El Tribunal Constitucional alemán: ¿el sepulturero de la Unión Europea?

1. Fin de una época de sosiego impuesto por el Tribunal de Justicia.

El 9 de mayo de 1950, hace exactamente 70 años, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia Robert Schuman, en el magnífico salón de l’Horloge del Quaid’Orsay, realizó la declaración que lleva su nombre y que constituye el acta de nacimiento de lo que andando el tiempo vino a ser la hoy conocida como Unión Europea.

Ahora, con la precisión germánica que tan a gala llevan los alemanes, su Tribunal Constitucional, “celebra ese aniversario” haciendo saltar por los aires el pilar fundamental de la Unión, constituido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que no solo desobedece, sino que denigra acusándole de arbitrario públicamente.

La declaración Schuman fue una declaración de paz, mientras que la Sentencia del Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Judgment of the Second Senate of 05 May 2020 – 2 BvR 859/15 -, paras. (1-237) constituye una clara declaración de guerra. Guerra al TJUE, el único poder más o menos definido en una teórica organización basada en la división de poderes, ya que si Montesquieu levantara la cabeza se encontraría con un Ejecutivo (triple) que legisla y ejecuta, un legislativo que no lo hace y solo los Tribunales responderían a una genuina separación, más o menos clásica, constituyendo un poder supervisor e incluso rectificador de los demás.

Claro que, me apresuro a indicar, ni el Bundesverfassungsgericht había dejado de avisar desde hace tiempo que el TJUE incurría en excesos no autorizados por los Tratados, ni, por su parte, el TJUE, tiene el diseño y la organización, para acreditar que es un Tribunal de Justicia en el más estricto sentido de la palabra, máxime cuando, con soberbia conocida, viene cambiando su jurisprudencia al son de actitudes y orientaciones que nada tiene que ver con el Derecho y sí con el ambiente político propio de los organismos internacionales. Los españoles sabemos algo de eso, cuando recientemente, golpearon fuertemente a la justicia española, a la más alta, que con ingenuidad digna de mejor causa confió en la anterior jurisprudencia comunitaria al solicitar en una decisiva y sensible cuestión prejudicial la más delicada pregunta que un Estado puede hacer frente a la amenaza de un golpe de Estado.

Y es que, como indiqué en su momento, el TJUE está formado por juristas de toda clase, elegidos en definitiva por sus gobiernos respectivos cada seis años atendiendo a las circunstancias y preferencias políticas de cada momento. Y para más inri, no admiten votos particulares, por lo que el grupo dominante dentro del Tribunal marca la orientación, impone tendencias y finalmente es determinante, si bien, el sesgo de su resolución depende mucho de cada ocasión, tanto del tipo de asuntos, país o Estado afectado, como inclusive de la propia composición de cada momento.

Sería una hipérbole imperdonable afirmar que practica “justicia del cadí” al mismo tiempo que siendo, como es, la gran pieza sobre la que se podría apoyar una ilusionada confianza en el Derecho como solución para los ciudadanos europeos -L’Europe des juges de Robert Lecourt explica bien como la primacía, efecto directo e incorporación integral inmediata en la jurisprudencia nacional de cada Estado supone una rectificación completa de la tradicional dualidad internacional que exige reconocimiento de aquella- resulta imprescindible configurarlo como un genuino tribunal de justicia al más clásico y estricto modo.

No han tomado nota en el  TJUE, al menos hasta ahora, de la creciente irritación y desconfianza que sus decisiones, explicadas apodícticamente muchas veces, provocan en los Estados, los ciudadanos y las empresas.

Ya veremos si el desafío del Tribunal de Karlsruhe al de Luxemburgo les hace repensar su estructura y funcionamiento. Quizás en el horizonte aparezca el modelo del Tribunal Supremo norteamericano, que, este sí, ha logrado, dentro de su peculiar forma de interpretar el principio de separación de poderes, consolidar un verdadero Estado de Derecho en aquél gran país. Y no se diga que al otro lado del Atlántico puede lograrse un tribunal tout court por ser un Estado, sino que, cualquiera que conozca la evolución de aquella “Suprema Corte”, sabe que es exactamente al revés: se logra la Unión definitiva en la práctica porque los jueces, a la cabeza Marshall, adoptaron fervientemente su condición de legítimo y fidedigno poder, mejor aún, Poder con mayúscula.Y claro que ha cometido errores, sin duda algunos muy graves como Dred Scott de 6 de marzo de 1857, el presidente del Tribunal Supremo, Roger B. Taney, al concluir, en la práctica, que los negros no eran propiamente ciudadanos y quitarles la capacidad de obrar, cebó la espoleta de la guerra civil. Pero incluso con historias tan amargas, la solvencia, histórica, de la Corte Suprema norteamericana se asienta en dos pilares: nombramiento vitalicio y votos particulares. Unido a un respeto enorme de la opinión pública y publicada.

