Las residencias de ancianos en el punto de mira

La crisis sanitaria provocada por el coronavirus nos ha hecho poner el foco de atención, inevitablemente, en las residencias de la tercera edad. El alto índice de mortalidad que se ha generado en estos centros, tanto públicos como privados, a pesar de las medidas adoptadas ad hoc por las autoridades competentes, nos lleva a examinar previamente el régimen obligacional de estos centros de servicios sociales para, en un análisis posterior, conocer el alcance de sus posibles fuentes de responsabilidad.

I.- Medidas de prevención y control de la pandemia en las residencias.

Comenzamos examinando el régimen obligacional de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que contiene una batería de medidas organizativas y de coordinación, orientadas a reducir el riesgo de contagio y a tratar de la forma más adecuada a los ancianos que sufran esta enfermedad. Entre otras, esta Orden aborda medidas para el diagnóstico, seguimiento y derivación de los enfermos. A estos efectos prevé que, siempre que exista disponibilidad, deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos que presenten sintomatología de infección respiratoria aguda, para confirmar posible infección por COVID-19. Para ello, el personal de la residencia deberá ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuará de forma coordinada con el médico de la residencia, si se cuenta con este recurso y, si se cumplen criterios de derivación a un centro sanitario, se activa el procedimiento establecido para tal efecto.

Detengámonos aquí para mencionar dos consideraciones de interés. La primera que si, como ha acontecido en la práctica, no existe la posibilidad de efectuar esas pruebas diagnósticas, los protocolos de aislamiento adoptados por esta Orden podrían ser de dudosa eficacia. La segunda, que la residencia puede disponer o no de un médico interno que se coordine con el centro de salud correspondiente, pero ello dependerá de la legislación que en cada caso contemplen las administraciones autonómicas competentes en materia de asistencia social. En consecuencia, la tenencia de servicio médico interno no es una obligación que dimane de esta Orden.

En todo caso, aunque se disponga de un servicio médico y farmacológico, no se puede confundir ese servicio, ciertamente limitado, con el concepto de residencias “medicalizadas” que venimos oyendo estas últimas semanas. En efecto, se trata de un concepto que parece referirse a residencias que pudieran llegar a contar con idénticos medios materiales y humanos que un centro de salud u hospitalario como tal. La Orden no contempla esta opción con carácter obligatorio entre sus medidas, sino que contempla expresamente la coordinación con el médico interno de la residencia, si lo hubiere y, en su caso, la derivación del residente a un centro sanitario. Sin embargo, faculta a la autoridad sanitaria autonómica para que pueda modificar la prestación de servicios del personal sanitario vinculado con las residencias, con independencia de su titularidad pública o privada, así como del personal vinculado con atención primaria, hospitalaria o especializada extrahospitalaria para, en su caso, adaptarlos a las necesidades de atención en las residencias. Parece un tímido acercamiento a la posibilidad de implementar residencias medicalizadas, pero solo enfocado al personal sanitario y, en todo caso, como una mera facultad de la que puede hacer uso, o no, la autoridad sanitaria autonómica.

Al hilo de lo anterior, la posterior Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (modificada después por la Orden SND/322/2020, de 3 de abril), da un paso más allá. Esta Orden, de entrada, comienza por clarificar que su ámbito de aplicación alcanza a las residencias de titularidad pública y privada, determinando que éstas últimas también tienen la consideración de operadores de servicios esenciales. Además, obliga a mantener la actividad de todas las residencias de la geografía nacional, sin que puedan adoptar medidas que conlleven el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales a causa de la emergencia originada por el COVID-19, con ciertas salvedades.

Lo más destacable de su articulado es que amplía el elenco de facultades de las autoridades sanitarias autonómicas, con la posibilidad de intervenir las residencias. Para esa finalidad, cita un elenco de actuaciones numerus apertus y, entre ellas, destacamos dos: i) la puesta en marcha de nuevos centros residenciales y la modificación de la capacidad u organización de los existentes y ii) modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, que será especialmente de aplicación en los casos en los que el centro residencial cuente con pacientes confirmados por COVID-19. Es esta Orden la que contempla la posibilidad, tampoco con carácter obligacional, de implementar residencias “medicalizadas”, pero siempre bajo el criterio de la autoridad sanitaria autonómica, en función de la situación epidémica y asistencial de cada residencia o territorio concreto, atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad para efectuar dicha intervención.

II.- El régimen jurídico aplicable a las residencias de la Comunidad de Madrid: especial referencia a las residencias “medicalizadas”.

Las competencias en materia de asistencia social se han asumido por las Comunidades Autónomas en sus distintos Estatutos de Autonomía, bajo la previsión del art. 148.1, apartado 20, de nuestra Carta Magna, puesto que no estamos ante una competencia exclusiva del Estado. Ello sin olvidar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en su art. 27.3 c) permite también delegar competencias en materia de servicios sociales a las entidades locales.

El régimen competencial es difuso y, además, debemos sumarle la vis atractiva competencial del Estado que trae causa de la declaración del estado de alarma mediante la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esto supone que los títulos competenciales autonómicos y locales no quedan directamente alterados por la situación de alarma, pero el ejercicio ordinario de esas competencias queda parcialmente afectado, dado que las medidas del Gobierno durante el estado de alarma pueden alcanzar cualquier materia.

