Mantener la utilidad de los ERTEs en el proceso de desescalada: novedades del Real Decreto-ley 18/2020 y propuestas adicionales

El último producto normativo que nos ha dejado la todavía presente crisis sanitaria del COVID-19 se concentra en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma que materializa el acuerdo social y político alcanzado por el Gobierno para prorrogar el estado de alarma a cambio de desvincular de la duración del mismo la vigencia de diversas medidas excepcionales aprobadas en el ámbito laboral y social.

Detrás de este acuerdo puede atisbarse la necesidad cada vez más patente de romper una vinculación que, si bien podía tener sentido en el momento en que dichas normas fueron aprobadas, comenzaba a encorsetar dos dinámicas cuya evolución responde en cada caso a lógicas distintas. De un lado, la del estado de alarma, con una finalización próxima, toda vez las medidas para frenar la propagación del COVID-19 han surtido efecto, como ilustran las estimaciones de seroprevalencia en la población, no pareciendo por tanto necesario el mantenimiento de esta situación excepcional. De otro, la de las medidas en el ámbito laboral y social, cuya vigencia será necesaria en tanto la economía logre retornar a sus niveles de actividad previos al confinamiento, lo que hará necesario no sólo prolongarlas, sino también adaptarlas a un escenario de recuperación gradual y no siempre lineal en el proceso de desescalada.

Novedades destacadas del Real Decreto-ley 18/2020

Con este planteamiento, la norma recién aprobada, en primer lugar, extiende la duración de los ERTEs por causa de fuerza mayor aprobados durante el estado de alarma, fijando su fecha de finalización el 30 de junio (art. 1.1, RDL 18/2020). Esta duración, no obstante, podrá extenderse más allá de dicha fecha cuando así se determine por acuerdo del Consejo de Ministros, atendiendo a la vigencia de las restricciones que todavía subsistan para el desarrollo de actividad por razones sanitarias (DA1ª, ibíd.). Cabe pensar, en este punto, en sectores especialmente afectados por la emergencia sanitaria, como el turístico, en el que es previsible que las limitaciones sobre viajes internacionales se prolonguen en el tiempo.

En estas extensiones, en todo caso, se diferenciará entre los ERTEs donde la fuerza mayor sea parcial, entendiendo por tal la que permita a la empresa la recuperación parcial de su actividad, de aquellos donde la sea total y por tanto resulte imposible para la empresa reanudar la actividad. En caso de fuerza mayor parcial, la empresa deberá proceder a la reincorporación de trabajadores afectados por el ERTE, si bien sólo en la medida que sea necesario para mantener el nivel de actividad que pueda desarrollar la empresa, primando en esta afectación flexible la reincorporación con reducción de jornada (art. 1.2, ibíd.).

Seguidamente, la norma extiende la vigencia de las especialidades en la tramitación del procedimiento en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, reguladas  en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 2.1, ibíd.). Asimismo, en caso de que estos ERTEs se tramiten de forma consecutiva a un ERTE por causa de fuerza mayor, los efectos del primero se retrotraerán a la fecha de finalización de este último (art. 2.3, ibíd.). En los mismos términos se prevé la ampliación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo asociadas a estos ERTEs, en particular, el reconocimiento de la prestación aunque no se reúna el período mínimo de carencia, así como su reposición (art. 3, ibíd.).

También se prevé la prolongación de las medidas excepcionales en materia de cotización relacionadas con los trabajadores afectados por estos ERTEs, en especial, la exoneración de la aportación empresarial de la Seguridad Social por las cuotas de estos trabajadores, manteniendo la consideración del tiempo que se vean afectados por el ERTE como cotizado a todos los efectos (art. 4, ibíd.)

No obstante, respecto a este último extremo, esta norma introduce alguna modificación en estas exoneraciones. En particular, la norma adopta una postura interesante, al menos en su planteamiento teórico: fijar un porcentaje de exoneración mayor en el caso de los trabajadores que se reincorporan, aunque sea con jornada reducida, frente a los que mantienen su contrato suspendido, para favorecer en lo posible el retorno a la actividad de los trabajadores. El esquema de exoneraciones con estas variables se puede resumir como sigue:

ERTE por causa de fuerza mayor total

• Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% mayo y junio
• Empresas de más de 50 trabajadores: 75% mayo y junio

