Dos lecturas diferentes de una misma sentencia: primeros pronunciamientos judiciales tras las STJUE de 3/2020 sobre la cláusula IRPH Cajas

“Normalmente sólo vemos lo que queremos ver, tanto es así, que a veces lo vemos donde no está”(Eric Hoffer).

 

1. INTRODUCCIÓN

El art. 48, 2, e) de la LDIEC facultó al BdE la publicación con carácter oficial de índices de referencia de tipos de interés variable para su aplicación a los préstamos hipotecarios.

La CBDE 5/1994 estableció 7 índices de referencia y su forma de cálculo (anexo VIII), ordenando su publicación mensual en el BOE. Uno de los tipos definidos por el BdE fue el IRPH Cajas (IRPHC) y otro el IRPH Entidades (IRPHE).

La OEHA/2899/2011, derogó la OMP de 5/5/1994 y suprimió el IRPH Bancos, el IRPHC y el IRPH CECA, estableciendo en su art. 27 los tipos vigentes a partir del 29/4/2013 (DT única).

En la DA 15.ª de la L 14/2013,  se estableció que, en defecto de pacto contractual, con efectos a partir de la primera revisión de tipos de interés, los tipos suprimidos serían sustituidos por tipo previsto en el contrato y, en defecto del mismo, por el IRPHE, aplicando al nuevo tipo de referencia un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo sustituido y el que lo sustituyese, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produjera la sustitución del tipo.

El 1/11/2013 el BdE dejó de publicar los índices suprimidos en su sede electrónica.

2. LA JUDICIALIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS IRPH

El diferencial existente entre la cotización del Euribor y la del IRPHC (un promedio de 2 puntos en el año 2012), principalmente tras el estallido de la burbuja inmobiliaria a finales de 2008, en el que se produjo un brusca e imprevisible caída del primero, agudizada en el año 2009 hasta llegar al escenario actual de un Euribor negativo, unido a la supresión del IRPHC, tuvo como efecto que muchos prestatarios consumidores, que tenían referenciados sus préstamos al IRPHC, alentados por la STS 241/2103, (cláusulas suelo), comenzasen a plantear en los tribunales acciones individuales de nulidad por abusiva de la cláusula de incorporación de ese índice a sus contratos.

Es importante destacar que la comercialización de los préstamos referenciados al IRPHC se inició en los años 2007 y 2008, es decir, en el momento en que el Euribor alcanzó sus máximas cotizaciones históricas, buscando las entidades financieras proteger a sus clientes con unos tipos de referencia más estables que el Euribor.

Desde el año 2014, coincidiendo con la supresión del IRPHC, hasta la publicación de la STS 669/2017, que establece doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula de incorporación del IRPHC, el incremento de los procedimientos judiciales sobre esta materia fue exponencial, reduciéndose bruscamente a partir de dicha publicación.

3. LA STS 669/2017, DE 14 DE DICIEMBRE

La STS 669/2017, es la primera de nuestro Alto Tribunal que se ha pronunciado sobre la nulidad por abusiva de la cláusula IRPH Cajas, estableciendo, al ser de su Pleno, doctrina jurisprudencial o criterio de interpretación, si bien no vinculante, para los tribunales inferiores.

El TS revoca la sentencia de primera instancia y la de apelación, y rechaza la nulidad de la cláusula IRPHC, confirmando el criterio que hasta la fecha venían manteniendo de forma mayoritaria, si bien con matices, las audiencias provinciales, criterio que, a partir de esta sentencia se ha convertido en casi unánime, y ello en la medida en que la delimitación de los contornos específicos del control de transparencia material de la cláusula de incorporación establecidos por el TS son extrapolables con carácter general, en mi opinión, a la inmensa mayoría de los contratos afectados, siendo muy relevante que el perfil testigo elegido en la sentencia sea el del consumidor medio (valoración objetiva) y no el del concreto cliente que demanda la nulidad de la cláusula (valoración subjetiva).

5. LA STJUE DE 3 DE MARZO DE 2020

El TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el JPI 38 de Barcelona (C 125/18, asunto Marc Gómez del Moral) en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2020 (STJUE). Esta STJUE ha generado un debate entre quienes “ven” que confirma sustancialmente el criterio la STS 669/2017 y quienes “ven” que ha “enmendado la plana” al TS. De ahí la cita que abre este comentario, referida a lo que se conoce como pensamiento desiderativo (wishful thinking).

6. LA SENTENCIA DE LA AP DE BARCELONA, 15.ª, DE 24 DE ABRIL DE 2020

Sin solución de continuidad, el mismo día en que se publicó la STJUE, el JPI n.º 4 de Burgos, dictó su sentencia 393/2020, en la que declara la nulidad de la cláusula IRPHC, sustituyendo dicho índice por el Euribor más el diferencial pactado (en el mismo sentido: SSJJPPI n.º 6 de Lleida, 214 y 227/2020, de 9 de marzo, y Palma de Mallorca n.º 17, 582/2020, de 20 de abril).

