El futuro de la globalización pasa por las finanzas sostenibles

La pandemia del COVID-19 ha reabierto diversas cuestiones políticas relacionadas con la globalización. En la Unión Europea, diversas voces han hecho un (nuevo) llamamiento a repensar la globalización [1] que queremos, para situar en el centro de las decisiones políticas temas tan urgentes como el clima, la salud de las personas y la desigualdad.

La lucha contra el cambio climático es uno de los retos más urgentes en la agenda política mundial. De acuerdo con los resultados del Global Risk Report 2020 (WEF), las amenazas climáticas dominan el top 5 de los riesgos a largo plazo. Evitar una crisis sin precedentes pasa por un cambio prioritario de nuestra economía y pautas de consumo. En este sentido, al igual que ocurre con respecto a la situación actual, existe cierto consenso sobre el destacado papel que juega el sector financiero en la lucha contra el cambio climático. Frente al papel jugado durante la pasada crisis financiera, la banca tiene la oportunidad de adoptar una actitud activa y socialmente responsable.

Tradicionalmente, el sector financiero no ha venido considerando de forma adecuada los riesgos ambientales y climáticos. De ahí que, de un tiempo a esta parte, se hayan incluido recomendaciones acerca de la inclusión de objetivos ambientales y sociales en la toma de decisiones financieras con el fin de limitar el impacto financiero de los riesgos ambientales y sociales. Las denominadas finanzas sostenibles −aquellas decisiones de inversión que toman en consideración criterios medioambientales y sociales− vienen adquiriendo una importancia cada vez más destacada en la sociedad. El sector financiero, como canalizador de recursos hacia inversiones y proyectos, tiene una posición privilegiada para el cumplimiento de los objetivos de la Agenda 2030 y la transición hacia una economía sostenible.

A raíz de los trabajos realizados en las últimas conferencias sobre el cambio climático y los acuerdos en el seno del G-20, las instituciones financieras han venido ajustando sus regulaciones a ciertos objetivos ambientales. Los primeros pasos en la materia se adoptaron en el seno de la Junta de Estabilidad Financiera (FSB, por sus siglas en inglés) con la puesta en marcha de un grupo de trabajo (Task Force on Climate-related Financial Disclosures) enfocado en cómo el sector financiero puede tener en cuenta los problemas relacionados con el clima.

A nivel europeo, la Comisión Europea publicó, a principios de 2018, el Informe Final del Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Finanzas Sostenibles [2] en el que propone una serie de recomendaciones para el sector financiero (taxonomía común, obligaciones de los inversores, adopción de una etiqueta a escala de la UE para los fondos de inversión ecológicos, incluir la sostenibilidad como criterio en los mandatos de las autoridades de supervisión, etc.). Fruto de este informe, la Comisión Europea lanzó, en la primavera de 2018, el “Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible” [3] y varias propuestas de reglamento relacionadas con las finanzas sostenibles (véase, por ejemplo, la propuesta de reglamento sobre la divulgación de información relativa a las inversiones sostenibles y los riesgos de sostenibilidad [4]).

El carácter sistémico de los riesgos climáticos y la protección de la unidad del mercado interior requieren de una respuesta coordinada y homogénea. Establecer una definición común de “sostenibilidad” y proporcionar unas orientaciones básicas sobre qué actividades pueden considerarse como social y medioambientalmente responsables es el paso previo para poner en marcha la transición hacia una economía climáticamente neutra y contribuir a un crecimiento sostenible requiere. Para ello, el pasado 15 de abril el Consejo de la UE adoptó, en primera lectura, el Reglamento relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles [5].

El documento remitido al Parlamento Europeo contiene el sistema de clasificación que servirá para determinar qué actividades económicas son sostenibles desde el punto de vista ambiental. Con el fin de determinar el grado de sostenibilidad de una actividad, el borrador de reglamento incluye cuatro criterios imprescindibles: contribución “sustancial” al menos a uno de los seis objetivos ambientales que contempla el artículo 9 [6]; no causar perjuicio notable a ninguno de esos objetivos ambientales; llevarse a cabo de conformidad con unas garantías mínimas en materia social; y, cumplir una serie de criterios técnicos de selección específicos, que desarrollará la Comisión. Aclarar qué es sostenible y qué no permitirá a los inversores tomar una decisión de inversión socialmente responsable y, por tanto, promover un determinado tipo de prácticas económicas.

De forma concurrente a esta taxonomía, el Plan de Acción señala otras dos acciones que considero de especial relevancia: el establecimiento de un sistema de etiquetado de productos de inversión sostenibles (Acción 2) y la incorporación de la sostenibilidad al asesoramiento financiero (Acción 4). Respecto a la primera, y aunque algunos Estados Miembros ya cuentan con normas de etiquetado, la UE ha avanzado propuestas sobre el futuro sistema que permitirá armonizar criterios y fomentar la inversión transnacional. En relación con el asesoramiento financiero, la Comisión reconoce la relevancia del papel de los intermediarios financieros, quienes deberán recabar las preferencias de los inversores también respecto a intereses ambientales, sociales y de gobernanza.

A los supervisores, por su parte, también se les encomiendan nuevas responsabilidades. Los bancos centrales y las autoridades de supervisión deben incluir en las evaluaciones los factores ESG (Environmental, Social and Governance) [7]. En particular, es imprescindible facilitar la divulgación de datos e información sobre riesgos climáticos. Del mismo modo, es necesario que los supervisores puedan traducir el saber científico del cambio climático en pautas de riesgo financiero. En resumen, los reguladores deben poner su vista en el horizonte y considerar hoy las vulnerabilidades climáticas emergentes y su impacto en los modelos de negocio.

Recapitulando, repensar la globalización pasa necesariamente por reorientar el sector financiero. Y, en cuanto al cambio climático, se nos agota el tiempo para una transición eficiente. Aumentar la financiación de actividades económicamente sostenibles necesita no sólo de propuestas políticas, también de actores que conciencien a los inversores. No obstante, apostar por las finanzas sostenibles no debe aumentar per se la carga regulatoria de las entidades. Todo lo contrario, debemos diseñar un marco regulador con un doble objetivo: facilitar la inversión responsable y garantizar la resistencia del sistema financiero ante una transición acelerada hacia la economía sostenible.

 

NOTAS

[1] Mallet, V. and Khalaf, R., 2020. Emmanuel Macron says it is time to think the unthinkable. Financial Times, [online] Available at: https://www.ft.com/content/3ea8d790-7fd1-11ea-8fdb-7ec06edeef84

[2] European Commission. (2018). Financing a Sustainable European Economy. Final Report 2018 by the High-Level Expert Group on Sustainable Finance. https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/180131-sustainable-finance-final-report_en.pdf

[3] Comisión Europea. (2018). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones. Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible. COM(2018) 97 final. https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/ES/COM-2018-97-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF

[4] Comisión Europea. (2018). Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la divulgación de información relativa a las inversiones sostenibles y los riesgos de sostenibilidad y por el que se modifica la Directiva (UE) 2016/2341. COM(2018) 354 final https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0354&from=ES

[5] Procedimiento 2018/0178/COD. De acuerdo con el procedimiento legislativo, el texto aprobado por el Consejo debe remitirse al Parlamento Europeo para su segunda lectura. Superado ese trámite se procederá a su publicación en el Diario Oficial de la UE y su consecuente entrada en vigor.  https://eur-lex.europa.eu/procedure/ES/2018_178

[6] Artículo 9: “A efectos del presente Reglamento, serán objetivos medioambientales los siguientes: a) mitigación del cambio climático; b) adaptación al cambio climático; c) uso sostenible y protección de los recursos hídricos y marinos; d) transición hacia una economía circular; e) prevención y control de la contaminación; f) protección y recuperación de la biodiversidad y los ecosistemas.

[7] Network for Greening the Financial System. (2019). A call for action Climate change as a source of financial risk.

El tratamiento de datos personales de contagiados y sospechosos para la vigilancia epidemiológica en la nueva normalidad

En medio del debate sobre si es legítimo o no la toma de temperatura de las personas que acceden a un comercio o a un centro de trabajo, el pasado 12 de mayo se publicó la “Orden SND/404/2020, de 11 de mayo, de medidas de vigilancia epidemiológica de la infección por SARS-CoV-2 durante la fase de transición hacia una nueva normalidad” (en adelante también Orden 404), a través de la cual se establecen una serie de obligaciones de recogida, tratamiento y remisión de información, tanto individualizada como agregada, para los centros, servicios y establecimientos sanitarios y sociosanitarios, tanto del sector público como del privado, así como a los profesionales sanitarios que trabajan en ellos y servicios de prevención de riesgos laborales (en adelante también, los sujetos obligados).

Esta Orden (dictada al amparo de lo previsto en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19) se enmarca en la “Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia COVID‐19, que el Ministerio de Sanidad publicó el 6 de mayo (posteriormente actualizada a fecha 12 de mayo) y establece en su artículo segundo que la COVID-19 es una enfermedad de declaración obligatoria urgente por lo que se hace necesario llevar a cabo la recogida de datos completos y precisos para apoyo de la toma de decisiones a la autoridad sanitaria.

De acuerdo con lo anterior, las unidades de salud pública de las comunidades y ciudades autónomas deberán obtener diariamente información sobre los casos sospechosos y confirmados de COVID-19, a través de los sujetos obligados.

Esta obligación se recoge en el marco de lo establecido en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que establece la creación de una Red de Vigilancia en Salud Pública que incluya un sistema de alerta precoz y respuesta rápida que esté en funcionamiento continuo e ininterrumpido las veinticuatro horas del día.

El Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre creó la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica (RENAVE) para permitir la recogida y el análisis de la información epidemiológica con el triple fin de (i) poder detectar problemas que puedan suponer un riesgo para la salud, (ii) difundir la información a las autoridades competentes y (iii) facilitar la aplicación de medidas para su control.

De hecho, este escenario legal es el que ha permitido a las autoridades competentes en materia de salud pública recoger y tratar información de la situación de la infección por SARS-CoV-2 y la COVID-19 desde el inicio de la pandemia y en el que ahora se enmarca la comunicación de datos que se llevará a cabo por los sujetos obligados.

La Orden 404 hace una llamada a cada componente de la RENAVE, a nivel autonómico y estatal, para advertir de que deberán destinar los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para la obtención de datos y el análisis continuo de la información, sin perjuicio de que igualmente se llevarán a cabo las adaptaciones pertinentes en los sistemas de información sanitaria y de vigilancia epidemiológica con el objeto de permitir a la RENAVE disponer de la información que la Orden establece.

Pero veamos a continuación cuáles son exactamente las obligaciones y procedimientos de obtención y comunicación de información para la vigilancia epidemiológica que contempla la Orden.

Por un lado, los servicios de atención primaria y hospitalaria, tanto del sistema público como del privado, así como de los servicios de prevención de riesgos laborales, son los sujetos obligados que deberán facilitar diariamente a las unidades de salud pública de las comunidades y ciudades autónomas información sobre los casos sospechosos e información individualizada de los casos confirmados de COVID-19. Concretamente, la información a obtener y comunicar al Ministerio de Sanidad desde el 12 de mayo de 2020 se describe en los anexos de la Orden.

Por otro lado, los laboratorios autorizados en España para la realización de pruebas diagnósticas para la detección de SARS-CoV-2 mediante PCR u otras pruebas moleculares deberán remitir directamente al Ministerio de Sanidad sus datos de contacto e identificación, así como datos de las pruebas diagnósticas realizadas.

De acuerdo con la Orden, la información individualizada de casos confirmados, se enviará al Ministerio de Sanidad a través de la herramienta de vigilancia SiViEs que gestiona el Centro Nacional de Epidemiología del Instituto de Salud Carlos III. Antes de las 12.00 horas de cada día se incorporará toda la información acumulada y actualizada hasta las 24.00 horas del día anterior.