Adelantando opinión, diré que algo habrá que hacer con las instituciones comunitarias europeas, ya que, tras el Brexit, las decepciones provocadas por el Tribunal y la falta de espíritu comunitario – consecuencia de la impensada ampliación de golpe, propiciada fuertemente por Reino Unido y por los deseos expansivos sobre su hinterland de la propia Alemania- el proyecto europeo está en sus horas más bajas desde su fundación. El riesgo de un desafío completo al estilo del Reino Unido no se avizora, quizás porque ahora la UE está ayudando fuertemente en el plano económico a luchar contra la pandemia (no entro en discusión sobre este punto). Pero el levantamiento alzado contra las instituciones, como acaba de hacer el Bundesverfassungsgericht, puede multiplicarse y con apoyo de la opinión pública. Tengamos en cuenta al grupo de Visegrado, que precisamente ha hecho del reto a los jueces parte de su política de desobediencia a las instituciones europeas, y es justo el TJUE, quien con mayor energía se opone a sus pretensiones, dada la fuerza jurídica que tienen ¿o tenían?, sus resoluciones.

2. El caso concreto y las declaraciones del Tribunal Alemán.

Alemania tiene muy en cuenta la necesidad, perentoria y absoluta, de mantener el equilibrio presupuestario, el control de la inflación, y es la gran patrocinadora de los acuerdos – exigencias de Maastricht, la vieja Mastrique de Lope de Vega, que constituyen, con adaptaciones, el fundamento mismo de la política financiera y, por ende, monetaria de la UE (inflación, deuda, déficit, tipos de cambio y de interés). Y es que Alemania sabe lo que significa la inflación: billetes de millones de marcos imprimidos solo por una cara porque no daba tiempo a que se secase la tinta e imprimir el reverso (el precioso libro “Una princesa en Berlin”de Arthur R.G. Solmssen lo cuenta en una novela recomendable para cualquier economista o jurista). Y en medida no desdeñable, aquella crisis, aun superada en parte a mediados de los años veinte, fue sordo detonante para que, al sumarse la crisis del 29, el que fuera pequeño partido nazi, lograra en pocos años (1933) el poder que llevaría directamente a la destrucción como país, como pueblo, como riqueza. Ese ¡nunca más!, está bien impreso en el alma alemana.

Y los alemanes, en general, por eso mismo, no están dispuestos a seguir financiando lo que consideran excesos financieros de terceros países, ni siquiera si existe algún riesgo, peligro inclusive, para mantener la sostenibilidad de la moneda única. Es algo que, tras aquellas desventuras, se graba a fuego ya en el kindergarten.

Cierto es que la soberbia de los jueces de Karlsruhe, convencidos de que comparten con la Supreme Court estadounidense el duopolio global de orientación constitucional en el mundo, ha ido más allá de las exigencias impuestas por su tradición económica de lucha contra la inflación, exigencia de austeridad, visión a largo plazo y equilibrio presupuestario (por cierto no siempre cumplido, que ya siendo Solbes comisario, tuvo que llamar la atención al Gobierno alemán por desatender los iniciales parámetros referidos).

Más allá de la fiscalización financiera, también cuando se ha tratado de derechos fundamentales, tales como los entiende Karlsruhe, ha estado desafiando con mayor o menor bravura al Tribunal de Justicia. El trabajo de Mario P. Chitti, Am Deutschen Volke lo cuenta con claridad (El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, N.º. 7, 2009, págs. 4-9).