ERTE por causa de fuerza mayor parcial

• Empresas de menos de 50 trabajadores:
  • Trabajadores reincorporados: 85% mayo y 70% junio
  • Trabajadores no reincorporados: 60% mayo y 45% junio

• Empresas de más de 50 trabajadores:
  • Trabajadores reincorporados: 60% mayo y 45% junio
  • Trabajadores no reincorporados: 45% mayo y 30% junio

Condiciones exigentes para la aplicación de los ERTEs por causa de fuerza mayor: una lectura sobre su proporcionalidad

La aplicación de estos beneficios se condiciona, no obstante, a tres requisitos que han suscitado una importante polémica, no siempre por los mismos motivos. Primero, se establece la prohibición de acogerse a la extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor por parte de las empresas que tengan su sede fiscal en países o territorios considerados como paraísos fiscales (art. 5.1, ibíd.). En segundo lugar, se dispone que las empresas de más de 50 trabajadores no podrán repartir dividendos en el ejercicio fiscal en que se acojan a esta extensión de estos ERTEs, salvo que devuelvan antes el importe de las exoneraciones disfrutadas (art. 5.2, ibíd.).

Aun cuando pueden comprenderse, y hasta compartirse, las razones de distinta índole que motivan la primera limitación, la última, relativa a la prohibición del reparto de dividendos, ha generado una enorme incertidumbre, tanto por razones económicas como de equidad. En relación a las económicas, lo cierto es que no alcanza a entenderse los motivos detrás de la adopción de una medida que puede perjudicar de manera tan clara a las empresas, poniendo en riesgo su viabilidad y con ello, el mantenimiento del empleo, cuando al mismo tiempo se está induciendo, e incluso incentivando, a esas mismas empresas a que se acojan a medidas excepcionales para proteger el empleo durante esta crisis sanitaria. Sobre todo, teniendo en cuenta que, más allá de sus efectos reales, el sólo anuncio de esta medida ya puede tener consecuencias financieras, forzando una rebaja en el valor de cotización de las empresas acogidas a estos ERTEs. En cuanto a la falta de equidad de la medida, resulta evidente el agravio comparativo que esta restricción supone para las empresas españolas respecto a las radicadas en otros países, que no tendrán que hacer frente a esta limitación.

Por último, se condiciona la aplicación de la exoneración de cotizaciones durante la vigencia de los ERTEs por causa fuerza mayor y sus eventuales extensiones al cumplimiento por parte de la empresa de un compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados por dichos procedimientos durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad (DF1ª, ibíd., por la que se modifica la DA6ª del RDL 8/2020). En caso de despido o extinción del contrato de trabajo de estos trabajadores, el compromiso se entenderá incumplido y la empresa vendrá obligada a devolver el importe de todas las exoneraciones que hubiera aplicado durante la vigencia de estos ERTEs. Esta dura exigencia, si se interpreta de esta manera, incumple los mínimos requisitos de proporcionalidad. No parece equilibrado que el resultado del incumplimiento que afecte a un solo trabajador, o unos pocos, sea la obligación de devolver el importe de las cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores y durante todo el tiempo de vigencia del ERTE, aun cuando el empleo de todos estos se mantenga durante toda la duración de este compromiso.

Lo razonable, en todo caso, sería interpretar que la referencia legal a la totalidad de las cotizaciones se refiere sólo a la de los trabajadores afectados por el ERTE que terminen siendo despedidos. Por otra parte, el hecho de que en la formulación actual de este compromiso no se exceptúen también como causa de incumplimiento los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción declarados procedentes aboca a las empresas a situaciones de preconcurso para evitar la devolución de cotizaciones exoneradas. No se debe olvidar que la justificación detrás de estas exoneraciones es una fuerza mayor originada por una paralización estatal de la actividad económica por razones de salud pública. No permitir ahora despidos procedentes, con esta penalización económica, va contra la propia lógica de esa fuerza mayor. Siendo así, la cláusula de penalización por no mantenimiento de empleo  se debería limitar tan sólo a despidos declarados improcedentes o nulos.

Propuestas adicionales para reforzar la eficacia de los ERTEs

Aunque la opción de canalizar el ajuste del empleo a través de los ERTEs se ha demostrado hasta la fecha eficaz para amortiguar el impacto de la emergencia sanitaria del COVID-19, su efectividad durante el proceso de desescalada requiere de medidas específicas para que estos procedimientos puedan acompasar la reincorporación de trabajadores afectados por los mismos con la  recuperación gradual de la actividad.