Es obvio que la comunicación de datos que regula la Orden supone un tratamiento que, como las autoridades de protección de datos nos han recordado de forma periódica en esta situación de crisis sanitaria, debe garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos, concretamente lo establecido en el Reglamento (UE) General de Protección de Datos (RGPD) y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), siendo especialmente relevantes las obligaciones de información a las personas interesadas relativas a los datos obtenidos por los sujetos obligados, puesto que como nuestro Tribunal Constitucional ya manifestó en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000 uno de los elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales es el derecho a saber de los mismos.

En este punto hubiera sido deseable que la Orden ya incorporase exactamente la información que deberían recibir las personas interesadas acerca del tratamiento de sus datos personales, pero no ha sido así.

La Orden se limita a indicar que el responsable del tratamiento de los datos que serán comunicados por los sujetos obligados será el Ministerio de Sanidad y tiene por finalidad el seguimiento y vigilancia epidemiológica de la COVID-19 para prevenir y evitar situaciones excepcionales de especial gravedad, atendiendo a razones de interés público esencial en el ámbito específico de la salud pública, y para la protección de intereses vitales de los afectados y de otras personas físicas.

También indica que el Ministerio de Sanidad garantizará la aplicación de las medidas de seguridad preceptivas que resulten del correspondiente análisis de riesgos, teniendo en cuenta que los tratamientos afectan a categorías especiales de datos y que dichos tratamientos serán realizados por administraciones públicas obligadas al cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad.

Y menciona igualmente que el intercambio de datos con otros países se regirá por el RGPD, teniendo en cuenta la Decisión n.º 1082/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud (cuyo objeto es objeto apoyar la cooperación y la coordinación entre los Estados miembros con el fin de mejorar la prevención y el control de la propagación de las enfermedades humanas graves a través de las fronteras de los Estados miembros y luchar contra otras amenazas transfronterizas graves para la salud) y el Reglamento Sanitario Internacional (2005) revisado, adoptado por la 58ª Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en Ginebra el 23 de mayo de 2005.

Pero, volviendo al “derecho a saber” que nuestro Tribunal Constitucional calificó como uno de los pilares fundamentales de la privacidad de los ciudadanos, la Orden no hace explícito el alcance del contenido del tratamiento de datos de acuerdo con el principio de transparencia recogido en los artículos 13 y 14 RGPD (información que cualquier persona precisa para disponer de un control sobre sus datos) acogiéndose aparentemente a las excepciones para ello, puesto que precisa expresamente “que las obligaciones de información del Ministerio se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 14 RGPD teniendo en cuenta las excepciones y obligaciones previstas en su párrafo 5”.

 Pero ¿qué dice el artículo 14 RGPD y cuáles son estas excepciones? El artículo 14 aclara la información que el Ministerio de Sanidad debería proporcionar a cada ciudadano de quien reciba sus datos personales como consecuencia de la comunicación que los “sujetos obligados” llevarán a cabo según lo antedicho en la Orden 404, y que consiste en la siguiente:

a) La identidad y los datos de contacto del responsable (Ministerio de Sanidad);

b) Los datos de contacto del delegado de protección de datos;

c) Los fines del tratamiento a que se destinan los datos personales, así como la base jurídica del tratamiento;

d) Las categorías de datos personales de que se trate;

e) Los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso;

f) En su caso, la intención del responsable de transferir datos personales a un destinatario en un tercer país u organización internacional y la existencia o ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las transferencias basadas en garantías adecuadas cuáles son estas y los medios para obtener una copia de ellas o al hecho de que se hayan prestado.

g) El plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando eso no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo;

i) La existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, y a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos;

j) El derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control;

k) La fuente de la que proceden los datos personales y, en su caso, si proceden de fuentes de acceso público;

l) La existencia de decisiones automatizadas, incluida la elaboración de perfiles y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para la persona interesada.

Como puede apreciarse no es un asunto baladí. Esta información, que permitiría al ciudadano tener un control sobre sus datos, es la que el Ministerio de Sanidad debería comunicar a cada persona de quien se traten datos personales como consecuencia de la aplicación de la Orden 404 y podría haber sido incluida en la propia Orden.

La norma indica concretamente que el Ministerio debería facilitar la información indicada i) dentro de un plazo razonable, una vez obtenidos los datos personales, y a más tardar dentro de un mes; ii) si los datos personales han de utilizarse para comunicación con la persona interesada, a más tardar en el momento de la primera comunicación con ella, o; iii) si está previsto comunicar los datos a otro destinatario, a más tardar en el momento en que los datos personales sean comunicados por primera vez.

Sin embargo, no parece que el Ministerio tenga intención de informar del contenido del tratamiento a las personas interesadas, como puede apreciarse por el hecho ya mencionado de que la Orden indica que el Ministerio de Sanidad “tendrá en cuenta las excepciones al deber de informar contempladas en el propio artículo 14 RGPD en su apartado 5º”.

¿Y cuáles son estas excepciones?

Pues según reza el artículo 14, en su apartado 5º:

a) Cuando la persona interesada ya disponga de la información, lo cual en este caso no se dará si el Ministerio no proporciona a los “sujetos obligados” la información que deberían trasladar a las personas contagiadas o sospechosas.

b) Cuando la comunicación de dicha información resulte imposible o suponga un esfuerzo desproporcionado, en particular para el tratamiento con fines de investigación científica “a reserva” en este caso de que cumplir con la obligación de informar pueda imposibilitar u obstaculizar gravemente el logro de los objetivos de tal tratamiento o en otro caso, siempre que se hubieran adoptado “las condiciones y garantías adecuadas para proteger los derechos, libertades e intereses legítimos de las personas interesadas”, inclusive haciendo pública la información;

c) Cuando la obtención o la comunicación esté expresamente establecida por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento y que establezca medidas adecuadas para proteger los intereses legítimos del interesado, o

d) Cuando los datos personales deban seguir teniendo carácter confidencial sobre la base de una obligación de secreto profesional regulada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, incluida una obligación de secreto de naturaleza estatutaria.

 

No entraremos en el debate de la aplicabilidad de las excepciones ni en su caso, de las condiciones para ello, habida cuenta de que daría lugar para escribir otro post. Sin embargo, sí considero importante volver a aclarar que hubiera sido deseable en pro de la transparencia del tratamiento de los datos por nuestras instituciones, que se hubiera aprovechado la Orden para publicar, sino el total, sí parte de la información a que tienen derecho los ciudadanos como titulares de un derecho constitucional, como es el derecho a la protección de datos, dado que ello no habría puesto en riesgo los fines de tratamiento ni los hubiera obstaculizado.

Pese a que la Orden manifiesta que el responsable del tratamiento es el Ministerio de Sanidad, no queda tampoco clara la relación del Ministerio con el Instituto de Salud Carlos III (que es la entidad que gestiona la herramienta a través de la cual se enviarán los datos al Ministerio) ni parece que las políticas de privacidad que uno (Instituto de Salud Carlos III) y otro (Ministerio de Sanidad) tienen a disposición de los ciudadanos en sus sitios web. En esta línea, es menester advertir que la LOPDGDD establece la obligación para las Administraciones públicas de publicar electrónicamente sus registros de actividades en relación con el tratamiento de datos que llevan a cabo como responsables y encargados del tratamiento y s.e.u.o., no parece que en el registro de las actividades publicado por el Ministerio de Sanidad haya ninguna actividad de tratamiento relacionada con la Orden.

La transparencia en términos de privacidad para las AAPP debe ser además de una obligación una actitud puesto que, no en vano, la Administración Pública se encuentra entre las áreas de actividad con mayor número de reclamaciones recibidas en 2019 por parte de los ciudadanos, según indica la Agencia Española de Protección de Datos en su Memoria 2019.

Comparto en este punto opinión con Carme Sánchez (responsable en la Asociación Profesional Española de la Privacidad del grupo sobre administraciones públicas y privacidad) quién ve claro que las administraciones deben apostar por la privacidad y tenerlo como un valor añadido en su quehacer diario y contacto con el ciudadano.

Pero ¿qué ocurre en el caso de los denominados “sujetos obligados”? ¿Quedan ellos amparados por las excepciones del derecho a informar a las personas interesadas?En mi opinión no. La Orden no lo aclara, pero el artículo 13 RGPD, que es el que regula la información que deberá facilitarse a los titulares de los datos cuando sean ellos quienes proporcionen los datos personales, establece básicamente la misma obligación de información con el alcance que antes hemos descrito (con alguna diferencia) y la única excepción que se plantea es para el supuesto de que la persona interesada de quien se recogen los datos (esto es, los sospechosos y los contagiados) ya dispongan de la información, lo cual, obviamente no ocurre en la práctica.

En el artículo 23 RGPD se establece la posibilidad de limitar el principio de transparencia (que es el que obliga a trasladar la información a las personas interesadas) pero solo a través de medidas legislativas que así lo especifiquen. Pero no es el caso.

Esto nos conduce a advertir de la obligación que tienen las mutuas y los servicios de prevención de las empresas (como el resto de sujetos obligados) de informar en la recogida de los datos personales a los sospechosos de COVID-19 y a los contagiados del contenido del tratamiento de sus datos personales de acuerdo con el artículo 13 RGPD, cuando a través de la prestación de sus servicios habituales para las empresas tengan conocimiento de estos casos.

Nada tiene esto que ver con la reciente polémica que se ha levantado al hilo del comunicado de la AEPD en relación con la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos sobre lo cual ya se ha escrito mucho y en algún caso con detalle y argumento (véase artículo de opinión de Xavier Ribas) en el sentido de que el hecho de que la Orden 404 obligue a recoger determinada información a las mutuas y servicios de prevención no supone la necesidad de adoptar de forma generalizada dichos sistemas de toma de temperatura de las personas en el acceso a centros de trabajo, comercios, centros educativos u otro tipo de establecimientos.

La toma de temperatura es una opción que en cada caso deberán valorar los comercios, centros de trabajo y otros establecimientos en el marco de las medidas de reanudación de sus actividades habituales y en particular, en relación con los protocolos y medidas de prevención de COVID-19. Si bien en este punto la Agencia Española de Protección de Datos ha indicado que la aplicación de esta medida y el correspondiente tratamiento de datos requeriría la determinación previa que haga la autoridad sanitaria competente, que en estos momentos es el Ministerio de Sanidad, de su necesidad y adecuación al objetivo de contribuir eficazmente a prevenir la diseminación de la enfermedad en los ámbitos en los que se apliquen, regulando los límites y garantías específicos para el tratamiento de los datos personales de los afectados.

Si bien hasta el momento no parece que el Ministerio de Sanidad haya realizado una declaración pública sobre ello, la medida cada vez es más generalizada tanto en el sector privado como en el público (véase la Guía de buenas prácticas para la reactivación de la actividad judicial elaborada por el Consejo General del Poder Judicial, que establece los órgano/s encargado/s de garantizar las medidas recomendarán a las Administraciones prestacionales que pueda realizarse el control diario de temperatura en el acceso a la sede judicial y la Resolución de 4 de mayo de 2020, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprueba y publica el Protocolo básico de actuación para la vuelta a los entrenamientos y el reinicio de las competiciones federadas y profesionales que en relación con los “Centros de entrenamiento” exige que sean dotados de puntos de control de acceso especial, provistos de material de desinfección y aislamiento, de elementos técnicos que permitan comprobar la temperatura, de las personas que accedan al recinto, y circuitos cerrados de televisión CCTV). Concretamente además, según indica el propio Consejo Superior de Deportes el Ministerio de Sanidad ha validado la práctica totalidad del protocolo sanitario que, con las aportaciones de numerosos agentes, se remitió al departamento que comanda el ministro Salvador Illa.

No obstante, el silencio del Ministerio de Sanidad al respecto es patente como lo pone de manifiesto el hecho de que la Orden SNS/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad establece (entre otras) una serie de medidas para garantizar la protección de los trabajadores en su puesto de trabajo, así como para evitar la concentración de personas en determinados momentos en el nuevo escenario proporcionado por la fase 2, como son: asegurar que todos los trabajadores tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos; garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros o en su caso que los trabajadores dispongan de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo; la sustitución del fichaje con huella dactilar por cualquier otro sistema de control horario que garantice las medidas higiénicas adecuadas para la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores o en su caso, la desinfección del dispositivo de fichaje antes y después de cada uso, advirtiendo a los trabajadores de esta medida.