En todo caso, ya la sentencia Gauwailer (C-62/14) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2015, cuestionó el programa de compra de deuda pública del Banco Central Europeo a petición de la primera cuestión prejudicial que le elevó el Bundesverfassungsgericht. Para solventar la cuestión que el tribunal alemán planteaba-  con advertencia de que acabaría realizando lo que ahora ha hecho, esto es, disponer de su propia interpretación dijera lo que dijera el TJUE  – tanto el entonces Abogado General, el español Pedro Cruz Villalón, como el propio TJUE, aceptaron apartarse diplomáticamente de esta encrucijada, aceptando una suerte de “cuestión judicial sobre actos provisionales de la propia Unión Europea”, sofisticada formulación novedosa, con la cual, dando además por supuesto que el Bundesverfassungsgericht no rompería las reglas del juego y por tanto aceptaría la jerarquía de tribunales tan establecida, dio en parte la razón al BCE pero marcándole límites importantes, insistiendo, paradójicamente, en el principio de proporcionalidad. Y decimos que tiene ironía la cuestión porque va a ser este principio, entonces no invocado por el Tribunal alemán, el cadalso donde se va a subir el Bundesverfassungsgericht para dar la puntilla al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De manera que llueve sobre mojado: un tribunal de justicia ensoberbecido (valga la repetición)se encuentra sobre -afirmado, si además ha de decidir sobre un asunto que la inmensa mayoría de sus destinatarios inmediatos entienden, en términos nacionales, que es la adecuada para ellos mismos.

Y exactamente, esto es lo que ha sucedido.

La ZweitenSenats(Sala Segunda) del Bundesverfassungsgericht, da la razón a los interesados (denuncia de inconstitucionalidad frente a omisiones)ya que atiende a los recursos interpuestos por diferentes recurrentes (varios profesores entre ellos)dirigidos contra el Programa de Compras del Sector Público del Banco Central Europeo (PSPP).

Lo hace, veremos, aparentemente criticando y eventualmente rectificando mediante reconocimiento del amparo (permítase la licencia), las posiciones del Gobierno Federal y del Parlamento Federal. Pero cualquier lector avisado, cae en la cuenta, con facilidad, de que esto no es exactamente así. Y que más bien, tiene en cuenta, directamente, al TJUE, a quien reta directamente ya que no solo se refiere a su sentencia terminal sobre el caso, sino que además le descalifica de una manera grave, al indicar que la posición del tribunal europeo es arbitraria (sic). Según esta resolución, el Gobierno federal y el Bundestag alemán infringieron a los demandantes en su derecho en virtud del artículo 38, apartado 1, primer párrafo, en relación con el artículo 20, apartados 1 y 2, en relación con el artículo 79, apartado 3, de la Ley Fundamental al no adoptar medidas contra el hecho de que el Banco Central Europeo (BCE) no aplicara ni motivara la necesaria introducción del principio de proporcionalidad en las compras ocasionadas en la ejecución del PSPP.[1]

Y, aquí viene el desafío enorme, el tribunal alemán afirma (la decisión ha sido adoptada por siete votos a favor y uno en contra) que el dato de que el TJUE en su sentencia de 11 de diciembre de 2018, dijera lo contrario en  la cuestión prejudicial formulada precisamente por el Tribunal alemán,esto es, que no se violaba principio alguno en las decisiones del BCE, no satisface la exigencia germana de aplicar correctamente el principio de proporcionalidad, de examen y evaluación de lo dispuesto por exigencias de dicho principio como técnica fundamental y que, por tanto, no es siquiera comprensible y más bien constituye una arbitrariedad objetiva y como tal constituye un ultra vires, rechazable y sin fuerza ni vigor en Alemania.[2]

Luego, y revisando también (¿casación oculta y tácita?) la sentencia del TJUE, concluye el tribunal de Karlsruhe que no se viola el artículo 123 del TFUE (prohibición de financiar los presupuestos estatales) y en principio hay que decir que no afecta a la asistencia financiera que está otorgando el BCE con ocasión de la pandemia que sufrimos. Dice que no afecta, pero lo dice el mismo tribunal alemán, tras reexaminar lo que en su momento dijo el Tribunal Europeo.

