Contra los bulos, transparencia. O sobre cómo la transparencia y el derecho a saber son exigencias democráticas también (o aún más) en estado de alarma.

Según el art. 15 de la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano de 1789, “La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. Ya antes, en 1766, Suecia había aprobado su Freedom of the Press Act. En 1914 el Juez Brandeis incluyó en el capítulo V (“What Publicity Can Do”) de su opúsculo Other’s People Money [1] su famosa frase: “La luz del sol es el mejor de los desinfectantes”. El artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de acceso a los documentos públicos, si bien es verdad que sólo frente  al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Son sólo algunos de los pasos que se han ido dando desde al menos el siglo XVIII para poder reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. Algo tan simple como el “derecho a saber”, el Right to Know.

Que entre nosotros, sin embargo, no se reconozca el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo o independiente es tan inexplicable como incomprensible. La ley 19/2013, de transparencia, es una ley ordinaria, no orgánica, y en todo su texto no hay ni una sola referencia a los artículos constitucionales en los que se reconoce el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20.1 apartados a y d CE) o de participación en los asuntos públicos (art. 23), derechos estos de los que suele hacerse derivar el de acceso a la información. Muy al contrario la ley reconoce en su artículo 12 que todas las personas tienen “derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución”, es decir en los términos de un precepto que para nada pretende regular un derecho fundamental sino tan sólo un principio de actuación de la Administración Pública del que a lo sumo derivan derechos subjetivos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art. 13.d de la Ley 39/2015) o derechos de los interesados en el procedimiento.

En cualquier caso, sólo en los supuestos de estado de excepción o de sitio, nunca de alarma, sería posible suspender los derechos a la libertad de expresión e información y en ningún caso el de participación en los asuntos públicos. Así lo establece el artículo 55 de la Constitución. Por tanto hemos de partir de la base de que los derechos fundamentales en los que se basa el derecho de acceso a la información pública (ya que hoy por hoy, como he señalado, con la ley en la mano, no se considera como un derecho fundamental autónomo) no han quedado en absoluto suspendidos con la declaración del estado de alarma. No voy a entrar en el debate de si estamos ante un escenario más propio de un estado de excepción que de alarma (sobre ello se han pronunciado autores de la talla de Tomás de la Quadra-Salcedo[2], Manuel Aragón [3],  Mercedes Fuertes [4], Pedro Cruz Villalón [5], o Javier Álvarez [6]). Tiempo habrá de valorarlo y con ello de extraer las consecuencias jurídicas que puedan derivar de la consideración del escenario actual como propio de uno u otro.  La sentencia del Tribunal Constitucional 30/2016, dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma en 2010, da pistas para aventurar la que puede ser una solución a las controversias que ahora se están planteando. Más recientemente el debate se ha reabierto a raíz del Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, o las sentencias de algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Aragón, también de 30 de abril, dictados como consecuencia de las manifestaciones en principio convocadas con ocasión del 1º de mayo.

Sea como fuere lo que en estos momentos interesa es determinar si en el marco constitucional del estado de alarma se ha producido o no una suspensión de los derechos de expresión e información y participación y por tanto del derecho de acceso a la información pública, algo sobre lo que se han pronunciado ya críticamente, entre otros, Elisa de la Nuez[7], Esperanza Zambrano[8] o José María Gimeno[9],  así como Access Info y Transparencia Internacional.

Asimismo la International Conference of Information Commissioner’s (ICIC) ha emitido una Declaración[10] (suscrita entre otros por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España, el Consejo de Transparencia de Andalucía[11]  y el de Murcia), en la que reconoce que “las autoridades públicas deben tomar decisiones importantes que afecten la salud pública, las libertades civiles y la prosperidad de las personas” y que “los recursos pueden desviarse del trabajo habitual de derechos de información”, por lo que “las organizaciones públicas centrarán correctamente sus recursos en la protección de la salud pública”, y puede ser necesario “adoptar un enfoque pragmático, por ejemplo, en torno a la rapidez con que los organismos públicos responden a las solicitudes”. Pero asimismo advierte que el derecho del público a acceder a información sobre las decisiones que se adopten durante la crisis del Covid-19 “es vital” y que “la importancia del derecho de acceso a la información permanece” y concluye que “los organismos públicos también deben reconocer el valor de una comunicación clara y transparente, y de un buen mantenimiento de registros, en lo que será un período muy analizado de la historia”. Me interesa mucho resaltar esta última precisión: estamos ante un período de la historia que será “muy analizado”, Y por ello es imprescindible mantener abiertas las vías para que el derecho de acceso a la  información pública y con él la libertad de expresión e información así como de participación en los asuntos públicos sean reales y efectivos, incluso en estado de alarma. El 27 de abril veintisiete organizaciones miembros de la Coalición Pro Acceso pidieron  al Gobierno que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma[12].