Además, si un trabajador empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad, la Orden indica que deberá contactarse de inmediato con el teléfono habilitado para ello por la comunidad autónoma o centro de salud correspondiente y, en su caso, con el correspondiente servicio de prevención de riesgos laborales y el trabajador se colocará una mascarilla, debiendo abandonar, en todo caso, su puesto de trabajo hasta que su situación médica sea valorada por un profesional sanitario.

Reconduciendo en todo caso este post al tema objeto de análisis, una vez más demandamos de las autoridades, y en este caso concretamente al Ministerio de Sanidad, transparencia, concreción y más detalle sobre el tratamiento de los datos de los ciudadanos, recordando que, cualquier actividad de tratamiento que se realice con categorías especiales de datos, como es la salud, debería haber sido planificada a través de una evaluación de impacto cuyo resultado, cuanto menos, debería incluir no solo la definición de las medidas sino su propia implantación con carácter previo a la recogida de cualquier dato personal.

26 de MAYO. COLOQUIO ONLINE: Relaciones laborales en tiempos de COVID: ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo

El próximo martes, 26 de mayo, tendrá lugar online el coloquio “Relaciones laborales en tiempos de COVID: ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo“, donde se conversará sobre la situación de la regulación sobre las relaciones laborales en estos momentos de crisis, así como sobre las reformas que se han introducido de urgencia al respecto de ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo.

Para ello contaremos con la presencia de tres especialistas en derecho del trabajo:

 

Ignacio Fernández Larrea, abogado laboralista y mercantil

Belén Villalba Salvador, abogada laboralista

María José Dilla Catalá, profesora titular de Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid.

 

Para inscribirse, por favor, escriban a info@fundacionhayderecho.com , desde donde les proporcionaremos los datos para poder acceder a Zoom. Les animamos a incorporar a ese email una pregunta que quieran que se trate en el coloquio. También podrán realizarse preguntas en directo desde Zoom (no así desde Youtube, donde solo podrá verse).

Les recordamos que en estos coloquios no se responderán preguntas de tipo particular, por lo que rogamos que formulen sus preguntas en términos generales y al respecto de los problemas fundamentales que pueden plantearse a las relaciones laborales durante la pandemia.

 

Sociedades infantiles y sociedades adultas en tiempos de crisis

Uno de los aspectos más interesantes en los análisis políticos y sociológicos sobre cómo han reaccionado los diferentes gobiernos ante la crisis provocada por la pandemia es la relación de confianza entre gobiernos y ciudadanos. Hemos leído análisis sobre la efectividad en la reacción de los gobiernos, sobre el acierto en las medidas adoptadas, sobre su capacidad para conjugar medidas sanitarias y económicas, pero el aspecto que nos interesa en este artículo es la forma como el gobierno trata a sus ciudadanos, y la relación de confianza que establece con ellos.

En mi valoración, el gobierno de España ha tratado a la sociedad española como una sociedad infantil, en la que no se puede confiar. Esta valoración lleva a implantar medidas de confinamiento muy estrictas y a justificar cualquier acción bajo la premisa de que es preciso asegurar la vida y la salud de la población, para lo que es preciso forzar el comportamiento de los ciudadanos. Este modo de pensar lo hemos visto reflejado en las reiteradas noticias en todos los medios de comunicación sobre el elevado número de infracciones cometidas por los españoles y sancionadas por las autoridades. Y por esas imágenes que muestran como tras cada paso autorizado por el gobierno para recuperar algún espacio de libertad en paseos o salidas del hogar, la población irresponsable incumple las normas de distancia social y seguridad.

Esta valoración contrasta con los datos que reiteradamente indican que España, con uno de los regímenes de confinamiento más duros, ha mostrado el mayor nivel de cumplimiento y acatamiento de las normas fijadas por el gobierno.

Este tratamiento a la sociedad como infantil se contrapone a la de otros países, en la que los gobiernos han apostado por confiar en sus ciudadanos y traspasarles gran parte de la responsabilidad para lograr superar la crisis. Estos gobiernos han planteado unos criterios de confinamiento y cierre de la actividad económica más laxos, pero han reforzado los mensajes de concienciación a la población sobre la necesidad de mantener la distancia social, respetar las normas de distanciamiento, y en muchos casos llevar mascarilla. Muchos de ellos no han aplicado un cierre completo de la economía, sino que han aplicado un criterio más selectivo, basados en la posibilidad o no de cumplir criterios de distancia y seguridad en las diferentes actividades.

Uno se pregunta por qué el gobierno español desconfía tanto de sus ciudadanos en una sociedad que de forma reiterada ha dado muestras de civismo. Es verdad que tras cada relajación de alguna medida, las imágenes de personas saliendo a la calle en masa en cierta forma contradicen este discurso. Pero también es comprensible que, tras 2 meses encerrado en casa, el primer día sea más difícil controlar algunas actitudes. Cada tarde que tengo el privilegio de pasear por mi barrio no puedo sino ver una mayoría extraordinariamente respetuosa.

Un estudio interesante sería comprobar si a aquellos colectivos que inicialmente tuvieron menos restricciones se han visto más afectados por el virus. Las personas que tienen mascotas, que han paseado desde el primer día de confinamiento con extraordinaria libertad, ¿han sufrido una mayor incidencia en el contagio del virus? No puedo referenciar ningún estudio, pero apostaría a que no ha sucedido. Tampoco los colectivos que han podido mantener abiertos sus actividades económicas y han adoptado todo tipo de medidas de seguridad, como los supermercados parecen encontrarse entre los colectivos más afectados. ¿Debía cerrarse toda la actividad económica? o ¿podíamos pensar que aquellas actividades en las que era factible adoptar medidas de seguridad basadas en la distancia y en elementos de protección podrían haberse mantenido abiertas?

Una de las imágenes que mas me ha impactado durante todo este período ha sido la de unos policías persiguiendo a una persona que a una hora muy temprana había salido a hacer deporte a una playa desierta. Las noticias lo mostraban como un ejemplo de irresponsabilidad. Era una playa desierta en una hora muy temprana. El confinamiento, a pesar de que estamos a punto de olvidarlo, no era un fin en sí mismo. Tenía como objetivo ganar tiempo para la recuperación del colapso del sistema sanitario, reduciendo al mínimo la posibilidad de contagio. Su objetivo era minimizar la posibilidad de contagio. Uno se pregunta a quién podía contagiar aquella persona en una playa desierta a una hora temprana para merecer la persecución policial.

Todas las dudas se responden con la excusa de las desconfianzas en los ciudadanos. Los ciudadanos si no estamos sometidos por normas rígidas y estrictas nos comportaríamos mal. No hay nada que avale esa afirmación, pero parece que es la que se ha instalado en el gobierno. Nada bueno ha surgido nunca a lo largo de la historia de esa relación de gobernantes y sociedad.

Otros países han adoptado modelos de mayor confianza en la sociedad. Pero por supuesto esto exige una labor de transparencia y concienciación por parte de los gobiernos y autoridades sanitarias. El paradigma en este caso es Alemania. Es preciso contar a la gente lo que de verdad causa el virus, el riesgo real de muerte, el riesgo de secuelas aún cuando sobrevivas y la difícil recuperación de muchas semanas o meses, si sobrevives pero te ha afectado de forma severa. Todo eso se sigue hurtando de forma sorprendente a la opinión pública española, y en efecto, sin esa información es difícil la labor de concienciación, y es difícil esperar que la población se comporte de modo responsable.

Igualmente es preciso transmitir claridad y firmeza sobre las medidas de seguridad y prevención.  De nuevo en España el lema que se ha impuesto es el de “quédate en casa”. Un lema para una sociedad infantilizada en la que solo puedes confiar que se comportará bien si se mantiene en casa. Se echa en falta mucho mayor énfasis en la necesidad de mantener la distancia social, estrictas medidas de higiene y, por supuesto, llevar la mascarilla. Sobre el tema de la mascarilla ya escribimos un post anterior. No quiero volver a reincidir en el mismo tema, pero sí volver a expresar, no ya asombro sino bochorno, sobre acontecimientos posteriores a la publicación de ese post, en que no solo se ha incorporado mayor confusión a la sociedad española, sino que a la ya sorprendente excusa de “falsa seguridad”, hemos añadido la no menos sorprendente de “no preparados para una mascarilla demasiado buena”. Cuando también las mascarillas son de derechas o de izquierdas, la capacidad de asombro y bochorno con este tema no deja de crecer. Así, en efecto, es difícil que la sociedad pueda comportarse de forma cívica. Parece que no tanto por sus deméritos, sino por la incapacidad de gobiernos y expertos de poder comunicar con claridad como deben comportarse.

Como parece que los ejemplos asiáticos sobre el tema de las mascarillas a muchas personas le parecieron poco concluyentes, me permito referir el ejemplo del experto que salvó de un mayor impacto de la pandemia en varias zonas de Italia, para resumir su modelo: distancia social, higiene, por supuesto mascarillas, tests y rastreo de contagios. En cualquier caso, me resulta gratificante comprobar en cada paseo como una gran parte de la población lleva mascarilla, y muchos de ellos las mejores mascarillas que han podido obtener, haciendo caso omiso a recomendaciones confusas y sospechosamente ideologizadas. Quizás la sociedad ha decidido ir por delante del gobierno y los expertos. Esto nunca es una buena noticia porque significa que la sociedad ha llegado a la conclusión de que debe desconfiar de las recomendaciones del gobierno y sus expertos. Estas situaciones tampoco han terminado nunca nada bien.

Igualmente resulta preocupante como el modelo de desconfianza en los ciudadanos provoca mayor polarización y enfrentamiento en la sociedad. En el peculiar modelo de desescalada aplicado por el gobierno, resulta interesante escuchar a algunas personas afirmar que ellas prefieren mantenerse en la fase 0, aunque eso suponga un mayor impacto en la economía, que la economía nunca puede estar por encima de las vidas. Un argumento inapelable, pero algo tramposo. Sin duda valioso si viene de personas que no arriesgan su sueldo o su modo de vida, porque lo siguen percibiendo, pero tendría más valor si viniera de empresarios y autónomos que ven como se arruinan sus negocios, sus sueños y sus medios de vida. Debería dar para reflexión que no suele ser el caso. Nadie puede ser criticado por defender uno u otro criterio. Pero parecería apropiado que unos y otros pudiesen adoptar aquello que creen que va a ser más beneficioso para sus vidas, si ello no pone en riesgo la vida de los demás. Todos los días, en la televisión aparecen programas de entretenimiento, donde los presentadores no parecen tener problemas en desempeñar su trabajo, adaptado al tiempo que vivimos. El criterio por el que unas actividades se han mantenido, y otras han tenido que cerrar, resulta muchas veces difícil de explicar viendo estos ejemplos. Se olvida, por la peculiar comunicación de gobierno y autoridades sanitarias en España, que la solución a la pandemia no vendrá de permanecer en casa muchos meses, sino de aprender a convivir con el virus adoptando las necesarias medidas de seguridad.

De nuevo confiar en los ciudadanos suele resolver con más facilidad estos dilemas morales, que no hacen sino polarizar a la sociedad. Reconozco que a mí me resulta cada vez más perturbador e inquietante tener que salir a pasear en franjas horarias fijadas por el gobierno.

En un gráfico preparado por un profesor del IESE, Luis Huete, que se ha hecho popular en los últimos días, España aparece no solo con malos ratios en impacto en vidas de la pandemia, sino también en impacto en la economía. Los criterios del gráfico pueden ser discutibles, y llegará el momento en que habrá que analizar cómo es posible que todo haya ido tan mal, aunque creo que todos podemos estar de acuerdo que hay amplio margen de mejora.