En su resumen de prensa, el Tribunal alemán indica, como datos, que “El PSPP forma parte del Programa Ampliado de Compra de Activos (EAPP), un Programa Marco del Eurosistema para la compra de activos. Según su razonamiento, la EAPP tiene como objetivo aumentar la oferta monetaria; el objetivo es promover el consumo y la inversión y elevar la inflación en la zona del euro a poco menos del 2%. El PSPP se puso en marcha por decisión del BCE de 4 de marzo de 2015, que posteriormente fue modificada por otras cinco decisiones. El PSPP adquiere bonos gubernamentales e instrumentos de deuda negociables similares emitidos por el Gobierno central de un Estado miembro de la zona del euro, “organismos reconocidos”, organizaciones internacionales y bancos multilaterales de desarrollo con sede en la zona del euro, en un marco detallado establecido en las decisiones del BCE. El PSPP representa la gran mayoría de la EAPP. A partir del 8 de noviembre de 2019, el Eurosistema había adquirido valores en virtud de la AEP con un valor total de 2.557.800 millones de euros, de los cuales 2.088.100 millones de euros eran imputables al PSPP.

En sus alegaciones constitucionales, los reclamantes alegan que el PSPP se opone a la prohibición de la financiación del Estado monetario (art. 123 TFUE) y al principio de autorización individual limitada (artículo 5 TUE, apartado 1, en relación con los artículos 119, 127 y siguientes. TFUE). Mediante auto de 18 de julio de 2017, la Sala Segunda del tribunal constitucional alemán, planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales; se referían, en particular, a la prohibición de la financiación presupuestaria monetaria, al mandato del BCE para la política monetaria y a un posible ataque a la competencia y a la soberanía presupuestaria de los Estados miembros. Mediante sentencia de 11 de diciembre de 2018, el TJUE dictaminó que el PSPP no fue más allá del mandato del BCE y no violó la prohibición de la financiación presupuestaria monetaria. En este contexto, se llevó a cabo una audiencia en Karlsruhe los días 30 y 31 de julio de 2019 (véase PM no 43/2019, de 25 de junio de 2019).La Decisión del Consejo del Banco Central Europeo de 4 de marzo de 2015 (UE) 2015/774 y las Decisiones (UE) 2015/2101 posteriores, (UE) 2015/2464, (UE) 2016/702 y (UE) 2017/100 son, a pesar de la sentencia del Tribunal de Justicia en sentido contrario, con vistas a los artículos 119 y 127. TFUE y Art. Estatuto del BCE que se calificará como medidasultravires.”

Y, aquí bien se ve el torpedo que lanza el tribunal alemán: tras proclamar retóricamente- y como advertencia al resto de los tribunales de los Estados miembros que lo que vale para el Bundesverfassungsgericht no les valdrá a los demás – que corresponde al TJUE velar por la aplicación uniforme de los tratados, se reserva la competencia Karlsruhe para controlar los ultra vires cometidos a su juicio por las instituciones europeas, como es el caso del BCE “porque los dueños de los Tratados siguen siendo los Estados y no hay federación europea”. Y que aun si cuentan con una sentencia del TJUE, si ésta no controla los excesos (ultra vires) incurre en arbitrariedad objetiva y desfase metodológico. Y que no se cumple con los tratados, siendo inevitable (sic) esta tensión, en la que quien resuelve el último sobre si hubo exceso o no, sobre si estuvo correctamente controlado por el TJUE, o no, y sobre quien tiene la última palabra, es…el Bundesverfassungsgericht. A lo cual llama, en denominación irónica o cazurra, “cooperación multinivel”. Un sarcasmo completo, que confirma la sátira con la que Karlsruhe trata al resto de los tribunales europeos, y que hace de la socarronería una manera de estar en el mundo jurídico, su propia y verdadera Weltanschauung cuya base fundamental es la altanería con la que contempla al resto de los actores jurídicos, so capa de una más profunda y seria reflexión que la que hacen los demás. Y esto se lo dice, expresamente, al propio TJUE., a quien descalifica por su deferencia con las instituciones europeas a las que no les exige una verdadera evaluación sobre el ámbito, extensión, contenido y límites de sus competencias.

En concreto, indica que el TJUE abdicó por completo de evaluar y fiscalizar el alcance de las decisiones del BCE y no hizo manifestación alguna sobre el principio de proporcionalidad, base según Karlsruhe de la división de poderes entre la UE y los Estados miembros.

Hay que decir, que es cierto, absolutamente, que el TJUE tiene declarada una deferencia, casi reverencia, a las instituciones europeas, haciéndose perdonar que sea un tribunal, en definitiva, designado gubernamentalmente. Algo que, si se conecta con la crítica antes realizada por nosotros, demuestra que sólo si se da el paso de constituirlo como un tribunal de justicia verdadero, esto es, estable, con capacidad de votos minoritarios en una demostración de transparencia completa ligada a la motivación de las sentencias y autos, puede darse el paso de abandonar esa deferencia pro Ejecutivo y pro Organizaciones, que tanto daño hace al “poder suave” que el TJUE debe transmitir, como lo hace en definitiva, la Corte Suprema norteamericana.