Pues bien, la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que siempre ha mantenido una posición clara en favor de la validez de la cláusula IRPHC, acaba de dictar la 634/2020, de 24 de abril de 2020 (SAPB), en la que ratifica su doctrina anterior, tomando en consideración tanto los fundamentos jurídicos de la STS 669/2017, como la STJUE, que, en su opinión, no difiere “en lo sustancial” de la primera.

Resumidamente expuestos, los problemas jurídicos planteados por la SAPB y los criterios y argumentos en los que basa su decisión son los siguientes:

6.1. El IRPH no es una condición general de la contratación.

El IRPHC no es una condición general y no está sujeta al ámbito de aplicación de la Dir. 93/13 (SSTS 669/2017 y 10/2017).Lo único que puede ser objeto de control judicial es el modo en que el índice se incorpora al contrato, pero no cómo se calcula o se elabora.La incorporación del índice por medio de una condición general no lo convierte en una condición general (art. 4 LCGC).

En consecuencia, la SAPB considera que no puede analizar cómo se elabora el IRPHC.

6.2. El control de transparencia

La SAPB considera que la cláusula analizada en el caso supera los controles de inclusión y transparencia en “toda su amplitud”.

Centrándonos en el control de transparencia material, la SAPB considera que no es exigible que la entidad prestamista explique al cliente cómo se calcula el tipo de referencia, cómo puede evolucionar en el futuro, su evolución respecto de otros índices de referencia legales o que ofrezca al prestatario alternativas entre los distintos tipos de referencia existentes en el mercado.

En este punto, es importante destacar, que la STJUE utiliza como perfil de referencia el de un “consumidor medio” y no el de el concreto consumidor que demanda la nulidad de la cláusula, que sí sería el determinante en el caso de una eventual acción de nulidad relativa por vicios en el consentimiento. La valoración debe ser, por tanto, objetiva y no subjetiva.

En relación con los parámetros del control de transparencia, la SAPB, remitiéndose a la STJUE, considera que el juez nacional tiene que valorar en cada caso si la entidad financiera cumplió con las obligaciones de información que le imponía la normativa nacional, que, según el TJUE, en el caso de España, incluía la relativa a la evolución del IRPH Cajas en los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato.

En relación con esta concreta obligación de información retrospectiva, la SAPB hace dos precisiones muy relevantes:

1. De acuerdo con la normativa española (CBDE 5/1994, y O. de 5/5/1994) la obligación de incluir en el folleto informativo esta información sólo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros. A partir del 29/4/2012 la OEHA 2899/2011 esa obligación fue suprimida.

2. La norma 6 bis de la CBDE 5/1994, obligaba al supervisor a publicar mensualmente los índices de referencia en el BOE por lo que, aunque la entidad prestamista no acreditase la entrega del folleto al cliente, cuando éste resultase exigible, cualquier “consumidor medio” tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices a través del BOE o de la información publicada en la prensa generalista y especializada.

La cuestión es si el incumplimiento por parte de las entidades financieras de la obligación de incluir en los folletos informativos de los préstamos inferiores a 150.253 euros firmados durante el período de vigencia de la CBDE 5/1994 (julio 94 a abril de 2012) puede justifica la nulidad de la cláusula por falta de transparencia. En mi opinión, la respuesta debe ser negativa.

De un lado, no tiene ningún sentido que la transparencia pueda depender del capital del préstamo. De otro, es incuestionable que esa información era accesible para un “consumidor medio” aunque no le fuera suministrada por el banco, porque se publicaba todos los meses en el BOE y en la prensa generalista y especializada. Consecuentemente, un eventual incumplimiento de esa obligación de información nunca sería determinante de la transparencia material (no existe ningún engarce causal entre el incumplimiento y su posible consecuencia), criterio que es el que ha aplicado de forma reiterada el Tribunal Supremo en las acciones sobre nulidad relativa por vicios en el consentimiento en materia de contratos bancarios complejos.

En relación con esta cuestión, la STJUE señala que no es necesario que el método de cálculo del IRPH Cajas, o de cualquier índice que sirva como referencia para el cálculo del interés variable, conste en el contrato. Es suficiente, a los efectos del control de transparencia, que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo.

En lo que hace referencia a la información comparativa sobre la evolución del IRPHC respecto a otros índices de referencia, la SAPB concluye que ni la normativa bancaria vigente a la fecha de suscribir el contrato, ni el TJUE exigen que se facilite dicha información (conclusiones del AG, ordinales 104 y 123, y STJUE 6/6/2019 [C 2019/467]).