Por supuesto, haber tomado las medidas de prevención mucho antes es el elemento que más impacto tiene en estos indicadores, pero yo me permito introducir la transparencia y la confianza del gobierno en sus ciudadanos como un elemento que sin duda habría mejorado los resultados. No puedo sino compadecer a los expertos del Ministerio de Sanidad que cada semana tienen que tomar decisiones que tendrán un extraordinario impacto en la vida de muchas personas y en la posibilidad de supervivencia de muchos negocios. No les envidio. Pero como las democracias han mostrado a lo largo de muchas décadas, estas decisiones son mucho más llevaderas cuando las compartes con todos los ciudadanos, cuando les explicas que si se comportan de forma responsable podremos convivir mejor con el virus; que será más factible combinar los criterios sanitarios con los criterios económicos.

De gobiernos que no confían en sus ciudadanos y aplican el “despotismo ilustrado” -todo para el pueblo, pero sin contar con el pueblo- ya aprendimos a recelar hace varios siglos. La desconfianza hacia los ciudadanos siempre ha sido terreno abonado para populistas y salvadores de patrias. Malos presagios.

Un jueguito alemán

La Historia es conocida: la República de Weimar, ayuna del calor de los republicanos, se desplomó con ayuda de los propios mecanismos constitucionales, en especial, del artículo 48 que contenía los poderes excepcionales del Presidente y de la llegada a la cancillería de Adolf Hitler el 30 de enero de 1933 con lo que se consumó la entrega del poder al “enemigo de la Constitución” que se limitaba a tomarlo de las manos ya temblorosas de un anciano irresponsable (el presidente Hindenburg). Porque era claro que no se trataba de un simple cambio de gobierno sino de una ruptura ostensible e irreversible del sistema constitucional.

Al 30 de enero siguieron las fechas del 27 de febrero en la que ardió el edificio del Parlamento y a esta la del 5 de marzo, que es la de las elecciones donde el partido nazi (NSDAP) obtiene 288 escaños de un total de 647. Hitler es reelegido canciller y vuelve a jurar fidelidad a la Constitución. Le bastaron dos cañonazos, la Ordenanza presidencial (de nuevo el art. 48) de 28 de febrero y la “ley de autorización” de 24 de marzo, para acabar con ella. Esta experiencia llevó al constituyente de 1949 a ser extremadamente cauto y riguroso a la hora de taponar los agujeros por los que la legalidad constitucional pudiera convertirse en humo (en humo pestilente además).

Con detalle me he ocupado de todas estas vivencias políticas y jurídicas en los dos tomos de mis “Maestros alemanes de Derecho Público” (segunda edición en un solo tomo, 2005) y en “Juristas y enseñanzas alemanas I 1945-1975” (siempre en Marcial Pons). En más de medio siglo no ha existido preocupación seria en Alemania motivada por la posibilidad de un vuelco constitucional, acaso la única se produjo cuando se aprobaron las leyes de excepción a finales de la década de los sesenta, momento de grandes disturbios políticos ligados a la efervescencia del mayo del 68 francés. Pero ahora se ha incorporado al paisaje político alemán un partido, la “Alternativa para Alemania” de clara inspiración autoritaria de derechas, presente ya con voz audible y aun determinante en los Estados federados y también en el Parlamento federal.

Al hilo de esta novedad, Maximilian Steinbeis, jurista, periodista y editor de un blog de gran repercusión, se ha dado a idear un juego consistente en señalar las piezas de la Constitución que podrían ser cambiadas con relativa facilidad para vaciarla y mutarla en sus intimidades. El juego es sobrecogedor sobre todo si se tiene en cuenta que la Constitución alemana contiene, precisamente por los temores que el pasado suscita, la llamada “cláusula de eternidad” del artículo 79. 3, a cuyo tenor nunca podrán ser abolidos el Estado social de Derecho, el federalismo, la forma republicana del Estado y el derecho fundamental a la dignidad humana.

Pues bien, Steinbeis demuestra que todo eso puede convertirse en “verdura de las eras”. ¿Cómo? No cita a la “Alternativa …” pero razona que si un partido político ganara unas elecciones de manera abultada podría el nuevo canciller aprobar una reforma del Tribunal Constitucional que creara una tercera Sala (hoy cuenta con dos) a la que se atribuyera la competencia sobre la organización del Estado. La mitad de los jueces de esa Sala serían designados por el partido al que perteneciera el canciller, con mayoría en el Bundestag y que habría abolido paralelamente la actual exigencia de la mayoría de dos tercios para designar a los jueces constitucionales.

Podría – es cierto- llegar a ese Tribunal el examen de las leyes de la mano del Bundesrat  que no habría sufrido en su interior ese terremoto electoral (sus miembros son designados por los Gobiernos de los Estados federados). Pero, una vez en manos del Gobierno federal la pieza clave del Tribunal Constitucional, cualquier reforma no sería muy complicada pues el grueso de las reglas que rigen su funcionamiento no están en la Constitución sino en la ley del Tribunal (la mayoría para elegir a los magistrados, la duración de sus mandatos, la edad de su jubilación, el número de Salas …).

Si el Presidente de la República se negara, haciendo uso de su derecho de veto, a dar su visto bueno a las leyes así aprobadas, podría el canciller hablar ya un lenguaje de palabras mayores: promover la reforma del derecho electoral, del sistema de financiación de partidos y organizar como colofón un referéndum para aprobar una nueva Constitución.

Hay que decir que en el Tribunal Constitucional actual ya se vivió un gran susto cuando el año pasado la “Alternativa …” presentó un proyecto en el Bundestag según el cual los jueces de Karlsruhe se verían obligados a motivar fundadamente el rechazo de cualquier recurso de amparo, lo que hubiera llevado directamente a su paralización.

Algún responsable político relevante (de los Verdes) no se ha tomado a broma el juego ideado por Steinbeis y, competente como es en materia de Justicia en Hamburgo, ha pedido, en una sesión de ministros de Justicia de los Estados federados, que se elabore un estudio destinado a identificar los “puntos débiles” de la Constitución, aquellos que permitirían vivir un escenario inquietante: “sería un error considerar que somos inmunes a los peligros que acechan a algunas democracias en la Europa oriental” ha señalado. Tanto en Hungría como en Polonia han sido precisamente sus tribunales constitucionales las primeras piezas que se han cobrado sus Gobiernos, hoy puestos bajo la lupa de la Unión Europea.

¿Por qué traigo este juego a las páginas de este Blog? Lo habrá adivinado cualquiera de sus inteligentes lectores. Si este escenario de horror se le ocurre a un alemán donde la estabilidad es notable y donde, hasta ahora, todos los protagonistas políticos han rezado juntos el credo constitucional y comulgado con el pan vivificador de sus principios básicos ¿qué diremos del panorama español donde un partido que está en el Gobierno quiere acabar con la monarquía y abomina del esfuerzo de entendimiento que han protagonizado las generaciones precedentes? ¿y qué de los socios gubernamentales que lisa y llanamente quieren acabar con España?

Téngase en cuenta que los prejuicios necios son los triunfos de la sinrazón. Y que la desgracia nos puede llegar de una atolondrada aleación de esos prejuicios y de despropósitos.

Juicios telemáticos. El cambio es imparable.

Los juicios penales son siempre los más mediáticos. Por motivos varios, son los que captan mayor atención. La solemnidad con la que se tienen que desarrollar es incuestionable. Ni los principios inspiradores del proceso penal ni sus garantías procesales son negociables. Tales premisas están pacíficamente aceptadas y la tecnología no puede ni debe sustituir la necesaria inmediación sin perjuicio de que para determinados trámites o supuestos muy concretos sea útil y de apoyo.

Ahora bien, no todo es jurisdicción penal. Al finalizar el año 2019 había en trámite un total de 2.835.149 asuntos de los que poco más del 25% eran penales. El resto correspondía a la jurisdicción civil, social y contenciosa administrativa. Y es ahí donde los juicios telemáticos tienen un enorme potencial.

Permítaseme contar mi experiencia de un juicio íntegramente telemático como Magistrado de lo contencioso administrativo. El 11 de mayo de 2020 celebramos un juicio. Nunca hubiésemos llamado la atención de la prensa si no fuera porque decidimos que fuera íntegramente telemático. En un momento en el que aplaudíamos desde los balcones, nos mirábamos a través de una pantalla y el tiempo era aparentemente homogéneo, en el Juzgado decidimos que éramos parte de ese contexto y que teníamos en nuestras manos la capacidad de ayudar en lo posible. Así, a primeros de abril, nació la idea de hacer los juicios íntegramente telemáticos una realidad.

Para llevar a cabo esta iniciativa elaboramos un sencillo protocolo que tenía que cumplir dos requisitos. El primero, seguramente el más evidente por la sensibilidad de la ciudadanía, garantizar la salud de todos. Eliminar el riesgo de cualquier contagio se hacía viable de esta manera y no se alteraba el funcionamiento de los servicios mínimos. El segundo, que cumpliese todas las garantías procesales. Las partes tenían que poder intervenir exactamente igual que si fuera presencial. En este caso, la prueba sólo consistía en documental la cual ya estaba unida a las actuaciones. Se les preguntó a las partes y mostraron conformidad porque lo que había que resolver era una cuestión jurídica. Entonces, y sólo entonces, se realizó una prueba de conexión el 7 de mayo de 2020. Y salió bien.

El día de la vista, de nuevo telemáticamente, nos volvimos a ver desde nuestros despachos. Y también, de nuevo, con público. Jueces, un Decano de Notarios, Abogados del Estado, profesores de Universidad, Abogados de todas las partes de España, medios de comunicación y particulares. En total, lo presenciaron treinta dos personas.

Empezamos unos minutos tarde porque quisimos atender todas las peticiones de asistencia que nos estaban llegando hasta el último momento. La herramienta técnica que empleamos para celebrar el juicio telemático nos permitía la asistencia virtual de hasta 250 personas multiplicando así por 10 la capacidad de la sala de vistas. Garantizar la transparencia y el derecho a un juicio público con todas las garantías era la prioridad.

Las partes estaban de acuerdo en la necesidad de su celebración por los eventuales perjuicios irreparables que se podían ocasionar al recurrente en caso de aplazamiento y se entró al fondo del asunto. Se expusieron las alegaciones y la Administración aportó un documento que todos pudimos leer al mismo tiempo.

¿El resultado jurídico? La Administración le dio la razón al recurrente. ¿El resultado real? Se evitó el cierre definitivo de un establecimiento de hostelería cuya viabilidad económica dependía de este procedimiento. Por los cauces ordinarios, no hubiésemos llegado a tiempo y las estadísticas hubieran sumado un nuevo concurso de acreedores y cinco puestos de trabajo destruidos. La cuestión es que, al finalizar, hubo un enriquecedor debate. También telemático. Todos estábamos muy ilusionados. Quizás porque lo habíamos presenciado a la vez y coincidimos en que era posible y su implantación imparable.

No hablamos de juicios penales mediáticos. No hablamos de causas con presos. No hablamos de causas complejas ni ordinarias con testigos y peritos. Y no hablamos ni cuestionamos la necesaria inmediación que exigen esos procedimientos. Hablamos de la otra realidad jurídica. De esa que no ocupa tantos titulares pero que llenan más de la mitad de las oficinas de los Juzgados y millones de españoles siguen esperando que se resuelvan. Hablamos de los procedimientos en los que la cuestión a resolver es estrictamente jurídica y la única prueba es documental. Procedimientos de tramitación sencilla pero también importante para los afectados.  Y es para todo ese tipo de procedimientos para los que el juicio telemático puede agilizar su tramitación con plenas garantías jurídicas.

Por poner un ejemplo, en mi Juzgado más de la mitad de los procedimientos cumplen estos requisitos. Porcentaje que fácilmente puede extrapolarse a la mayoría de los Juzgados contencioso administrativo de toda España. Y, ahora mismo, tengo sobre la mesa decenas de peticiones en las que las dos partes están de acuerdo en celebrar ya el juicio de manera íntegramente telemática porque cumple con todas las garantías procesales.