Por su parte el Consejo de la Unión Europea mantiene el plazo de 15 días para atender las solicitudes de acceso, sin perjuicio de que puedan producirse ciertos retrasos al responder[13]. Y en Argentina la Agencia de Acceso a la Información Pública acaba de dictar su Resolución 70/2020 (RESOL-2020-70-APN-AAIP) por la que dispone que quedan exceptuados de la suspensión de los plazos administrativos los trámites previstos por la Ley Nº 27.275, de Acceso a la Información Pública. La Resolución se basa en que “si bien el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es susceptible de ser suspendido en circunstancias excepcionales (…) no ha mediado en tal sentido declaración alguna por parte del Estado Nacional; de allí que mantiene plena vigencia al presente.”  Además llama la atención sobre el hecho de que “su ejercicio resulta fundamental para el control ciudadano de los actos públicos y la evaluación de la gestión del Estado; a la vez que, ante una situación de emergencia y crisis sanitaria producto de la pandemia generada por el COVID 19, acceder a la información pública se torna indispensable para conocer la actuación de la Administración y evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones públicas”[14]. Podríamos referir ahora más ejemplos de no suspensión de plazos.

Entre nosotros, sin embargo, se suspenden los plazos para garantizar la transparencia; se afirma que la Guardia Civil ordenó, parece, investigar bulos que generasen “desafección a instituciones del Gobierno”; y el CIS, en su Estudio 3279 Barómetro Especial de abril 2020, pregunta si “¿Cree Ud. que en estos momentos habría que prohibir la difusión de bulos e informaciones engañosas y poco fundamentadas por las redes y los medios de comunicación social, remitiendo toda la información sobre la pandemia a fuentes oficiales, o cree que hay que mantener libertad total para la difusión de noticias e informaciones?”[15].

Sin perjuicio de que ya sólo el hecho de que pueda siquiera haberse planteado la posibilidad de luchar desde el Estado contra las opiniones que les sean contrarias es inaceptable y que es intolerable  en democracia que se pueda generar desde un organismo público la simple cuestión de si es conveniente someternos tan sólo a fuentes oficiales, ¿es admisible que se pueda limitar o restringir la transparencia por mucho que se haya declarado el estado de alarma?

Según el artículo 1º del Real Decreto 463/2020 el estado de alarma se declaró “con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus Covid19”. En consecuencia todas las medidas que se adopten y que pueden implicar limitación o restricción de derechos deben estar dirigidas a esa finalidad y no a otra. La suspensión de plazos administrativos que regula la disposición adicional tercera, cuyo texto ha sido modificado por Real Decreto 465/2020, debe tener como objetivo, o al menos fundamentarse en la necesidad de afrontar tal situación. No olvidemos que la suspensión de plazos trae como consecuencia la suspensión de la obligación que tienen las Administraciones de dictar resolución expresa (art. 21 de la Ley 39/2015) y en consecuencia se enerva la posibilidad de reaccionar contra la inactividad o el silencio de la Administración. Como hace ya años recordaban García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, la figura del silencio administrativo, tuvo en su origen (1900, en Francia) como finalidad evitar que la Administración pudiese “eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva; en tal caso el particular afectado por la inactividad de la administración quedaba inerme ante ella, privado de toda garantía judicial”[16]. Pues bien, la suspensión de plazos y con ello de la obligación de resolver, puede producir la inmunidad siquiera sea temporal de la Administración. Algo que es especialmente relevante en el ámbito de las solicitudes de acceso a la información pública y que carece de justificación incluso en estado de alarma.