Siendo así, aunque las modificaciones incluidas en el RDL 18/2020 y analizadas en los párrafos precedentes suponen un avance positivo en esta dirección, incluso a pesar de las condiciones contraproducentes que hayan podido establecerse, conviene adoptar medidas adicionales que permitan profundizar en la aplicación flexible de los ERTEs durante el proceso de desescalada. En este sentido, ambos autores hemos apuntado algunas posibles reformas adicionales en un trabajo anterior (versión PDF). A continuación se exponen algunas de ellas, oportunamente actualizadas:

• Se debería facilitar en todo lo posible la conversión de los ERTEs por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. En los casos donde los segundos se inicien de forma consecutiva durante o a la finalización de los primeros, debería presumirse justificada la causa en que se fundamenta el procedimiento, eximiendo a la dirección de la empresa de acompañar la documentación justificativa de dicha causa en la comunicación inicial que dirija a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral.
• Se debería facilitar este tránsito hacia los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción desde los ERTEs por fuerza mayor sin perjudicar el mantenimiento del empleo, evitando que todos los incentivos decaigan automáticamente tras la conversión. En ese sentido, debería preverse el mantenimiento de la exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social en estos ERTEs consecutivos, aunque fuese con porcentajes menores, diferenciando por tamaño de plantilla y con exoneraciones mayores para aquellos trabajadores que se reincorporen a la actividad, como en los ERTEs por fuerza mayor. Asimismo, debería establecerse que las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se mantengan durante la vigencia de todo el procedimiento y no una fecha concreta.
• Se debería aclarar de forma expresa en la propia norma los criterios para la desafectación parcial de trabajadores afectados por el ERTE, con vocación de flexibilidad. Aunque los criterios publicados por la Dirección General de Trabajo con fecha 1 de mayo de 2020 contempla una aplicación flexible de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma, sería conveniente, por razones de seguridad jurídica, que estos criterios se incorporasen expresamente al texto de la norma. Igualmente, sería conveniente que esta articulación permitiese que esta flexibilidad actuase en ambos sentidos, permitiendo a su vez la reafectación de los trabajadores que hubieran sido previamente desafectados ante eventuales reducciones transitorias de la actividad que puedan tener lugar.
• Se debería simplificar el proceso de negociación para alcanzar un acuerdo sobre los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, restringiéndolo al ámbito interno de la empresa siempre que sea posible. Frente a la opción excepcional del legislador por la formación de una comisión negociadora designada por las secciones sindicales cuando no exista representación legal en la empresa, sería preferible mantener en todos los procedimientos la regla general contemplada en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores: que sean los propios trabajadores los opten entre designar una comisión con miembros elegidos entre ellos o bien atribuir dicha negociación a una comisión designada por los sindicatos más representativos y representativos del sector de la empresa y que estuvieran legitimados por el convenio aplicable.
• Se debería facilitar en todo lo posible la aplicación de ERTEs como instrumentos de ajuste interno del empleo, como alternativa y, en todo caso, de forma preferente a los despidos, en particular por parte de las pymes. En particular, sería conveniente permitir decisiones de suspensión de contratos de trabajo o reducciones de jornada de carácter individual, frente a las de carácter colectivo que representan los ERTEs, siguiendo de este modo el mismo criterio que rige para los procedimientos de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que también diferencian entre ambas modalidades. El procedimiento colectivo implica un periodo previo de consultas con la representación legal de los trabajadores, mientras que los segundos, de carácter individual, sólo requerirían de notificación al trabajador afectado y a dicha representación, salvo cuando sea por causa de fuerza mayor, en cuyo caso se exigiría autorización administrativa por la autoridad laboral.
• Se debería flexibilizar el compromiso de mantenimiento del empleo por la aplicación de los ERTEs por fuerza mayor. El compromiso de mantenimiento del empleo de las empresas que apliquen los ERTEs por causa de fuerza mayor relacionada con la gestión de la crisis sanitaria del COVID-19 debería reconfigurarse en los términos previamente analizados. En particular, la exigencia debe limitarse a que no existan despidos improcedentes o nulos y la devolución de cotizaciones exoneradas debería restringirse tan sólo a los trabajadores afectados, no a todos los incluidos en el ERTE.