Pero me atrevo a más. En la jurisdicción civil hay numerosos procedimientos en los que la única prueba es documental. Pensemos en los colapsados Juzgados de las cláusulas suelo en los que más del 80% cumpliría estos requisitos. O también en aquellos procedimientos del orden social en el que la cuestión a resolver es sólo jurídica.

Ahora bien, quiero dejar claro que la implementación de los juicios telemáticos no significa que no se tenga que invertir en medios humanos y materiales ni que sean la respuesta a todo. Son una solución para una parte muy importante de procedimientos porque cumple con todas las garantías jurídicas exigibles.

Me consta que muchísimos abogados están a favor porque se enfrentan cada día a una maquinaria judicial oxidada. También, que la Abogacía del Estado en Cantabria ya ha mostrado su opinión favorable a este tipo de procedimientos.

Por todo eso creo que es el principio de un cambio imparable.

Mantener la utilidad de los ERTEs en el proceso de desescalada: novedades del Real Decreto-ley 18/2020 y propuestas adicionales

El último producto normativo que nos ha dejado la todavía presente crisis sanitaria del COVID-19 se concentra en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma que materializa el acuerdo social y político alcanzado por el Gobierno para prorrogar el estado de alarma a cambio de desvincular de la duración del mismo la vigencia de diversas medidas excepcionales aprobadas en el ámbito laboral y social.

Detrás de este acuerdo puede atisbarse la necesidad cada vez más patente de romper una vinculación que, si bien podía tener sentido en el momento en que dichas normas fueron aprobadas, comenzaba a encorsetar dos dinámicas cuya evolución responde en cada caso a lógicas distintas. De un lado, la del estado de alarma, con una finalización próxima, toda vez las medidas para frenar la propagación del COVID-19 han surtido efecto, como ilustran las estimaciones de seroprevalencia en la población, no pareciendo por tanto necesario el mantenimiento de esta situación excepcional. De otro, la de las medidas en el ámbito laboral y social, cuya vigencia será necesaria en tanto la economía logre retornar a sus niveles de actividad previos al confinamiento, lo que hará necesario no sólo prolongarlas, sino también adaptarlas a un escenario de recuperación gradual y no siempre lineal en el proceso de desescalada.

Novedades destacadas del Real Decreto-ley 18/2020

Con este planteamiento, la norma recién aprobada, en primer lugar, extiende la duración de los ERTEs por causa de fuerza mayor aprobados durante el estado de alarma, fijando su fecha de finalización el 30 de junio (art. 1.1, RDL 18/2020). Esta duración, no obstante, podrá extenderse más allá de dicha fecha cuando así se determine por acuerdo del Consejo de Ministros, atendiendo a la vigencia de las restricciones que todavía subsistan para el desarrollo de actividad por razones sanitarias (DA1ª, ibíd.). Cabe pensar, en este punto, en sectores especialmente afectados por la emergencia sanitaria, como el turístico, en el que es previsible que las limitaciones sobre viajes internacionales se prolonguen en el tiempo.

En estas extensiones, en todo caso, se diferenciará entre los ERTEs donde la fuerza mayor sea parcial, entendiendo por tal la que permita a la empresa la recuperación parcial de su actividad, de aquellos donde la sea total y por tanto resulte imposible para la empresa reanudar la actividad. En caso de fuerza mayor parcial, la empresa deberá proceder a la reincorporación de trabajadores afectados por el ERTE, si bien sólo en la medida que sea necesario para mantener el nivel de actividad que pueda desarrollar la empresa, primando en esta afectación flexible la reincorporación con reducción de jornada (art. 1.2, ibíd.).

Seguidamente, la norma extiende la vigencia de las especialidades en la tramitación del procedimiento en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, reguladas  en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 2.1, ibíd.). Asimismo, en caso de que estos ERTEs se tramiten de forma consecutiva a un ERTE por causa de fuerza mayor, los efectos del primero se retrotraerán a la fecha de finalización de este último (art. 2.3, ibíd.). En los mismos términos se prevé la ampliación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo asociadas a estos ERTEs, en particular, el reconocimiento de la prestación aunque no se reúna el período mínimo de carencia, así como su reposición (art. 3, ibíd.).

También se prevé la prolongación de las medidas excepcionales en materia de cotización relacionadas con los trabajadores afectados por estos ERTEs, en especial, la exoneración de la aportación empresarial de la Seguridad Social por las cuotas de estos trabajadores, manteniendo la consideración del tiempo que se vean afectados por el ERTE como cotizado a todos los efectos (art. 4, ibíd.)

No obstante, respecto a este último extremo, esta norma introduce alguna modificación en estas exoneraciones. En particular, la norma adopta una postura interesante, al menos en su planteamiento teórico: fijar un porcentaje de exoneración mayor en el caso de los trabajadores que se reincorporan, aunque sea con jornada reducida, frente a los que mantienen su contrato suspendido, para favorecer en lo posible el retorno a la actividad de los trabajadores. El esquema de exoneraciones con estas variables se puede resumir como sigue:

ERTE por causa de fuerza mayor total

  • Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% mayo y junio
  • Empresas de más de 50 trabajadores: 75% mayo y junio

ERTE por causa de fuerza mayor parcial

  • Empresas de menos de 50 trabajadores:
    • Trabajadores reincorporados: 85% mayo y 70% junio
    • Trabajadores no reincorporados: 60% mayo y 45% junio
  • Empresas de más de 50 trabajadores:
    • Trabajadores reincorporados: 60% mayo y 45% junio
    • Trabajadores no reincorporados: 45% mayo y 30% junio
Condiciones exigentes para la aplicación de los ERTEs por causa de fuerza mayor: una lectura sobre su proporcionalidad

La aplicación de estos beneficios se condiciona, no obstante, a tres requisitos que han suscitado una importante polémica, no siempre por los mismos motivos. Primero, se establece la prohibición de acogerse a la extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor por parte de las empresas que tengan su sede fiscal en países o territorios considerados como paraísos fiscales (art. 5.1, ibíd.). En segundo lugar, se dispone que las empresas de más de 50 trabajadores no podrán repartir dividendos en el ejercicio fiscal en que se acojan a esta extensión de estos ERTEs, salvo que devuelvan antes el importe de las exoneraciones disfrutadas (art. 5.2, ibíd.).

Aun cuando pueden comprenderse, y hasta compartirse, las razones de distinta índole que motivan la primera limitación, la última, relativa a la prohibición del reparto de dividendos, ha generado una enorme incertidumbre, tanto por razones económicas como de equidad. En relación a las económicas, lo cierto es que no alcanza a entenderse los motivos detrás de la adopción de una medida que puede perjudicar de manera tan clara a las empresas, poniendo en riesgo su viabilidad y con ello, el mantenimiento del empleo, cuando al mismo tiempo se está induciendo, e incluso incentivando, a esas mismas empresas a que se acojan a medidas excepcionales para proteger el empleo durante esta crisis sanitaria. Sobre todo, teniendo en cuenta que, más allá de sus efectos reales, el sólo anuncio de esta medida ya puede tener consecuencias financieras, forzando una rebaja en el valor de cotización de las empresas acogidas a estos ERTEs. En cuanto a la falta de equidad de la medida, resulta evidente el agravio comparativo que esta restricción supone para las empresas españolas respecto a las radicadas en otros países, que no tendrán que hacer frente a esta limitación.

Por último, se condiciona la aplicación de la exoneración de cotizaciones durante la vigencia de los ERTEs por causa fuerza mayor y sus eventuales extensiones al cumplimiento por parte de la empresa de un compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados por dichos procedimientos durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad (DF1ª, ibíd., por la que se modifica la DA6ª del RDL 8/2020). En caso de despido o extinción del contrato de trabajo de estos trabajadores, el compromiso se entenderá incumplido y la empresa vendrá obligada a devolver el importe de todas las exoneraciones que hubiera aplicado durante la vigencia de estos ERTEs. Esta dura exigencia, si se interpreta de esta manera, incumple los mínimos requisitos de proporcionalidad. No parece equilibrado que el resultado del incumplimiento que afecte a un solo trabajador, o unos pocos, sea la obligación de devolver el importe de las cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores y durante todo el tiempo de vigencia del ERTE, aun cuando el empleo de todos estos se mantenga durante toda la duración de este compromiso.

Lo razonable, en todo caso, sería interpretar que la referencia legal a la totalidad de las cotizaciones se refiere sólo a la de los trabajadores afectados por el ERTE que terminen siendo despedidos. Por otra parte, el hecho de que en la formulación actual de este compromiso no se exceptúen también como causa de incumplimiento los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción declarados procedentes aboca a las empresas a situaciones de preconcurso para evitar la devolución de cotizaciones exoneradas. No se debe olvidar que la justificación detrás de estas exoneraciones es una fuerza mayor originada por una paralización estatal de la actividad económica por razones de salud pública. No permitir ahora despidos procedentes, con esta penalización económica, va contra la propia lógica de esa fuerza mayor. Siendo así, la cláusula de penalización por no mantenimiento de empleo  se debería limitar tan sólo a despidos declarados improcedentes o nulos.

Propuestas adicionales para reforzar la eficacia de los ERTEs

Aunque la opción de canalizar el ajuste del empleo a través de los ERTEs se ha demostrado hasta la fecha eficaz para amortiguar el impacto de la emergencia sanitaria del COVID-19, su efectividad durante el proceso de desescalada requiere de medidas específicas para que estos procedimientos puedan acompasar la reincorporación de trabajadores afectados por los mismos con la  recuperación gradual de la actividad.

Siendo así, aunque las modificaciones incluidas en el RDL 18/2020 y analizadas en los párrafos precedentes suponen un avance positivo en esta dirección, incluso a pesar de las condiciones contraproducentes que hayan podido establecerse, conviene adoptar medidas adicionales que permitan profundizar en la aplicación flexible de los ERTEs durante el proceso de desescalada. En este sentido, ambos autores hemos apuntado algunas posibles reformas adicionales en un trabajo anterior (versión PDF). A continuación se exponen algunas de ellas, oportunamente actualizadas:

  • Se debería facilitar en todo lo posible la conversión de los ERTEs por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. En los casos donde los segundos se inicien de forma consecutiva durante o a la finalización de los primeros, debería presumirse justificada la causa en que se fundamenta el procedimiento, eximiendo a la dirección de la empresa de acompañar la documentación justificativa de dicha causa en la comunicación inicial que dirija a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral.
  • Se debería facilitar este tránsito hacia los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción desde los ERTEs por fuerza mayor sin perjudicar el mantenimiento del empleo, evitando que todos los incentivos decaigan automáticamente tras la conversión. En ese sentido, debería preverse el mantenimiento de la exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social en estos ERTEs consecutivos, aunque fuese con porcentajes menores, diferenciando por tamaño de plantilla y con exoneraciones mayores para aquellos trabajadores que se reincorporen a la actividad, como en los ERTEs por fuerza mayor. Asimismo, debería establecerse que las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se mantengan durante la vigencia de todo el procedimiento y no una fecha concreta.
  • Se debería aclarar de forma expresa en la propia norma los criterios para la desafectación parcial de trabajadores afectados por el ERTE, con vocación de flexibilidad. Aunque los criterios publicados por la Dirección General de Trabajo con fecha 1 de mayo de 2020 contempla una aplicación flexible de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma, sería conveniente, por razones de seguridad jurídica, que estos criterios se incorporasen expresamente al texto de la norma. Igualmente, sería conveniente que esta articulación permitiese que esta flexibilidad actuase en ambos sentidos, permitiendo a su vez la reafectación de los trabajadores que hubieran sido previamente desafectados ante eventuales reducciones transitorias de la actividad que puedan tener lugar.
  • Se debería simplificar el proceso de negociación para alcanzar un acuerdo sobre los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, restringiéndolo al ámbito interno de la empresa siempre que sea posible. Frente a la opción excepcional del legislador por la formación de una comisión negociadora designada por las secciones sindicales cuando no exista representación legal en la empresa, sería preferible mantener en todos los procedimientos la regla general contemplada en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores: que sean los propios trabajadores los opten entre designar una comisión con miembros elegidos entre ellos o bien atribuir dicha negociación a una comisión designada por los sindicatos más representativos y representativos del sector de la empresa y que estuvieran legitimados por el convenio aplicable.
  • Se debería facilitar en todo lo posible la aplicación de ERTEs como instrumentos de ajuste interno del empleo, como alternativa y, en todo caso, de forma preferente a los despidos, en particular por parte de las pymes. En particular, sería conveniente permitir decisiones de suspensión de contratos de trabajo o reducciones de jornada de carácter individual, frente a las de carácter colectivo que representan los ERTEs, siguiendo de este modo el mismo criterio que rige para los procedimientos de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que también diferencian entre ambas modalidades. El procedimiento colectivo implica un periodo previo de consultas con la representación legal de los trabajadores, mientras que los segundos, de carácter individual, sólo requerirían de notificación al trabajador afectado y a dicha representación, salvo cuando sea por causa de fuerza mayor, en cuyo caso se exigiría autorización administrativa por la autoridad laboral.
  • Se debería flexibilizar el compromiso de mantenimiento del empleo por la aplicación de los ERTEs por fuerza mayor. El compromiso de mantenimiento del empleo de las empresas que apliquen los ERTEs por causa de fuerza mayor relacionada con la gestión de la crisis sanitaria del COVID-19 debería reconfigurarse en los términos previamente analizados. En particular, la exigencia debe limitarse a que no existan despidos improcedentes o nulos y la devolución de cotizaciones exoneradas debería restringirse tan sólo a los trabajadores afectados, no a todos los incluidos en el ERTE.