Por otra parte, parece que en un marco de teletrabajo y tras la apuesta decidida por el funcionamiento electrónico del sector público que recoge la ley 40/2015 (arts. 38 y ss.) no parece que esté justificado suspender todos los plazos administrativos  Menos aun cuando de ello depende, aunque sea indirectamente, la efectividad misma de derechos fundamentales que no solo parece que no deben ser limitados en el estado de alarma sino que muy al contrario han de ser fortalecidos o al menos mantenidos en los mismos términos que en un estado de normalidad.

Hemos de tener en cuenta que la suspensión de plazos administrativos no es en sí misma absoluta [17]. Quiero decir que no todos los plazos han quedado suspendidos: unos sí y otros no. Por lo que muy bien podría haberse acordado mantener vigentes los referidos a la contestación a las peticiones de acceso. Además, la reforma operada por el Real Decreto 465/2020 ha introducido la previsión de que los plazos quedan suspendidos sin perjuicio de poder “acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”. Carece de sentido, en mi opinión, que plazos “indispensables para la protección del interés general”, entre los que sin duda deben entenderse incluidos los relativos al acceso a la información pública, puedan continuar corriendo sólo si lo motiva la entidad del sector público que así lo considere oportuno. Cuando la situación debería ser cabalmente la contraria: sólo motivadamente podrían en tales casos suspenderse los plazos (y aun así sería dudoso, pues bastaría con aplicar las limitaciones al acceso o las causas de inadmisión de la solicitud que pudieran producirse, de acuerdo a los arts. 14 y 18, respectivamente, de la Ley 19/2013).

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplica, según el apartado 2 de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020,  “a todo el sector público definido en la ley 39/2015”, es decir la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y el sector público institucional. Pero solo a las entidades que en tal concepto cabe integrar. Quiero con esto resaltar que no coincide el ámbito subjetivo de aplicación de la ley 39/2015 con el de la ley 19/2013. Así por ejemplo las peticiones de acceso a la información pública dirigidas a la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social o las instituciones autonómicas análogas en relación con sus actividades sujetas a derecho administrativo no están sujetas a la suspensión de plazos que ha establecido el Real Decreto de declaración de estado de alarma. Pero es que incluso cabe plantear dudas acerca de si la suspensión de plazos se aplica también a las corporaciones de derecho público por cuanto éstas no forman parte del sector público definido en la ley 39/2015 sino que ésta se les aplica supletoriamente en relación con el ejercicio de sus actividades de derecho público. Tampoco las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación pública, directa o indirecta, sea superior al 50% o las fundaciones del sector público están afectadas por las suspensión de plazos. Si esto es así no se comprende que la transparencia y el acceso a la información no estén limitados en relación con ciertas entidades pero sí con otras.  Si la justificación se pretende encontrar en la imposibilidad o dificultad en la actuación administrativa y las relaciones con los ciudadanos que  el confinamiento durante el estado de alarma ha traído consigo, hay que concluir que el mismo alcanza (o no, que es lo lógico) a las entidades del sector público previstas en la ley 39/2015 y a las demás a que se aplica la ley de transparencia.

Pero si hablamos de transparencia en época de estado alarma no sólo debemos referirnos a la absurda suspensión de los plazos para atender las solicitudes de acceso. En estado de alarma adquiere especial relevancia la transparencia activa.  Para evitar los bulos, las informaciones no contrastadas, las incertidumbres y en general la falta de información, la vía no es intentar detectar a quienes generen bulos, limitar la información o generar la información solo a través de canales oficiales, sino muy al contrario facilitar toda aquella información pública de la que se disponga.  No estamos luchando ante un enemigo que no deba conocer la realidad de las cosas. Nuestro enemigo común es el coronavirus y para atajarlo todos cuantos debemos enfrentarnos a él debemos conocer toda la información que nos permita hacerlo con garantías. De este modo el “derecho a saber”, que está en la base misma de la transparencia y el acceso a la información, debe ser ahora más reivindicado que nunca. Información que alcanza también a todos los datos sobre la evolución de la pandemia y sobre la gestión económica que desde los poderes públicos se está llevando a cabo, incluida la referida a adquisiciones de material, coste, adjudicatarios y  en general celebración de contratos.

