Mucho dinero. Muchísimo.

El llamado «inmovilizado judicial» obtiene destino, previo el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales o procesales, a través de los diferentes mecanismos que permite la aplicación informática de la cuenta de consignaciones y, por supuesto, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril; habitualmente: transferencia bancaria directa «cuenta a cuenta», o expedición de mandamiento de pago a favor del beneficiario del activo judicial. Sin embargo, por causa de la crisis financiera de los últimos años, de sus correspondientes modificaciones societarias, de las cesiones de crédito en globo o, en muchas ocasiones, del desinterés de las partes, muchos de esos «inmovilizados» comenzaron a «dormir» en las cuentas de los distintos órganos jurisdiccionales, sin generar interés de ningún tipo —ni económico, ni de otra índole— para nadie. Estos activos olvidados, casi siempre en el ámbito de procedimientos de ejecución forzosa —conocidos en la jerga como los «05» por su código de identificación en el aplicativo— han ido acumulándose a lo largo del tiempo generando «residuos judiciales» cuya salida, si bien prevista por la norma, no obtiene siempre representación práctica. Así, conviene recordar que el artículo 14 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, prevé en su dicción que las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia, y las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios, sean transferidas a la cuenta de «Fondos Provisionalmente Abandonados» —conocida en el acervo judicial como la «9999», igualmente, por los dígitos que la identifican—.  La dirección y gestión de las cuentas de consignaciones y depósitos, debe recordarse, es encomendada por la norma al Letrado de la Administración de Justicia; atribución competencial coherente y razonable con el papel crucial de dicha autoridad en la ejecución de las decisiones del órgano judicial.

Los efectos económicos del Covid-19 sobre la economía en general, y sobre las empresas en particular, serán, con amplia seguridad, desastrosos. Pese que, a diferencia de lo ocurrido en el año 2008, en esta ocasión no existen altos niveles de sobreendeudamiento privado, lo cierto es que la pandemia generará en los meses inmediatamente posteriores a su superación desde la óptica sanitaria, una contracción del consumo, luego de la producción, y finalmente —y en círculo—, de la financiación. Para paliar en la medida de lo posible ese retroceso natural en el sistema económico, es imprescindible que todos los operadores, sean públicos o privados, intenten recurrir a los distintos instrumentos que, finalmente, garanticen la «sangre» del circuito económico: la liquidez. Y en esa búsqueda de liquidez… ¿Qué mejor que aflorar los activos judiciales «olvidados»? Nótese que la medida apenas tiene coste de ningún tipo y que, generalizada por toda la geografía judicial, permitiría no solamente mejorar el saneamiento del edificio judicial, sino —y sobre todo— incorporar a la economía real dinero —millones— cuya utilidad, a tiempo presente, no supera la de la mera anotación contable abandonada: ninguna. En este sentido, el papel de los órganos judiciales, y específicamente el de los Letrados de la Administración de Justicia, podría ser decisivo para ayudar en unos tiempos en los que, más que nunca, la Administración Pública debe ponerse al servicio quienes la legitiman: los ciudadanos. El servicio público debe ser útil y creativo al propósito de la generación de riqueza. La trágica coyuntura nos impone un reto que, ahora o nunca, debemos aceptar.