Apuntes sobre una prórroga que nunca verá la luz

En una de sus comparecencias públicas de las últimas semanas, el presidente del gobierno hizo una afirmación que no pasó desapercibida, y que dio lugar a regueros de tinta y a una animada (aunque también algo avinagrada, todo hay que decirlo) discusión con tintes jurídicos en medios de comunicación y redes sociales.

Lo que el presidente del gobierno afirmó fue que el acudir al Congreso de los Diputados cada quince días para renovar el estado de alarma respondía a un afán de transparencia y por verse controlado por el poder legislativo, y no tanto a una obligación legal. Y, si bien es cierto que el artículo 116 de la constitución (relativo a los estados de alarma, excepción y sitio) no pone coto alguno a las prórrogas, sí parece dar a entender que las prorrogas lo serán en cualquier caso por otros quince días: “dando cuenta al Congreso, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”.

Es, sin embargo, la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, la que matiza esta expresión: según el artículo 6, el estado de alarma “sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”. Resulta sorprendente hasta qué punto el texto de la norma puede resultar ambiguo, lo que sugiere (a mi juicio) dos posibilidades:

  • Por un lado, que el legislador no reparase en que las prórrogas del estado de alarma, al ser este declarado por el gobierno sin concurso del Congreso (cosa que no sucede en los estados de excepción y sitio, en los que el Congreso juega un rol desde el principio), se hallaban condicionadas por el plazo de quince días que se otorgaba al gobierno antes de acudir al Congreso. Es decir: tal vez el legislador no previó que el plazo de quince días que se daba al gobierno para acudir al Congreso iba a condicionar la aproximación de legisladores y opinión pública a las prórrogas posteriores. El legislador no buscaba que las prórrogas fuesen necesariamente de quince días, pero la redacción constitucional lo dio a entender (aunque no lo impusiese).
  • La otra posibilidad es que los autores de la Ley 4/1981 buscasen relajar las limitaciones del artículo 116 de la Constitución. Recordemos que el artículo 6 de la Ley incide en que “sin cuya autorización (del Congreso, se entiende) no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Los autores de la norma habrían buscado, de esta manera, ampliar la discrecionalidad del poder legislativo a través de un enunciado ambiguo, que permitiese interpretar que se permitía que el legislativo aprobase prórrogas que fuesen más allá de los quince días.

Fuesen cuales fuesen los motivos del quienes participaron en la redacción de ambas normas, de la redacción de la Ley 4/1981 no cabe colegir en ningún caso que las prórrogas deban tener una duración de quince días. De hecho, desde una perspectiva teleológica tiene sentido que el plazo de quince días solo opere para el primer tramo del estado de alarma El plazo de quince días del artículo 116 es un límite temporal a la acción del gobierno sin aprobación del legislativo. Es el poder legislativo quien puede postergar indefinidamente el estado de alarma (y modificar radicalmente su alcance y condiciones, según la Ley), y por ello no tendría sentido que se viese constreñido por el plazo de quince días.

Así mismo, existe un precedente en el que se aplicó (y prorrogó el estado de alarma). En diciembre del año 2010, y como consecuencia de la huelga ilegal de los controladores aéreos, el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma, y solicitó su prórroga por un periodo superior a los quince días. La prórroga fue aprobada por el Congreso. En aquel momento no se puso en duda la legalidad de una prórroga superior a los quince días, y ningún partido de la oposición (si bien el Partido Popular era el único con capacidad para hacerlo) buscó que el Tribunal dictaminase si dicha prórroga era constitucional.

Sin embargo, no debe sorprendernos que las normas relativas a los estados de emergencia tengan problemas de interpretación y zonas grises. La mayor parte de las leyes que nos gobiernan se han ido depurando (o interpretando por los tribunales) como consecuencia de su aplicación continuada, y de las posibles controversias que han ido surgiendo y se han resuelto (ya sea de forma jurisdiccional o por una reforma posterior). Las leyes, así, se van puliendo, como una piedra a la que hace rodar el agua de un río. Pero las normas de emergencia, por su carácter excepcional, solo se aplican en situaciones muy poco frecuentes, y por lo tanto para que se vayan depurando tiene que transcurrir periodos muy largos de tiempo. Y nuestro orden constitucional es muy joven.

Ahí reside una paradoja: aquellas normas que requieren de una mayor claridad por afectar a derechos fundamentales son precisamente las que menos claras resultan por haber sido aplicadas en contadas ocasiones.

En esta ocasión, el uso de la legislación de emergencia ha descubierto la existencia de una ‘zona gris’ situada entre la alarma y la excepción (tal y como sostiene el profesor Xavier Arbos), y que no cabe adjudicar a uno u otro estado. Así las cosas, sería muy positivo que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre las medidas adoptadas por el gobierno dentro del estado de alarma, y que contribuyese a dibujar nítidamente los perímetros y contornos de cada figura prevista por la legislación de emergencia. Ya lo hizo tras la huelga de los controladores aéreos en el año 2010 (STC 83/2016), pero aun quedan numerosos aspectos por esclarecer.

Pero volvamos, pues, a la cuestión de las prórrogas. Si optar por una prórroga de quince días o por una superior es legal, lo que cabría preguntarse es por qué el presidente del gobierno cambió de criterio de forma súbita hace unos días (después de presentar su aparente decisión de acudir a renovar las prórrogas cada quince días como un ejercicio de ‘accountability’). Ahora, además, sabemos que la prórroga de treinta días ya no será tal, merced al acuerdo con Ciudadanos. Otro cambio de parecer.

Fue el presidente del gobierno quien se impuso a sí mismo el dogal de acudir al Congreso cada quince días (pues bien hubiera podido no hacerlo, Sánchez dixit), y es por ello a él a quien compete dar las explicaciones oportunas para justificar semejante cambio de criterio. ¿Cuáles fueron las razones del presidente del gobierno para esbozar un prórroga de treinta días? Los incentivos para pasar de una prórroga de dos semanas a una de un mes eran fuertes, y a mi juicio existían dos posibles causas para ello:

  • Por un lado, que el hecho de que las prórrogas sean aprobadas por una mayoría menguante convenciese al gobierno de la necesidad de obtener una última prórroga para el periodo que reste, de forma que se conjuraría la posibilidad de un final abrupto del estado de alarma (lo que tendría graves implicaciones prácticas).
  • Y, por el otro, un deseo del gobierno de reducir la presión social y el aumento de la conflictividad social fijando en el horizonte un punto final definitivo (con permiso del otoño) para el estado de alarma. Se sacrificaría, así, el control parlamentario a cambio de una obligación autoimpuesta de no buscar una nueva prórroga.

Que el gobierno haya tanteado la opción de una última prórroga superior a los quince días supone, pues, una primera aceptación por su parte de que el apoyo parlamentario a sus medidas se tambalea, al tiempo que el malestar popular por la falta de claridad respecto a la desescalada y la catástrofe económica que se avecina comienza a tomar vuelo. Es un primer indicio de que, como muchos anticiparon, una crisis como la actual iba a ser prolongada en el tiempo, y que la docilidad de muchos ciudadanos a la hora de ser confinados se agrietaría a medida que la ansiedad económica y la situación política comenzasen a emerger.

El debate en torno a las prórrogas es también un primer indicio de cómo el empeoramiento de la situación política, de la economía y el aumento del descontento social comienzan a tener un peso en las decisiones de nuestros responsables políticos. En esta ocasión, Ciudadanos ha logrado pactar finalmente una prórroga de quince días, en lo que supone una derrota a la pretensión del ejecutivo de dirigir los tiempos de la respuesta al virus como hasta ahora. De forma algo paradójica, la pretensión de extender el estado de alarma por treinta días era un indicio de debilidad, y el acuerdo de hoy para limitarla a quince días es su confirmación.

Y, sin embargo, lo más dramático de la decisión adoptada por el gobierno esta tarde es el hecho de que va a ser el preludio de otra peor: cómo proceder si, después de un verano terrible, llega el otoño y se ve abocado a ordenar que los ciudadanos vuelvan a recluirse en sus casas.

Detrás de la aparente indefinición jurídica subyacía, como tantas otras veces, un dilema político.

El mal uso y los abusos en la contratación de emergencia: para salir corriendo y no parar

Lo excepcional deviene normal en momentos excepcionales, como sucede con el actual estado de alarma, en donde la gran mayoría de los contratos del Sector Público se han desenvuelto en el marco del denominado procedimiento de emergencia para su adjudicación. Un procedimiento previsto para casos en los que resulte necesario actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Esto es lo que establece el artículo 120 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, citada como LCSP en adelante) que resumidamente viene a decir lo siguiente:[1]

1º El órgano de contratación, puede ordenar el otorgamiento de contratos sin obligación de tramitar expediente administrativo, cuando se tenga que actuar de manera inmediata por acontecimientos catastróficos, o situaciones que supongan grave peligro. En estos casos se autoriza contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito (ojo a esto último que va a resultar crucial).

 2º Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a formalizar el correspondiente expediente administrativo y el contrato, y en particular, a incorporar la financiación que sea precisa.

 3º El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, desde la adopción del acuerdo que ordenó la ejecución al empresario. Si se excede dicho plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. También transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, tratándose de un procedimiento absolutamente excepcional que elude los principios de concurrencia, publicidad e igualdad, las actuaciones que se desarrollen (amparándose en una situación de emergencia) deben ser las estrictamente indispensables para paliar las necesidades más apremiantes. Por eso, el propio artículo 120.2 establece que las “restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley”.

De lo expuesto se siguen, a su vez, dos consecuencias importantes, como son:

  • Que no hay Pliegos rectores, como sucede en el resto de modalidades de la contratación pública (ni Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- PCAP- ni Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares -PPTP-), lo cual deja un amplio margen a la Administración para no tener que sujetarse a condiciones especiales de tipo legal (que suelen encontrarse en los PCAP) ni de tipo técnico (que se encuentran en los PPTP). Sin embargo, se exige aprobar este expediente una vez ejecutado el contrato, lo cual supone tanto colocar el carro delante de los caballos, dado que, lógicamente, el expediente se ajustará a lo contratado y no a la inversa, como sería lo normal.
  • Que tampoco se exige la existencia previa de una contracción de gasto para hacer frente al pago del contrato (lo cual es, en el resto de los casos, requisito para la validez del contrato). Es decir, se sustituye la función interventora (control previo), por el control financiero (control posterior).