Mediante Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, se ha establecido la reapertura al público de los archivos, de cualquier titularidad y gestión, y se han regulado las condiciones para la realización de su actividad y la prestación de los servicios que le son propios. Si bien se facilita con ella el acceso a archivos, no resuelve los problemas de falta de transparencia que aquí he puesto de manifiesto. Tan sólo facilita el viejo derecho de acceso a archivos y documentos, preferentemente para su aportación en procedimientos administrativos y judiciales.

En conclusión, en un estado de alarma declarado con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus no pueden entenderse suspendidos los plazos para atender las solicitudes de información pública y mucho menos deben limitarse o restringirse  las informaciones que en base al deber de transparencia activa deben estar a disposición de todas las personas. Más aún en un escenario de digitalización e implantación de herramientas y recursos digitales del que siempre han hecho gala nuestros Gobiernos.  Si es verdad que queremos estar en la vanguardia de los Estados que implantan o han  implantado soluciones digitales para una mejor y más cercana Administración no tiene sentido ahora que las decisiones que se adopten parezcan estar pensadas para una Administración que parecería moverse sólo en el entorno del papel y que nos recuerda más a la del vuelva usted mañana de Larra[18]. Aunque sólo sea porque el derecho a saber y a exigir la rendición de cuentas de los poderes públicos es previo a Larra.

 

NOTAS

[1] https://louisville.edu/law/library/special-collections/the-louis-d.-brandeis-collection/other-peoples-money-by-louis-d.-brandeis

[2] “Límite y restricción, no suspensión”,  El Pais, 8 de abril de 2020, y más tarde ”La aversión europea al estado de excepción”, El País, 28 de abril de 2020

[3] ”Hay que tomarse la Constitución en serio”, El País, 10 de abril de 2020

[4] ”Estado de excepción, no de alarma”, El Mundo, 20 de abril de 2020

[5] “La Constitución bajo el estado de alarma”, El Pais, 20 de abrirl de2020

[6] ”Estado de alarma o de excepción”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XL (2020), pp. 1-20 )

[7] “¿Está suspendida o no la transparencia por el estado de alarma?”, en este mismo blog: https://hayderecho.expansion.com/2020/04/20/esta-suspendida-o-no-la-transparencia-por-el-estado-de-alarma/

[8] “Crisis sanitaria, no crisis de transparencia”, en https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/

[9] “Transparencia y crisis sanitaria”, en El Heraldo, 20 de abril de 2020, https://www.heraldo.es/noticias/opinion/2020/04/21/transparencia-y-crisis-sanitaria-jose-maria-gimeno-la-firma-1370658.html

[10] https://www.informationcommissioners.org/covid-19

[11] Que en su página web afirma expresamente que “ha suscrito la Declaración de la Conferencia Internacional de Comisionados de Información…. y ha defendido el derecho de acceso a la información de la ciudadanía en el marco de la pandemia global del coronavirus”: https://www.ctpdandalucia.es/

[12] https://www.access-info.org/es/blog/2020/04/27/espana-acceso-informacion-covid19/

[13] https://www.access-info.org/blog/2020/04/21/eu-council-maintains-timeframes-responding-access-requests/

[14] Sobre ello próximamente, vid Federico Andreucci, “Consideraciones sobre las excepciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública de la República Argentina respecto de la suspensión de plazos administrativos por la pandemia de Coronavirus”, en Derecho Digital e Innovación, nº 5, todavía no publicado al escribir estas líneas.

[15] http://datos.cis.es/pdf/Es3279mar_A.pdf

[16] Curso de Derecho Administrativo, I, 2017, Madrid: Civitas.

[17] Sobre suspensión de plazos en el estado de alarma, por todos, Alfonso Melón Muñoz, “Algunas consideraciones sobre la suspensión de plazos sustantivos, administrativos y procesales derivada del estado de alarma declarado por la pandemia de coronavirus COVID-19”, El Derecho, 1 de abril de 2020: https://elderecho.com/algunas-consideraciones-la-suspension-plazos-sustantivos-administrativos-procesales-derivada-del-estado-alarma-declarado-la-pandemia-coronavirus-covid-19

[18] El Pobrecito Hablador. Revista Satírica de Costumbres, n.º 11, enero de 1833, Madrid. Puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/vuelva-usted-manana–0/html/ff7a5caa-82b1-11df-acc7-002185ce6064_2.html