Las residencias de ancianos en el punto de mira

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La crisis sanitaria provocada por el coronavirus nos ha hecho poner el foco de atención, inevitablemente, en las residencias de la tercera edad. El alto índice de mortalidad que se ha generado en estos centros, tanto públicos como privados, a pesar de las medidas adoptadas ad hoc por las autoridades competentes, nos lleva a examinar previamente el régimen obligacional de estos centros de servicios sociales para, en un análisis posterior, conocer el alcance de sus posibles fuentes de responsabilidad.

I.- Medidas de prevención y control de la pandemia en las residencias.

Comenzamos examinando el régimen obligacional de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que contiene una batería de medidas organizativas y de coordinación, orientadas a reducir el riesgo de contagio y a tratar de la forma más adecuada a los ancianos que sufran esta enfermedad. Entre otras, esta Orden aborda medidas para el diagnóstico, seguimiento y derivación de los enfermos. A estos efectos prevé que, siempre que exista disponibilidad, deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos que presenten sintomatología de infección respiratoria aguda, para confirmar posible infección por COVID-19. Para ello, el personal de la residencia deberá ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuará de forma coordinada con el médico de la residencia, si se cuenta con este recurso y, si se cumplen criterios de derivación a un centro sanitario, se activa el procedimiento establecido para tal efecto.

Detengámonos aquí para mencionar dos consideraciones de interés. La primera que si, como ha acontecido en la práctica, no existe la posibilidad de efectuar esas pruebas diagnósticas, los protocolos de aislamiento adoptados por esta Orden podrían ser de dudosa eficacia. La segunda, que la residencia puede disponer o no de un médico interno que se coordine con el centro de salud correspondiente, pero ello dependerá de la legislación que en cada caso contemplen las administraciones autonómicas competentes en materia de asistencia social. En consecuencia, la tenencia de servicio médico interno no es una obligación que dimane de esta Orden.

En todo caso, aunque se disponga de un servicio médico y farmacológico, no se puede confundir ese servicio, ciertamente limitado, con el concepto de residencias “medicalizadas” que venimos oyendo estas últimas semanas. En efecto, se trata de un concepto que parece referirse a residencias que pudieran llegar a contar con idénticos medios materiales y humanos que un centro de salud u hospitalario como tal. La Orden no contempla esta opción con carácter obligatorio entre sus medidas, sino que contempla expresamente la coordinación con el médico interno de la residencia, si lo hubiere y, en su caso, la derivación del residente a un centro sanitario. Sin embargo, faculta a la autoridad sanitaria autonómica para que pueda modificar la prestación de servicios del personal sanitario vinculado con las residencias, con independencia de su titularidad pública o privada, así como del personal vinculado con atención primaria, hospitalaria o especializada extrahospitalaria para, en su caso, adaptarlos a las necesidades de atención en las residencias. Parece un tímido acercamiento a la posibilidad de implementar residencias medicalizadas, pero solo enfocado al personal sanitario y, en todo caso, como una mera facultad de la que puede hacer uso, o no, la autoridad sanitaria autonómica.

Al hilo de lo anterior, la posterior Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (modificada después por la Orden SND/322/2020, de 3 de abril), da un paso más allá. Esta Orden, de entrada, comienza por clarificar que su ámbito de aplicación alcanza a las residencias de titularidad pública y privada, determinando que éstas últimas también tienen la consideración de operadores de servicios esenciales. Además, obliga a mantener la actividad de todas las residencias de la geografía nacional, sin que puedan adoptar medidas que conlleven el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales a causa de la emergencia originada por el COVID-19, con ciertas salvedades.

Lo más destacable de su articulado es que amplía el elenco de facultades de las autoridades sanitarias autonómicas, con la posibilidad de intervenir las residencias. Para esa finalidad, cita un elenco de actuaciones numerus apertus y, entre ellas, destacamos dos: i) la puesta en marcha de nuevos centros residenciales y la modificación de la capacidad u organización de los existentes y ii) modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, que será especialmente de aplicación en los casos en los que el centro residencial cuente con pacientes confirmados por COVID-19. Es esta Orden la que contempla la posibilidad, tampoco con carácter obligacional, de implementar residencias “medicalizadas”, pero siempre bajo el criterio de la autoridad sanitaria autonómica, en función de la situación epidémica y asistencial de cada residencia o territorio concreto, atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad para efectuar dicha intervención.

II.- El régimen jurídico aplicable a las residencias de la Comunidad de Madrid: especial referencia a las residencias “medicalizadas”.