Ahora bien, ni el articulo 151 ni el artículo 154 de la LCSP excluyen de la obligación de publicar en el perfil del contratante regulado en el artículo 63 de la LCSP, la adjudicación y formalización de los contratos que se hayan tramitado por vía de emergencia.[2] Ojo, por tanto, porque no todo lo relativo a estos contratos es lo que aparece en los perfiles del contratante. Igualmente, conviene recordar que las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en la Ley.

Así, “lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, en cita de la STS de 7 de abril de 1983. Por otra parte, y al efecto de verificar la debida adecuación a los presupuestos previstos en la norma (y con el fin de prevenir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha publicado una Nota informativa en la que puntualiza algunos requisitos, que, si bien vienen referidos a la Administración General del Estado, pueden extrapolarse al conjunto de las Administraciones Públicas. Tales requisitos son los siguientes:[3]

  • Publicidad y Transparencia. La tramitación por vía de emergencia no excluye de las obligaciones de publicidad y transparencia, siempre bajo el estándar de proporcionalidad que permitan las circunstancias. Se mitiga, de este modo, la falta de control posterior.
  • Formalización del contrato. Si bien la emergencia puede justificar que no se lleve a cabo inicialmente la tramitación del expediente de contratación, eso no impide que se lleven a cabo los trámites que puedan llevarse a cabo antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.
  • Justificación de la emergencia. Resulta esencial que el órgano de contratación ofrezca una justificación razonada y sólida que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal.[4]

Y hay algo más que no ha de ser olvidado, como es el hecho de que todo contratista debe contar con una “solvencia” mínima, tanto técnica como económica, requisito que hasta ahora se cumplía acudiendo a empresas con las que tenía contratos similares vigentes la Administración para remediar situaciones de catástrofes (como puedan ser las inundaciones padecidas), a fin de garantizar esa “mínima solvencia”. Quede, pues, claro todo lo que precede ca los efectos de analizar el régimen especial de los contratos de emergencia en el estado de alarma.[5]

Pues bien, teniendo en cuenta estas características generales de los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia, se han dictado tres disposiciones regulando esta clase de procedimiento de contratación durante el estado de alarma. En primer lugar, el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (artículo 16) limitándose, prácticamente, a declarar aplicable el sistema de emergencia para contratos relacionados a medidas de protección contra el COVID 19 [6]. La redacción de este precepto fue posteriormente modificada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, que poco vino a añadir a la regulación inicial, salvo la dispensación de garantía en caso de abonos a cuenta por actuaciones preparatorias. [7] Por último, la Disposición final segunda del RDL 9/2020 9/2020, de 27 de marzo volvió a modificar dicho precepto, quedando redactado en la siguiente forma:

“1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.
3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 podrá realizarse a justificar.
4. Cuando la contratación para la atención de estas necesidades deba producirse en el exterior, porque los contratos se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero, la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se sujetarán a las condiciones pactadas por la Administración con el contratista extranjero.
Los libramientos de los fondos a los que se refiere el apartado tercero de este artículo podrán realizarse bien a favor de cajeros en España, bien a favor de cajeros en el exterior, manteniéndose la gestión financiera en el ámbito del Ministerio de Sanidad y con cargo a su presupuesto, sin perjuicio de que pudiera realizarse igualmente el pago en firme a través del cajero de pagos en el exterior. No obstante, la persona titular del ministerio de sanidad podrá delegar esta competencia de gestión financiera en órganos o entidades, sean o no dependientes.
Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado.
5. Se excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a los expedientes a los que hace referencia este artículo”.

Esta modificación fue realmente importante (añadiendo los dos últimos apartados), puesto que se permite realizar el pago completo de la prestación anticipadamente (esto es, antes de que se ejecute el contrato), lo cual supone alterar, drásticamente, uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es que el pago de la prestación debe realizarse una vez que ésta ha sido cumplida y no antes (artículo 198 de la LCSP).[8] Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar “abonos a cuenta” o “abonos por acopios” en la forma y condiciones previstas en el citado precepto, lo cual no altera ese principio general que consiste en realizar primero la prestación y luego percibir el precio pactado. Porque en estos contratos (principalmente mascarillas, EPI, respiradores, guantes y test rápidos de Covid-19) que requieren realizar compras en el extranjero y el proveedor impone el pago por anticipado:

  • se posibilita el pago, incluso total, con anterioridad a la realización de la prestación,
  • el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado y
  • se excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

De esta forma, la “seriedad” del contrato y la del empresario con quien se contrata se encuentran severamente comprometidas, por cuanto que es la propia Administración quien asume todos los riesgos (incluido el pago por anticipado) en caso de que el material suministrado no cumpla con los requisitos exigidos. Habrá realizado el pago total, ante la ausencia de garantía alguna definitiva por parte del contratista, con lo que la “chapuza” está servida.[9]

No es de extrañar, por tanto, que bajo semejante marco legal de “permisividad” absoluta, se hayan otorgado contratos de forma completamente arbitraria a empresas que carecen de toda clase de solvencia (tanto técnica como económica), porque el sistema se presta a toda clase de “amaños”. Si se abona la totalidad del precio por anticipado a quien no tiene ninguna clase de solvencia, no resultará extraño que buena parte del mismo se “pierda” en comisiones y la Intervención del Estado y los ciudadanos carezcamos de cualquier medio para conocer el destino real de nuestro dinero.

Pero como el espacio apremia, voy a limitarme a poner de manifiesto uno de los muchos casos en donde concurren todas estas circunstancias como es el contrato para suministro de respiradores, otorgado por el Ministerio de Sanidad -Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA)-. y publicado en el BOE de 28 de abril. Se trata de un contrato para el suministro de respiradores, por importe de 8.200.000 € en donde se hace constar un domicilio “desconocido” para el contratante. Increíble, pero cierto … Un supuesto “error” que fue subsanado en el BOE de 12 de mayo (fecha en la que también se rectifican los “domicilios desconocidos” de otros 14 contratos del mismo Ministerio). Así cualquiera suscribe un contrato similar, porque n hace falta tener empresa ni ser experto en nada; basta con un contacto que cobre una “comisión” y que sepa cómo realizar el objeto del contrato (compra de respiradores) en el mercado. Con el dinero por adelantado, la cosa no debe resultar difícil, sobre todo si luego se “escamotea” en resultado del contrato (precio real de la mercancía) y el importe de las comisiones.

Ojo; que no digo que se haya hecho así (no me consta y no tengo forma de conocer el contenido real y resultado de este contrato), pero me parece evidente que, la trasparencia brilla por su total ausencia. Todo esto, como muestra de lo que podría ser calificado como incompetencia -cuando menos- del Ministro de Sanidad que es, nada menos, que en quien se piensan delegar todas las competencias si el estado de alarma es prorrogado (que esa es otra). Porque, para colmo, además de no velar por el “uso indebido” de nuestro dinero, se lo están repartiendo a “manos llenas” entre sus amigos colocándolos “a dedo”, con lo que incrementan, más aún, el tremendo déficit de España. Un déficit al que habrá que hacer frente entre todos los pocos que queden tras la destrucción masiva de puestos de trabajo (cuestión en la que está poniendo el Gobierno tales dosis de dejadez, que no puedo dejar de pensar que es premeditada).[10] Por eso (y por otras muchas cosas) solo se me ocurre decir…¡¡¡dejen paso, por favor, que se trata de una emergencia!!!

Con estas reflexiones -nada optimistas, por cierto- me despido, dejando mi sonrisa etrusca congelada, y deseando que este confinamiento sea lo más corto posible.

 

NOTAS:

[1] El texto de este precepto es el siguiente:

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

[2] En estos preceptos se establece lo siguiente:

“Articulo 151.1 La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días

“Artículo 154 La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”

[3] Asimismo, resulta de interés la anterior resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019.

[4] Debido a ello es necesaria la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos y la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación.

[5] Cabe destacar, también que, el hecho de al no existir expediente administrativo en la tramitación de emergencia, implica que tampoco es necesaria la aprobación del gasto, pues, como regla general, la aprobación del expediente supone la del gasto (artículo 117 LCSP 2017). Así, de forma expresa, el artículo 120 LCSP 2017 permite que incluso no exista crédito suficiente, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación, mientras que en el caso de que exista habrá de acompañarse la oportuna retención de crédito. De este modo, aunque la contratación de emergencia sea posible sin existencia de crédito, no debe haber demora en su imputación al presupuesto. Hasta aquí, por tanto, el régimen general previsto para este tipo especialísimo de procedimiento de contratación.

[6] El texto de este precepto era el siguiente:

1.      La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

2.      De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

3.       El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[7] El nuevo texto fue el siguiente:

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19  justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[8] Por otra parte, y conforme a la modificación efectuada por la disposición final 2 del Real Decreto-ley núm. 9/2020 de 27 de marzo, en lo que respecta a la financiación de estos contratos, es posible actuar de tres modos (tal y como pone de manifiesto Jaime Pintos en el siguiente link: https://www.jaimepintos.com/expediente-de-emergencia/)

•            Si la propuesta realizada por el órgano promotor viene acompañada de la correspondiente retención de crédito y del contratista que va a realizar la prestación, y el acuerdo que se dicte se especifica que la ejecución del contrato la realizará el operador económico propuesto, el procedimiento que se seguirá será el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho” una vez que el acreedor de la Administración ha cumplido la prestación que constituía el objeto de la relación obligacional.

•            Si el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia viene acompañado de la correspondiente retención de crédito, pero no se conoce al acreedor concreto aun sabiendo que el gasto va a realizarse, o existe una pluralidad de acreedores por una misma causa, por lo que resulta mucho más sencillo hacer el pago a una única persona para que se encargue de satisfacer la deuda a cada uno de los acreedores, se pueden librar fondos con el carácter de “a justificar” al objeto de resolver la emergencia surgida, al no haber posibilidad de poder aportar la documentación justificativa exigida que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.

•            Cuando, en cambio no se dispongan de los fondos necesarios la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

[9] A mayor abundamiento, la Intervención General de la Administración del Estado ha dictado una resolución de fecha 20 de marzo de 2020 sobre las medidas a adoptar en el ámbito de la comprobación material de la inversión, durante el periodo de duración del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificando lo siguiente:

“Primero. … que se autoriza a que los actos de recepción correspondientes a las entregas que se produzcan durante el periodo de duración del estado de alarma, se puedan realizar sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General.

Segundo. Cuando la fecha en la que vaya a tener lugar el acto formal de recepción de dichas entregas, … esté comprendida en el periodo de duración del estado de alarma, los representantes designados por la Intervención General comunicarán al gestor si asistirán o no a dicho acto.

Tercero. …, cuando la comprobación de la inversión se realice sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General, … la comprobación de la inversión se justificará con el acta [o con el certificado] de conformidad firmada por quienes participaron en la misma …, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas. …, el órgano gestor deberá remitir al Interventor designado en el menor plazo posible el acta de recepción o el certificado suscritos”.

[10] Según las últimas cifras conocidas hay un total de 19.924.007 personas que, bien por su situación previa, bien por la crisis sanitaria, deben sus ingresos a ayudas, prestaciones o programas de gasto dependientes del Estado. Por comparación, el número de trabajadores que están ocupados en el sector privado y que mantienen su empleo intacto asciende a 10.711.030 personas (cifra que se alcanza tomando como referencia los 19 millones de afiliados a la Seguridad Social que reportó el gobierno a comienzos de abril y restando a dicha cifra el número de empleados públicos, autónomos que perciben la prestación por cese de actividad, asalariados afectados por ERTE y ocupados de baja por la covid-19). Esta cifra puede verse agravada con la aprobación de la renta mínima vital, un programa en el que se espera al menos un millón de hogares y que dejaría la rúbrica final en el entorno de los 21 millones de personas dependientes, de una u otra manera, de las ayudas y el gasto que desembolsa el Estado. Datos extraídos del siguiente link:

https://www.libremercado.com/2020-04-24/coronavirus-la-crisis-acentua-la-dependencia-casi-20-millones-de-personas-viven-del-estado-1276656423/

 

 

Artículo previamente publicado aquí.

El ingreso mínimo vital: una primera valoración

A día de hoy, y pese a cualquier incertidumbre que pueda persistir en torno a su duración y magnitud, es innegable que los efectos de la crisis del coronavirus (COVID-19) sobre el crecimiento y el empleo serán considerables y se harán patentes a lo largo de, por lo menos, todo el año 2020, con una caída del PIB que alcanzarán los dos dígitos y una destrucción de empleo elevada y, sobre todo, muy concentrada en el tiempo. Con más de 7 millones de personas cubiertas por diversas medidas de sostenimiento de rentas, se ha acelerado la puesta en marcha, por parte del Gobierno, de un sistema de renta mínima estatal, bajo la denominación de “Ingreso Mínimo Vital” (IMV).

En España, tal y como señaló la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) en su informe sobre rentas mínimas, el sistema de garantía de ingresos está muy fragmentado, cubriéndose distintas necesidades mediante diversas prestaciones gestionadas por el Estado (por ejemplo, la prestación por hijo a cargo), las Comunidades Autónomas (fundamentalmente a través de las rentas mínimas, sobre las que pivota el sistema) y los ayuntamientos. A los grandes problemas de las prestaciones del gobierno central (su ulterior fragmentación, su baja cuantía y el hecho de que dejan fuera del sistema a determinadas categorías de la población) se suman unos evidentes problemas de desigualdad territorial, derivados de la diferente evolución del gasto entre CC. AA. y de unas cuantías e índices de cobertura muy bajos en algunas de ellas. Desde hace varios años, como consecuencia de la baja cobertura del sistema de protección social, tanto estatal como autonómico, se ha venido contemplando el establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de la Seguridad Social.

El desarrollo de una prestación de este tipo, prevista desde 2015 en los distintos programas electorales tanto del Partido Socialista como de Unidas Podemos, fue incluido en el acuerdo de gobierno entre ambos partidos, aunque en su momento no se planteó como algo inminente. Sin embargo, la situación de fuerte crisis económica en la que nos encontramos ha provocado que se adelante su diseño definitivo e implementación. Así, a lo largo de estas semanas, se ha generado un intenso debate no solo sobre la oportunidad, sino también sobre la naturaleza de un sistema de este tipo.

Por ejemplo, se ha discutido, incluso dentro del propio Gobierno, si la prestación debía nacer como una “renta puente” de carácter temporal, al estilo de las “rentas de emergencia” para hacer frente a la crisis del COVID-19 defendidas por algunos autores, o si debía ser desde el principio un esquema permanente. Además, se ha generado una cierta confusión (en ocasiones, deliberadamente buscada) entre el IMV y otros sistemas de rentas públicas. Por un lado, ha vuelto a resurgir el debate sobre la “renta básica universal”, pese a que esta, básica y universal como su propio nombre indica, sería más un “punto de referencia normativo” en el ámbito de la filosofía política que un instrumento de política pública económica y políticamente factible. También se ha aprovechado para atribuir la defensa del IMV a quienes, como Luis de Guindos, solamente han defendido una “renta de pandemia” claramente temporal.

Sin embargo, el hecho de que el debate se haya avivado durante estas semanas no debería suponer una vinculación entre la crisis actual y el IMV. Por una parte, no parece poder adaptarse ágilmente a las urgentes necesidades actuales de quienes han perdido el trabajo o han sufrido graves mermas de ingresos por la crisis. Por otra, la necesidad de una red última de seguridad económica que ofrezca protección a los hogares cuyos recursos son insuficientes, es (o debería ser) independiente de la situación excepcional de crisis económica en la que nos encontramos.

De hecho, la pobreza y la exclusión social distan de ser fenómenos coyunturales en nuestro país, como lleva mostrando la Encuesta de Condiciones de Vida del INE desde hace años. En 2018, último año para el que tenemos datos, una de cada cuatro personas en España se encontraba en riesgo de pobreza o exclusión social: es decir, tuvieron ingresos inferiores al 60% de la renta mediana, viven en hogares con carencia material severa (no pueden hacer frente a una serie de gastos considerados básicos) o en hogares con muy baja intensidad de trabajo, derivada de la parcialidad laboral o de trabajar de manera intermitente a lo largo del año. Esta situación es especialmente grave en el caso de los hogares monoparentales, con uno o más niños dependientes, el 82% de los cuales está encabezado por una mujer.

Pese a todo este debate, hasta hace unos días, solo conocíamos cierta información sobre la medida a través de las entrevistas y comparecencias de los diferentes miembros del Gobierno. Sin embargo, se ha ido conociendo, por medio de la prensa, detalles del contenido de un borrador del Real Decreto-ley que regulará esta prestación, que el Gobierno prevé que se encuentre lista en el mes de junio.

De momento conocemos su cuantía base provisional, de 462 euros, algo más del 80% del IPREM, lo que sitúa al IMV en la órbita de los programas de rentas mínimas autonómicas. También sabemos que se concederá a la “unidad de convivencia”, variando su cuantía en función de la estructura de esta (es decir, en función del número de personas adultas y menores que compongan el hogar), hasta alcanzar un máximo de 1.015 euros para hogares con dos personas adultas y más de dos menores. Según los cálculos del Gobierno, se beneficiarán del IMV el 20% de la población en situación de pobreza severa, aproximadamente un millón de hogares (tres millones de personas), con un coste para las cuentas públicas de unos 3.000 millones de euros, un cuarto de punto de PIB. Su cuantía obligaría, especialmente en las circunstancias actuales y dado que se trata de un incremento de gasto permanente, a “encuadrar su puesta en marcha en un plan presupuestario a medio plazo que permita compensar el incremento estructural de gasto”, como recomendaba la AIReF en su informe sobre rentas mínimas.

Por otra parte, el nivel de estos umbrales será una pieza clave del diseño, porque determinarán en gran medida la elegibilidad: de momento, se sabe que el IMV cubrirá “la diferencia existente” entre los ingresos de la unidad de convivencia y “el importe máximo de la prestación”. Esto, unido al hecho de que esta ha sido diseñada de tal manera que no desincentive la obtención de ingresos (se prevé que el Gobierno dé “un incentivo a quienes obtengan la renta básica pero logren ingresos adicionales”), no deduciendo la totalidad de estos ingresos de la cuantía de la prestación, acerca el diseño del IMV al de un “impuesto negativo” o un “complemento salarial”.

Además, se ha fijado como requisito indispensable que el solicitante esté buscando de manera activa trabajo, debiendo seguir un “itinerario individualizado y personalizado de inserción” que supondrá ahondar en las actividades ya contenidas en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, como el diagnóstico de la empleabilidad y otras medidas de políticas activas de empleo dirigidas a mejorar esta. A nivel comparado, todos los países  de la UE exigen la disponibilidad explícita para la búsqueda de empleo. Y es que una de las críticas más habituales a este tipo de esquemas es precisamente que pueda desincentivar la búsqueda de empleo o incentivar el trabajo en la economía sumergida.

Otro de los argumentos en contra de este tipo de prestaciones es la posibilidad de fraude (de la que no está exenta ninguna ayuda, por otra parte). En este sentido, el borrador de la norma prevé la posibilidad de que el Instituto Nacional de Seguridad Social (como organismo supervisor) pueda llevar a cabo “comprobaciones, inspecciones, revisiones y verificaciones”. En caso de que fuese necesario, se podría incluso suspender cautelarmente la prestación e incluso establecer multas y/o devoluciones de lo recibido.

Finalmente, se objeta habitualmente que los beneficiarios del IMV puedan destinar el dinero a gastos no considerados “necesidades básicas”. Si bien parece, según el borrador de Real Decreto-ley, que esto ha sido previsto (se deberá aplicar la prestación “a la cobertura de las necesidades básicas de todos los miembros de la unidad de convivencia”), un exceso de celo en el destino de la ayuda no solo puede suponer un problema de gestión, que obligaría a intensas comprobaciones ex post, sino que sería el reflejo de una filosofía un tanto paternalista respecto de las personas en situación de vulnerabilidad, que ya ha sido denunciada en otras ocasiones.

En general, la propuesta es relativamente similar en enfoque y finalidad (y en cierto modo deudora) a la iniciativa legislativa popular (ILP) que se materializó en Proposición de Ley sobre establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de protección de la Seguridad Social, debatida a lo largo de la XII Legislatura en el Congreso de los Diputados y que decayó con el fin de esta. Sin embargo, en esta nueva propuesta se han corregido algunos aspectos que ya fueron señalados por la AIReF en su informe de evaluación, cuando el ministro Escrivá era Presidente de este organismo.

En particular, se ha clarificado su articulación y su compatibilidad respecto de las rentas mínimas autonómicas, aspecto que no estaba resuelto y que generó controversia ya en el debate de toma en consideración de la citada ILP. En este sentido, el Diputado del Partido Nacionalista Vasco señalaba que, si bien la propuesta se sustentaba en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución (que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas) se producía “un solapamiento” y una “cierta desnaturalización del título competencial” recogido en el artículo 148.1.20.ª de la Constitución (que señala que las CC. AA. podrán asumir competencias en materia de asistencia social), abogando por “la existencia de esta prestación” pero “en el ámbito más cercano posible al ciudadano”.

De este modo, el IMV será compatible con las rentas mínimas autonómicas, hasta el punto de que estas no computarían en la determinación de los ingresos de la unidad de convivencia. Esto introduciría un matiz importante respecto a la ILP, no contemplado en el análisis de la AIReF, que proponía simplificar el sistema de rentas mínimas evitando el solapamiento entre las prestaciones de diferentes administraciones y que estimaba un ahorro de 2.000 millones de euros al suprimir duplicidades, puesto que contemplaba la sustitución de las prestaciones existentes (nacionales y autonómicas), permitiendo a las comunidades autónomas complementar la prestación tanto en términos de cobertura como de generosidad.

Por último, ¿qué sabemos de la eficacia de este tipo de medidas? Desde una perspectiva general, sabemos que las transferencias monetarias son herramientas útiles para hacer frente a la pobreza. Por otra parte, el impacto de la renta mínima autonómica “canónica”, la Renta de Garantía de Ingresos vasca, sobre la reincorporación al empleo ha sido estudiado (De la Rica y Gorjón, 2017), arrojando resultados muy positivos, constituyendo una herramienta efectiva para prevenir la exclusión social, al tiempo que no retrasa la incorporación al empleo.

Finalmente, la evaluación ex ante de la AIReF de la ILP de rentas mínimas estimaba, para algo más de un millón de hogares beneficiarios, una pequeña reducción de la desigualdad y una reducción considerable de la tasa de pobreza severa, con un coste de 7.200 millones de euros anuales. Asimismo, el organismo proponía dos diseños alternativos de la prestación, más cercanos a la propuesta actual, que, con un coste menor, de 3.500 millones de euros, lograría alcanzar a más hogares (1,8 millones), reduciendo más la tasa de pobreza severa, al estar mejor enfocada en aquellos hogares de menor renta, los que se sitúan por debajo de este umbral.

En definitiva, de acuerdo a lo que conocemos, una vez clarificado el diseño institucional y la coordinación del IMV con el resto del sistema de rentas mínimas, estaríamos hablando de una medida que podría reducir el riesgo de pobreza y exclusión social de cientos de miles de personas con una eficiencia bastante alta, un coste fiscal moderado y los incentivos adecuados para transitar hacia un empleo. Recordemos que, aunque España se encuentra en la media de la OCDE en cuanto a la reducción de la desigualdad tras impuestos y transferencias, se encuentra entre los países en los que un menor porcentaje de transferencias van a parar al quintil de población con menor nivel de renta.