La justicia y la gran pregunta de nuestro tiempo

La Justicia es una idea noble, un ideal. La Justicia es un sistema civilizado para resolver conflictos humanos. La Justicia es un poder del estado. La Justicia es una de las esencias de la democracia. La justicia es una profesión. La Justicia es un control de los abusos del poder. La Justicia es un control de la sociedad. Pero Roma está ardiendo. La Justicia está ardiendo, y parece no interesarle a nadie.

La Justicia no ha sabido, ni le han dejado, ser otra cosa que lo que es actualmente, un pozo sin fondo o un callejón sin salida. Un problema para legisladores y para la propia sociedad.

La tasa de congestión judicial tiene una incidencia directa en el tamaño de las empresas y una influencia económica medible en el grado de desarrollo de una economía. También la eficacia judicial tiene un coste para el emprendimiento. Además, y por supuesto, tiene un impacto relevante en los mercados de crédito, inmobiliario, de deuda y de inversión. Sorprenderá saber que España mantiene un tiempo medio de resolución de disputas inferior a otros sistemas de derecho civil francés, como Italia o la propia Francia, pero muy superior a la de los sistemas anglosajones o nórdicos, pero entiendo que no debe ser éste el debate.

La cuestión que nos ocupa, y el propósito de este artículo, es responder a la gran pregunta de nuestro tiempo sobre la justicia. Y que no es otra que, ¿Estamos dispuestos a que España tenga una justicia moderna, eficiente, eficaz, y que ayude a generar y distribuir riqueza para la sociedad? Y la respuesta a la pregunta sólo puede ser afirmativa o negativa.

La imprevisible pandemia mundial provocada por el SARS -COVID 2 ha provocado que las medidas tomadas por las autoridades para frenarla provoquen una serie de externalidades que han afectado a todos los órdenes sociales, incluida, por supuesto, la Justicia, y en todas las dimensiones anteriormente enumeradas. La pandemia va a suponer la puntilla al obsoleto y decimonónico sistema judicial español. La justicia española ya estaba colapsada, superada, en su organización, distribución, concepción y por supuesto, resultados.

Ante esta situación, los profesionales de la Justicia, ufanamente repiten, como un mantra: medios humanos y materiales. Sí, los medios humanos y materiales son necesarios para la eficacia de la administración de justicia, pero no son, por sí mismos, la clave a la hora de dar respuesta a la gran pregunta de nuestro tiempo. De hecho, los estudios demuestran que una mayor asignación de recursos no tiene como efecto directo una mejora de los sistemas judiciales.

La clave es una transformación absoluta y completa de nuestra administración de Justicia, del propio concepto que tenemos de ella, de sus procesos, de sus dinámicas, de su concepto. En definitiva, y ojo, salvaguardando los derechos constitucionales, realizar un upgrade con todas sus consecuencias. Las empresas, pequeñas, grandes y muy grandes, en general, han sabido adaptarse a un entorno cambiante, tecnológico, muy dinámico y en constante evolución, y la Justicia debe realizar, dentro de sus límites, un proceso similar.

El sistema judicial español es ineficiente, ineficaz y, finalmente, a todas luces, inefectivo. Y lo es con los recursos que actualmente tiene a su disposición, sin añadir ninguno más. El resultado de su producción está muy por debajo de la frontera de posibilidades de producción. Soy consciente del rechazo en España que la aplicación del Análisis Económico del Derecho tiene entre los juristas, perola conclusión de que el sistema judicial español es lento, desastroso y no cumple su objetivo, que no es otro que impartir Justicia de la mejor manera posible en el menor tiempo posible, debe ser una conclusión compartida que no ofrezca mayor debate.

Por tanto, creo que la capacidad de mejora del sistema judicial no es discutida, sea mediante un acercamiento económico o de otra clase, alejados del dogmatismo. Analicemos brevemente la dimensión de estos cambios, su profundidad y las medidas en concreto que las mismas suponen.

La transformación de la administración de justicia debe venir por cambios estructurales de distinta magnitud, como los que indico a continuación.

  • Cambio de sistemas procesales eternos e ineficientes.

El sistema español de recursos en los procedimientos civiles y penales es muy defectuoso. En primer lugar, todas las cuestiones de un procedimiento civil o penal que puedan ser susceptibles de recurso deberían acumularse al final del procedimiento, para que el juzgador pueda decidir sobre cualquier infracción que haya habido en el procedimiento, excepto los que impiden continuar el procedimiento en sede de vista preliminar o Audiencia Previa. Los continuos recursos de actos de trámite, entorpecen los procedimientos y los eternizan.

La extensión de los escritos debe limitarse al modo en el que Tribunal Supremo ha limitado los escritos en su jurisdicción. Asimismo, las sentencias deben limitarse en su extensión en la mayoría de casos.

En el orden penal, deben reformarse las instrucciones, para que las investigaciones sean llevadas a cabo por fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que el plazo para acusar a una persona de un delito y que el juicio se celebre, no debe exceder entre los 12 y 18 meses, al modo Speedy Trial estadounidense, o un tiempo razonable para casos excepcionalmente complejos. Las investigaciones, secretas, por supuesto, durarán el tiempo que sea necesario, y el juez de instrucción debe convertirse en un juzgador penal ordinario. Debe acabarse con las interminables instrucciones penales que empiezan con la imputación de centenares de personas y acaban en condenas de dos o tres.

Finalmente, los recursos a los tribunales superiores deben cumplir la regla legal del writ of certiorari del Tribunal Supremo de Estados Unidos, tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo. En España este proceso ya ha comenzado con la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que tiene unas normas similares.

Otra cuestión que debe mejorarse son los pleitos masivos. La experiencia de los litigios derivados de las cláusulas suelo es absolutamente desastrosa. Deben permitirse class action a la europea, refinando y mejorando el alcance de la sentencia y los efectos de la misma para todos los litigantes, permitiendo incorporarse a todos los afectados, y con reconocimiento de efectos para los posteriores; y permitiendo que la legitimación activa de los procedimientos recaiga en cualquier abogado colegiado y no en asociaciones, que en ocasiones derivan en fraude.

  • Cambio de los profesionales que intervienen en la misma.

Los profesionales de la administración de Justicia, y los externos a la misma que participan en ella, deben cambiar. En primer lugar los jueces deben especializarse en la jurisdicción en la que van a desarrollar su labor, de manera efectiva, no sólo para al acceso a la categoría de magistrado, como en la actualidad, sino que sea una especialización real y continua. En este sentido la organización y especialización de los Jueces de Lo Mercantil ha demostrado ser efectiva, dado que tienen una formación amplia en su especialidad, y continuada en el tiempo. Debe acabarse con los “saltos de jurisdicción” en la carrera judicial, formar a un profesional, ya sea en el ámbito público o privado, en un orden jurisdiccional, es caro y es un proceso de adquisición de conocimientos y experiencia a lo largo del tiempo que no debe ni puede interrumpirse, salvo, por supuesto, excepciones. Los estudios demuestran que a mayor especialización, mejores sentencias, y una Justicia más rápida y eficaz.

Respecto a los profesionales que comparecen en la administración de Justicia, también deben afrontar enormes cambios.  Los procuradores deben desaparecer, el concepto de su profesión es completamente decimonónico, y hoy día la misma carece de sentido, incluyendo su regulación mediante arancel. Los profesionales de la procura, deben incorporarse al ejercicio de la abogacía mediante la consideración de paralegals, o abogados si tienen el conocimiento y superan las pruebas de acceso pertinentes.

  • Cambios organizativos de planta judicial.

La planta judicial organizada en partidos judiciales debe reformarse, dado que están ampliamente desfasados y concebidos para un mundo en el que desplazarse, a caballo, por supuesto, era costoso y peligroso. Una vez más, un concepto decimonónico de la administración de Justicia y la ineficiencia por bandera, que sigue rigiendo la vida judicial en los tiempos del correo electrónico, la videoconferencia y el tren de alta velocidad.

  • Cambio sobre el litigio y la resolución de conflictos.

La sociedad española, los abogados, la manera de estructurar el litigio y el tiempo que dura un procedimiento judicial consiguen que interponer pleitos sea rentable para los abogados, que se litigue en exceso y que el procedimiento no sea lo suficientemente disuasorio para ninguno de los intervinientes en el mismo, ni litigantes, ni abogados, ni adminsitración de justicia.

El litigio debe desincentivarse. Las soft rules dictadas por el legislador para atenuar esta tendencia, fundamentalmente las leyes relativas a la educación de la sociedad en la mediación, no han servido de nada. Las pruebas empíricas señalan que no existe relación directa entre el coste de litigar, el precio más alto o bajo de los servicios legales, y las tasas de litigación elevadas. Asimismo señalan que existe relación directa en lo que denominamos en España “reglas de vencimiento objetivo” en las costas procesales.

En al ámbito internacional, nos encontramos ante dos reglas para la distribución de costes legales, la denominada american rule, en la que cada litigante pagas sus costas, con excepciones y la british rule, en la que el litigante perdedor paga sus costas y las del contrario. Es la más utilizada y es la que tenemos en España, aunque esta tendencia está en revisión legislativa últimamente, lo cual, a mi modo de ver, es un error.

Steven Shavell analizó en 1982 mediante un modelo económico las implicaciones que ambos modelos tenían a la hora de incentivar, o desincentivar, litigios. Sus conclusiones fueron que  el sistema de british rule proporciona mejores decisiones a la hora de interponer procedimientos, ya que los casos con poca probabilidad de éxito no son interpuestos y no llegan a juicio, pero, sin embargo los procedimientos con escasa cuantía pero una probable tasa de éxito son interpuestos casi en su totalidad, dado que se carece de riesgo por el demandante.

Por tanto, y dado que en España ya tenemos un sistema de british rule, que en principio, desincentiva el litigio con poca probabilidad de éxito, debemos acentuar dicha norma para hacer que la misma desincentive aún más el litigio y produzca un efecto de aversión al riesgo aún mayor.

Finalmente, debe hacerse hincapié en el argumento cultural, nuestra sociedad de raíz latina es una sociedad ampliamente litigiosa. Los procedimientos querulantes deben ser cribados y no ser tratados como procedimientos ordinarios realizando un test de resistencia que simplifique el proceso y os incardine en un fast track procedimental o los descarte directamente.

  • Implantación de la e – justicia y de modernos procesos

La implantación de la denominada como e-justicia o justicia digital es básica para la modernización de la administración de Justicia. Deben revisarse todas las normas procesales de pruebas, identidad de personas online, firmas electrónicas, expedientes judiciales electrónicos,  notificaciones electrónicas a las partes, testigos y , especialmente, demandados, sistemas de gestión procesal, que permitan una Justicia electrónica efectiva, especialmente para los asuntos menos relevantes que no necesitan de una intervención jurídica especial. Para un análisis de la implantación de la e-justicia puede consultarse la obra de Ricardo Oliva al respecto.

Finalmente, pero no por ello menos importante, , la Justicia abordar su propio proceso de comoditización. Si bien las conclusiones del mercado privado de competencia no pueden trasladarse sin más a la administración de Justicia, no es menos cierto que el principio inspirador debe ser el mismo: dar mayor añadido, en este caso, a la sociedad, el “cliente” de la administración de Justicia.Carece de sentido que el Estado, es decir, los contribuyentes, gasten enormes cantidades de dinero en formar jueces y profesionales de la administración de Justicia competentes para después tenerlos enfangados en asuntos en los que no es necesario un conocimiento exhaustivo o puedan resolverse de manera sencilla con un coste de tiempo bajo, con multitud de tareas, recursos y trabajos muy fácilmente comoditizable.

Utilizando la ley de Pareto, en la que cada unidad de input no supone una unidad de output, podemos aproximarnos a una conclusión real de que el 20% de los procedimientos interpuestos en los juzgados pueden ser complejos, y deben ser estudiados a fondo, y con recursos humanos cualificados. Al contrario, el 80% de los mismos serán procedimientos que no necesitan de dicha complejidad por ser asuntos poco relevantes.

El esfuerzo de los jueces y del sistema debe centrarse en mejorar dicho 20% de casos complejos porque son estos los que mayor output positivo producen para la sociedad. El resto de asuntos judiciales no deben suponer esfuerzo para el sistema, y deben resolverse rápidamente, con menor atención y sin malgastar el precioso tiempo de los profesionales de la adminsitración de Justicia. Se deben gestionar los procesos como en la empresa privada, con modernas herramientas de seguimiento y control como Salesforce ,Hubspot, Slack, Trello, etc, adaptadas a la realidad judicial.

Tras la pandemia, y la práctica paralización de toda la actividad judicial durante un periodo de dos meses, la situación va a empeorar considerablemente, quedando una Justicia de tercera categoría, sin servir su función constitucional como tercer poder del estado con relevancia para la ciudadanía, en una situación de colapso semi permanente.

La administración de Justicia necesita pasar del concepto decimonónico en el que se encuentra anclada, a una modernidad, y tiene que hacerlo a la velocidad de la luz. Para ello el análisis económico de la adminsitración de Justicia, en conjunción con otras herramientas y análisis, claro está, nos proporciona la orientación que esta transformación debe tener.

La respuesta a la gran pregunta de nuestro tiempo sobre la Justicia pasa por la implantación de estas medidas, u otras de corte similar, lo antes posible en el tiempo. Por muy polémicas que puedan parecer prima facie, son medidas basadas en pruebas empíricas sobre el funcionamiento de una organización de manera eficiente y eficaz. Las llamadas a más medios humanos y materiales son inservibles si no se conjugan con medidas de otro tipo.

Mientras tanto, Roma sigue ardiendo. Y nosotros con ella.

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