Dada la dispersión y la variedad competencial y legislativa, centraremos este análisis únicamente en las normas aplicables en la Comunidad de Madrid. En este caso, las residencias se regulan en la Ley 11/2002, de 18 de diciembre, de Ordenación de la Actividad de los Centros y Servicios de Acción Social y de Mejora de la Calidad en la Prestación de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y, a los efectos que nos ocupan, revierte interés destacar que el ámbito de aplicación alcanza a todos los centros, con independencia de su titularidad pública o privada, así como de su tipo de gestión, pues también se da el caso de modelos mixtos en los que se presta un servicio público pero el gestor de la residencia es privado, ya sea bajo la modalidad del concierto o la concesión de servicios.

Esta ley autonómica, en su art. 17 b) regula las condiciones funcionales mínimas que deben cumplirse en los centros y servicios de acción social, destacando como primordial la atención social y sanitaria adecuadas. Por su parte, la Orden 766/1993, de 10 de junio, de la Consejería de Integración Social, por la que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Residencias de Ancianos que gestiona directamente el Servicio Regional de Bienestar Social, exige que todas las residencias públicas madrileñas, pues en su ámbito de aplicación no incluye expresamente a las privadas, dispongan de una Unidad de Atención Sanitaria y Farmacológica, pero con los límites que se regulan en ese Reglamento. Si atendemos a su art. 22, podemos comprobar que el servicio que se presta en las residencias es complementario a la atención pública o privada que pudiera corresponder al residente. Por tanto, al menos en las residencias públicas de la Comunidad de Madrid debe disponerse de un servicio médico y farmacológico interno, pero no se contempla que, de forma obligatoria, se trate de residencias “medicalizadas”. Sencillamente, porque la atención sanitaria de este Reglamento contempla consultas al servicio médico bajo petición y en función de los horarios establecidos en cada centro, así como un control sobre la evolución y revisiones periódicas, pero también la derivación al centro facultativo correspondiente, por lo que se deduce que el alcance de este servicio es limitado y no puede equipararse, en ningún caso, al de un centro sanitario.

Sin perjuicio de lo anterior, a la vista de la emergencia sanitaria y de las facultades de intervención que el Ministerio de Sanidad ha delegado a las autoridades sanitarias autonómicas, la Comunidad de Madrid ha aprobado la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Ateniendo a esta Orden autonómica, la medida de intervención consistente en modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, es decir, la implementación de residencias “medicalizadas” se adoptará por la autoridad sanitaria competente, previa propuesta justificada y razonada en relación con su necesidad y viabilidad, formulada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia o de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad. Por tanto, tampoco esta Orden contempla esta opción como un marco jurídico obligado, sino que dependerá de su necesidad y viabilidad, dejando la puerta abierta a la discrecionalidad del organismo autonómico competente.

III- Consideraciones finales sobre la situación actual.

Hasta la fecha, a pesar del cruce de reproches de corte político de los que se han hecho eco los medios de comunicación, se desconoce si se ha llegado a adoptar esta medida de intervención en las residencias en la Comunidad de Madrid, pero no parece ser el caso.

Lejos de ello, sí ha trascendido que algunas entidades locales madrileñas, como Alcorcón y Leganés, se han visto en la obligación de recabar el auxilio judicial para obtener un pronunciamiento que supla la inactividad de las autoridades sanitarias autonómicas en las residencias de ancianos ubicadas en ambos términos municipales, como último recurso para proteger el derecho a la protección de la salud de los residentes, reconocido en el art. 43 de la Constitución. Tan es así, que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante autos de 21 y 27 de abril de 2020 ya ha adoptado medidas cautelarísimas, inaudita parte, ordenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que dote de manera inmediata a residencias de ancianos del personal sanitario necesario, así como de los medios precisos para desarrollar pruebas diagnósticas y cumplir, precisamente, lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo que hemos analizado previamente. 

Para no extendernos en demasía y, dado que la casuística es indudablemente muy amplia, dejaremos para un análisis diferenciado en este blog el régimen de responsabilidad inherente a las residencias de ancianos.

Maria Perez Andreu

María es Licenciada en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos (URJC) de Madrid, con Premio Extraordinario Fin de Carrera. Después cursó el Master Oficial en Derecho Urbanístico y Medio Ambiente por la misma URJC.

Se incorporó como abogada del Departamento de Derecho Público del Despacho Jiménez de Parga (Madrid) en el año 2008, enfocando su actividad en áreas reguladas como Urbanismo, Medio Ambiente, Aguas, Contratación Pública y Tributario entre otras.

En el año 2017 se incorporó a GC LEGAL, donde continúa su actividad profesional asesorando a particulares, sociedades mercantiles de ámbito nacional e internacional, Colegios Profesionales y Administraciones Públicas, tanto en asuntos de consultoría como litigación en las materias de Derecho Civil, Procesal y, principalmente, Derecho Público.

De forma complementaria al ejercicio de la abogacía, María ha sido Profesora Tutora del Curso on-line del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) “Subsuelo Urbanístico y Uso Excepcional” desde el año 2011 hasta el 2014. Y desde ese año 2014 hasta la actualidad, es Profesora en el Máster Universitario de Acceso a la Profesión de Abogado de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM).