Sentencias de las Audiencias sobre el IRPH: pocos cambios tras la sentencia del TJUE

Nuestro sistema hipotecario va volviendo a la normalidad, gracias en parte a la nueva Ley 5/2019 de crédito inmobiliario y por otra a que el Tribunal Supremo va a aclarando las cuestiones que habían dado lugar a más  litigios respecto de préstamos anteriores (como las ya comentadas aquí de gastos, comisión de apertura, los intereses de demora, vencimiento anticipado …). Una de las cuestiones no totalmente cerradas es la de la posible nulidad de los préstamos referenciados al IRPH. La STS 669/2017 de El TS declaró su validez pero una cuestión prejudicial ante el TJUE cuestionaba su doctrina y dio lugar a la STJUE de 3 de marzo de 2020, que algunos despachos celebraron como un triunfo para los consumidores, quizá para alimentar su negocio. Sin embargo, ya advertimos en este post que la sentencia era poco clara y no favorecía precisamente las pretensiones de los consumidores. Varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales (entre otras SAP Tarragona de 11/3/2020, SAP Sevilla 23/4/2020 y SAP Barcelona 28/4/2020) parecen confirmar esto último. Veamos como resuelven las cuestiones más discutidas.

– ¿Cabe analizar la transparencia de las cláusulas que remiten a un interés variable oficial? El TJUE dice cabe ese examen de transparencia aunque el interés sea oficial, pero no es una novedad pues el TS también lo admitía. La STS consideraba que no debía entrar a juzgar la fórmula del cálculo de un interés oficial, pero sí la cláusula que lo incorporaba al contrato. La SAP Barcelona insiste en que el índice en sí no es una cláusula general de la contratación y que lo que cabe examinar es la incorporación del mismo y la información sobre él de que dispone el consumidor. Por eso no parece muy acertada la posición de la SAP Sevilla que entiende que al ser un tipo oficial es una norma imperativa y que no cabe el examen de transparencia (FJ 5). El examen de transparencia cabe, pero no sobre el interés en sí sino sobre la cláusula, que es lo que vemos a continuación.

– ¿Cuándo se puede considerar transparente la cláusula de un tipo de referencia variable oficial? El criterio de la STJUE  es que la cláusula “posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones”. Como vemos exige que el consumidor pueda conocer el método de cálculo y las consecuencias económicas. Como señala Rodríguez VegaNo se trata de valorar sí el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)”.Esto corresponde juzgarlo al tribunal nacional pero el TJUE da algunas orientaciones.

En relación con el método de cálculo dice que “los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado” (nº 53). Por tanto la transparencia del método de cálculo parece objetivada por esa publicación.

Más dudas plantea lo que el TJUE considera necesario para que el consumidor puda conocer las consecuencias económicas. En el n 54 el TJUE dice que “resulta pertinente para evaluar la transparencia  … la circunstancia de que, según la normativa nacional … las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible… .55. Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.”. Queda claro que no exige ofrecer escenarios futuros ni comparaciones con otros tipos de interés, cuestiones que constituirían una asesoramiento al que los prestamistas no están obligados. Sin embargo se plantea la duda de lo que exige en relación con la evolución pasada. El nº 55 parece exigir que el tribunal nacional compruebe que se han cumplido las obligaciones de información. Así lo interpreta la SAP Tarragona que dice que al STJUE añade la obligación concreta “de informar a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores” (también la SAP  de Alicante de 30/3/2020), considerando que no haberlo acreditado implica la falta de transparencia.

La SAP Barcelona analiza en detalle este problema (FJ 6º) y llega a la conclusión de que lo importante es que la cláusula deje claro que se trata de un interés variable y que este es uno concreto de los oficiales. Señala que la información previa concreta de la evolución de los dos años anteriores solo se exigía para los préstamos inferiores a 150.000 euros hasta el 29 de noviembre de 2011 y no se exige ahora por la Ley 5/2019; y que los índices se publicaban por el Banco de España, además de estar disponibles a través de otros canales de comunicación ordinarios. La conclusión del tribunal es que igual que un consumidor medio podía conocer la fórmula de cálculo, también podía conocer dicha evolución, por lo que no es necesario analizar si en el caso concreto se suministró dicha información.

Entiendo (como Guilarte aquí) que es correcta esta argumentación. Este razonamiento parece lógico: la STJUE no exige que en todo caso se diera esa información, sino que es “es pertinente” tenerla en cuenta. Por tanto es posible que el tribunal nacional considere que existían otros medios (como las publicaciones oficiales y extraoficiales) que permitían al consumidor medio entender las consecuencias de su contrato. Y efectivamente la publicación conjunta de los intereses oficiales hacía razonablemente sencilla esa comparación (como ya dije aquí).

– ¿En el caso de que no fuera transparente, se produce automáticamente su nulidad o es necesario analizar la abusividad del IRPH? ¿Es el IRPH abusivo?  La SAP Tarragona adopta la primera postura sin argumentarla mientras que la SAP Barcelona analiza la cuestión (FJ 7º.1) y entiende que de la STJUE Andriciuc y de la literalidad del art. 4.2 de la Directiva 93/13 se deduce que la falta de transparencia simplemente permite el análisis de abusividad. Concluye obiter dicta que en el caso del IRPH no hay razones para considerarlo abusivo salvo que se demostrara que en ese momento el prestamista tenía datos de que el interés iba a subir y que ocultó maliciosamente al consumidor (FJ. 7º.7). La SAP Sevilla directamente entiende que no cabe el examen de abusividad de un interés oficial.

– ¿Cuáles serían los efectos de la nulidad de la cláusula?  El tribunal que planteó la cuestión planteaba si la nulidad debía dar lugar al mantenimiento del préstamo sin interés o la sustitución por el Euribor. La STJUE reiteró su doctrina de que el Juez no debe integrar las cláusulas abusivas para garantizar el efecto disuasorio de la Directiva, salvo que el contrato no pueda subsistir y que la anulación del contrato fuera más perjudicial para el deudor –al provocar la necesidad de devolver el préstamo-. Aunque sin pronunciarse expresamente, parece considerar que ese sería el caso del préstamo si se anulara el interés, pues no contempla la posibilidad planteada por el Juez español de mantener el préstamo sin interés, sino que se plantea cual debe ser el sustitutorio. Las sentencias de las AP de Tarragona y Sevilla llegan también a la conclusión de que un préstamo bancario no puede subsistir sin interés, y que habría que aplicar el sustitutivo pactado, sin que quepa que el juez lo sustituya por el Euribor. En la SAP Tarragona se rechaza la aplicación de un segundo sustitutivo que lo convertiría en un préstamo a interés fijo. Ambos tribunales entienden que hay que aplicar el sustitutivo legal que es el IRPH de conjunto de entidades, conforme a  la D.A. 15 de la Ley 14/2013, tal y como parecía indicar –sin total claridad- la STJUE citada.

Por supuesto falta que se pronuncie el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, pero parece que no andábamos muy descaminados los que sostuvimos que lo poco que aclaraba esta sentencia no favorecía las pretensiones de aplicación del Euribor o la supresión del interés. Así lo han interpretado las Audiencias: solo una sentencia decreta la nulidad y reconoce la necesidad de aplicar un interés sustitutivo legal muy semejante al anterior, viaje para el cual sobran alforjas y litigios. No puedo terminar sin mencionar que la reacción de un conocido despacho de querellarse contra los Magistrados de la Audiencia de Barcelona revela en lo se ha convertido nuestra “industria” del litigio, pero también un problema más general como el abuso –casi siempre impune- de los procedimientos penales.