Debería tener en cuenta que tampoco los Ejecutivos comunitarios son elegidos. Europa es el reino de la burocracia. Y como tal burocracia, sus decisiones discrecionales deben ser fiscalizadas judicialmente constituyendo en frase del jurista suizo Hans Huber, “el caballo de Troya del Derecho Administrativo”. Vid García de Enterría, Eduardo. (2014). “El control de los poderes discrecionales de la administración”. Revista de Derecho Público, (17), Págs. 81-96 y Revista de Administración Pública número 38, Mayo/Agosto. 1962. “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”.

No significa esta crítica que no podamos reconocer en su jurisprudencia avances significativos dirigidos a lograr la unión, el mercado común, y la percepción de la calidad última del Derecho comunitario. Todo lo contrario. Hay que rendir también un homenaje, a una parte de la jurisprudencia que ha logrado, al estilo del gran juez Marshall en EE. UU., extraer principios que se han demostrado necesarios, esenciales inclusive, y que se han logrado mediante decisiones creativas fruto de un declarado activismo judicial pro europeo. Es un reconocimiento que hay que realizar, so pena de ignorancia jurídica.

Pero en este “freno – acelerón”, ese “stop and go” tan característico de la jurisprudencia europea, es hora de exigir una fundamentación mucho más clara y segura, que últimamente escasea en el TJUE. Nos hemos referido a la malhadada sentencia de 19 de diciembre 2019, Asunto C-502/19. Pero la crítica es extensible a otras muchas en las que, con simpleza, el TJUE adopta posiciones que son puras decisiones. Por ejemplo, y muy alejado de este campo, la sentencia (Gran Sala) de 6 de marzo de 2018, Achmea, y tantas otras donde se puede encontrar con facilidad un abierto designio político del Tribunal de Justicia.

Ahora bien, la solución es mejorar la exigencia de calidad de las sentencias y para ello reformar en profundidad este Tribunal de Justicia. No sustituirlo por 27 tribunales con 27 jurisprudencias. Que esa sería la conclusión si tomamos en serio esta resolución del Tribunal de Karlsruhe.

Llamar ignorante, desproporcionado, arbitrario, incongruente (metodológicamente) y contradictorio al TJUE – que todo esto le dice la sentencia alemana – no es propio de otro tribunal. Como mucho, de la academia. Y decir, que “por tanto el Bundesverfassungsgericht no está vinculado a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” es un despropósito jurídico tan estupendo que no merecería la pena ni ser comentado, sino ignorado, si no fuera por la fuerza que la prepotente dogmática alemana impone en el Derecho de la Unión.

Y establecer como conclusión que tanto el Gobierno Alemán como el Bundestag han violado la Constitución y les da un período transitorio de tres meses para concluir su relación con el Eurosistema y que el Bundesbank no podrá participar en el Eurosistema salvo que el BCE justifique suficientemente a juicio del Bundesverfassungsgericht que es proporcional, significa que el último decisor y revisor es este Tribunal alemán y no el Tribunal de Justicia.

Un conocido dicho de Tribunal Supremo norteamericano dice: “No somos los últimos por ser los mejores, somos los mejores porque somos los últimos”. ¿Quién es a partir de ahora el mejor?

Si la respuesta es que lo será cada vez un tribunal nacional, creo no exagerar si afirmo que hemos entonado el canto de cisne de la Unión.

Esperemos que acabe sonando otra música.

[1]Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia] (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.Artículo 38 [Principios electorales] (1) Los diputados del Bundestagalemán serán elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto. Son los representantes del pueblo en su conjunto, no ligados a mandatos ni instrucciones, y sujetos únicamente a su conciencia. Artículo 79. (3.) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20.

[2]El Banco Central Europeo, el mismo día 5 de mayo, “tomó nota” de la sentencia de Karlsruhe, afirmando, no obstante, que sigue estando completamente comprometido con el control de la inflación y la estabilidad de precios, lo que continuará transmitiendo a todos los sectores de la economía y a todas las jurisdicciones, manifestando asimismo que la sentencia del TJUE, sigue siendo vinculante y efectiva.