6.3. La eventual falta de transparencia de una cláusula no determina automáticamente su abusividad.

La eventual falta de transparencia de una cláusula no determina per se su nulidad, únicamente posibilita que el juez pueda comprobar si es abusiva (art. 6.1 Dir. 93/13, art. 3.1 de la LDCU y SSTS 538/2019 y 121/2020). El control de transparencia y el control de contenido son dos controles diferentes (SSTJUE 20/9/2017[asunto Andriciuc]y 26/1/ 2017 [C 421/14, asunto Banco Primus] y STS 171/2017).

Teniendo en cuenta que esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se firma el contrato (arts. 4.1 Dir. 93/13 y 82.3 LGDCU), no puede tener en consideración la evolución por comparación del tipo pactado en la fase de su ejecución (STJUE 20/9/2017 [caso Andriciuc]). La información prospectiva sobre datos aleatorios e impredecibles como base la información previa a la contratación puede tener como efecto el contrario al deseado: un error en el consentimiento del prestatario.

También descarta la SAPB que la elección del tipo de referencia entre los oficiales elaborados por el BdE pueda ser contraria a la buena fe, salvo que se acredite que la entidad financiera disponía de información relevante sobre la evolución futura de cada uno de esos índices y que se la ocultó al cliente en el momento de celebrarse el contrato. Si la entidad financiera no puede prever cuál va a ser la evolución futura de los índices de referencia, no participa en su elaboración y no puede influir en su fijación por el supervisor, la posibilidad de que haya podido actuar con mala fe en la contratación es totalmente descartable.

Para concluir, la SAPB entiende que la comparación no debe de hacerse exclusivamente con el Euribor, sino también con el diferencial que ofrecían otras entidades financieras en el momento de celebrarse el contrato, como así lo establece la DA 15.ª de la L 14/2013. Los jueces no pueden eludir el cumplimiento de la norma supletoria y aplicar el diferencial inicialmente pactado, muy inferior estadísticamente, como indica la STS 669/2017, al que se pactaba para préstamos referenciados al Euribor.

7. LA SAP DE SEVILLA, 5.ª, DE 23/4/DE 2020

En la medida que la SAPB descarta la nulidad de la cláusula IRPHC que analiza, no entra en la cuestión de la posible integración del contrato, que sí analiza la reciente sentencia de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23/4/2020 (SAPS), no obstante considerar que la cláusula que enjuicia supera el doble control de transparencia.

La SAPS descarta la posibilidad de transformarlo en un préstamo gratuito, lo cual, además de privarlo de causa, con la consecuencia de su ineficacia radical o nulidad total y el efecto de la obligación de restitución de las partes (art. 1303 CC), penalizaría al prestatario, neutralizando el efecto disuasorio de la Dir. 93/13, supondría su enriquecimiento y, además, una contravención el derecho supletorio nacional aplicable y del art. 1256 del CC.

Por mucho que se quiera “retorcer” el derecho, es incuestionable que la DA 15.ª establece un índice legal supletorio o sustitutivo, sin que el TJUE exija que el juez nacional en su valoración tenga en consideración si esa sustitución restablece el equilibrio real del contrato, que sería incoherente con el criterio del TS y del TJUE por cuanto, por las razones ya analizadas, la evolución prospectiva de los distintos tipos de referencia oficiales no es un parámetro que determine la transparenciamaterial de la cláusula.

Sí es muy significativo, que la STJUE no habla de “índices supletorios”, sino de “derecho supletorio”, es decir, no excluye la sustitución del tipo de referencia suprimido por el tipo de referencia pactado, en su caso.

CONCLUSIONES

En mi opinión, aunque es seguro que el TS tendrá que volver a pronunciarse tras la STJUE, los contornos del debate son precisos y dejan poco margen a la interpretación:

1. El IRPHC no es una condición general de la contratación por lo que no está sujeta al ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013.
2.  La cláusula de incorporación del IRPHC sí es una condición general y está al doble control material y al de contenido, pero, superará siempre el control de transparencia, incluso en el caso de que las entidades financieras no hubieran incluido en el folleto informativo información retrospectiva de su cotización o no hubieran suministrado al prestatario esa información con carácter prospectivo o, en definitiva, no le hubieran informado de otras alternativas de tipos de referencia.
3. Finalmente, en el caso improbable de que el juez interprete que la cláusula de incorporación no supera los controles de transparencia y contenido, deberá aplicar la DA 15.ª de la L. 14/2013, es decir, integrar el contrato con el tipo pactado como sustitutivo o, en defecto de dicho pacto, con el IRPHE.