¿Desliz o trampa? Sobre ERTEs y concursos de acreedores
El Real Decreto 18/2020 de 12 de mayo de medidas sociales para la protección del empleo ha venido, entre otras cuestiones, a prorrogar hasta el 30 de junio los efectos de los denominados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) presentados bajo el supuesto de fuerza mayor según se regulaba en el Real Decreto Ley 8/2020.
Ahora bien, la norma recientemente publicada ha introducido una modificación que afecta a la esfera concursal, al menos y en apariencia de forma tangencial. Más que a la esfera concursal, que también, me atrevería a manifestar que afecta a la esfera de los administradores societarios, no sólo en sede de una futura calificación culpable en un posterior procedimiento concursal, sino también ante una derivación de responsabilidad a instancias de la Administración Pública frente al órgano de administración de la sociedad.
Así, la disposición final primera del Real Decreto 18/2020 modifica, entre otras, la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020 en lo atinente a las medidas de protección del empleo, estableciendo una excepción al deber de mantenimiento de los puestos de trabajo durante los próximos seis meses posteriores: que concurra en las empresas el riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la ley concursal.
Aquí es donde puede aparecer la trampa porque, a priori, la referencia al artículo podría parecer inocua, pero en realidad no lo sería. Dicho precepto determina dos cuestiones esenciales. En primer lugar, parte del hecho indubitado de que el deudor (reza el artículo) ha conocido su situación de insolvencia cuando concurre alguno de los supuestos que pueden servir de base a la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de dicha norma. Y en segundo lugar, que según éste, concurre cuando se haya producido el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la declaración de concurso, las de pago de cuotas seguridad social y demás conceptos de recaudación, o el impago de salarios e indemnizaciones así como de indemnizaciones de los tres últimos meses.
Por tanto, el acogimiento a la excepción al deber del mantenimiento del empleo que regula la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 y que modifica el 18/2020, parte de la premisa de que la sociedad está reconociendo su situación de insolvencia, pero no de cualquier insolvencia, sino de la que sirve de título habilitante para instar un concurso necesario. Dicho reconocimiento no es baladí, porque puede afectar al escenario de la culpabilidad en el concurso o puede suponer que la falta de solicitud de concurso en plazo habilite a las Administraciones Públicas para instar un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración.
La pregunta de desliz o trampa tiene su sentido porque es cierto que las diversas modificaciones que se han introducido vía Real Decreto Ley en materia concursal podrían salvar esos escollos anteriores. El Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril regula en su artículo 11 que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado una solicitud de 5 bis, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Adicionalmente, el apartado 2 de dicho precepto señala que no se admitirán las solicitudes de concurso necesario presentadas antes del 31 de diciembre de 2020.
Por tanto, entramos en el juego de las conjeturas, pues por un lado la sociedad que quiera verse dispensada del deber de mantener el empleo, y por tanto presentar un expediente de regulación de empleo, deberá reconocer expresamente que es insolvente, lo que nos lleva a preguntarnos si debe presentar en todo caso una solicitud de 5 bis, o si debe solicitar el concurso al manifestar que en esa fecha concreta ya se encuentra en situación de insolvencia.
En caso de que no se adopte ninguna de las medidas anteriores, se puede considerar que la redacción del artículo 11 del Real Decreto 16/2020 actúa como paraguas protector para considerar que, esa mera declaración de insolvencia, no va a afectar a la calificación futura del concurso, al entender que se ha agravado la situación de insolvencia.
Permite entender la redacción del artículo que esa obligación de no presentación del concurso o esa situación de insolvencia se refiere a una situación nacida con posterioridad a la paralización económica generada por las medias adoptadas en el Real Decreto de Estado de Alarma, o afectan también a sociedades en las que ya concurriera su situación de insolvencia con anterioridad a esta circunstancia.
Las dudas son tantas que no se sabe si la redacción dada a la modificación de la disposición adicional sexta es fruto de la imprevisión, o si por el contrario tiene una carga adicional de pólvora de cara a deslegitimar en el futuro los efectos del artículo 11 del Real Decreto Ley 16/2020.
El debate está servido.