Las competencias en materia de asistencia social se han asumido por las Comunidades Autónomas en sus distintos Estatutos de Autonomía, bajo la previsión del art. 148.1, apartado 20, de nuestra Carta Magna, puesto que no estamos ante una competencia exclusiva del Estado. Ello sin olvidar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en su art. 27.3 c) permite también delegar competencias en materia de servicios sociales a las entidades locales.

El régimen competencial es difuso y, además, debemos sumarle la vis atractiva competencial del Estado que trae causa de la declaración del estado de alarma mediante la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esto supone que los títulos competenciales autonómicos y locales no quedan directamente alterados por la situación de alarma, pero el ejercicio ordinario de esas competencias queda parcialmente afectado, dado que las medidas del Gobierno durante el estado de alarma pueden alcanzar cualquier materia.

Dada la dispersión y la variedad competencial y legislativa, centraremos este análisis únicamente en las normas aplicables en la Comunidad de Madrid. En este caso, las residencias se regulan en la Ley 11/2002, de 18 de diciembre, de Ordenación de la Actividad de los Centros y Servicios de Acción Social y de Mejora de la Calidad en la Prestación de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y, a los efectos que nos ocupan, revierte interés destacar que el ámbito de aplicación alcanza a todos los centros, con independencia de su titularidad pública o privada, así como de su tipo de gestión, pues también se da el caso de modelos mixtos en los que se presta un servicio público pero el gestor de la residencia es privado, ya sea bajo la modalidad del concierto o la concesión de servicios.

Esta ley autonómica, en su art. 17 b) regula las condiciones funcionales mínimas que deben cumplirse en los centros y servicios de acción social, destacando como primordial la atención social y sanitaria adecuadas. Por su parte, la Orden 766/1993, de 10 de junio, de la Consejería de Integración Social, por la que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Residencias de Ancianos que gestiona directamente el Servicio Regional de Bienestar Social, exige que todas las residencias públicas madrileñas, pues en su ámbito de aplicación no incluye expresamente a las privadas, dispongan de una Unidad de Atención Sanitaria y Farmacológica, pero con los límites que se regulan en ese Reglamento. Si atendemos a su art. 22, podemos comprobar que el servicio que se presta en las residencias es complementario a la atención pública o privada que pudiera corresponder al residente. Por tanto, al menos en las residencias públicas de la Comunidad de Madrid debe disponerse de un servicio médico y farmacológico interno, pero no se contempla que, de forma obligatoria, se trate de residencias “medicalizadas”. Sencillamente, porque la atención sanitaria de este Reglamento contempla consultas al servicio médico bajo petición y en función de los horarios establecidos en cada centro, así como un control sobre la evolución y revisiones periódicas, pero también la derivación al centro facultativo correspondiente, por lo que se deduce que el alcance de este servicio es limitado y no puede equipararse, en ningún caso, al de un centro sanitario.

Sin perjuicio de lo anterior, a la vista de la emergencia sanitaria y de las facultades de intervención que el Ministerio de Sanidad ha delegado a las autoridades sanitarias autonómicas, la Comunidad de Madrid ha aprobado la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Ateniendo a esta Orden autonómica, la medida de intervención consistente en modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, es decir, la implementación de residencias “medicalizadas” se adoptará por la autoridad sanitaria competente, previa propuesta justificada y razonada en relación con su necesidad y viabilidad, formulada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia o de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad. Por tanto, tampoco esta Orden contempla esta opción como un marco jurídico obligado, sino que dependerá de su necesidad y viabilidad, dejando la puerta abierta a la discrecionalidad del organismo autonómico competente.

III- Consideraciones finales sobre la situación actual.

Hasta la fecha, a pesar del cruce de reproches de corte político de los que se han hecho eco los medios de comunicación, se desconoce si se ha llegado a adoptar esta medida de intervención en las residencias en la Comunidad de Madrid, pero no parece ser el caso.

Lejos de ello, sí ha trascendido que algunas entidades locales madrileñas, como Alcorcón y Leganés, se han visto en la obligación de recabar el auxilio judicial para obtener un pronunciamiento que supla la inactividad de las autoridades sanitarias autonómicas en las residencias de ancianos ubicadas en ambos términos municipales, como último recurso para proteger el derecho a la protección de la salud de los residentes, reconocido en el art. 43 de la Constitución. Tan es así, que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante autos de 21 y 27 de abril de 2020 ya ha adoptado medidas cautelarísimas, inaudita parte, ordenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que dote de manera inmediata a residencias de ancianos del personal sanitario necesario, así como de los medios precisos para desarrollar pruebas diagnósticas y cumplir, precisamente, lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo que hemos analizado previamente. 

Para no extendernos en demasía y, dado que la casuística es indudablemente muy amplia, dejaremos para un análisis diferenciado en este blog el régimen de responsabilidad inherente a las residencias de ancianos.

El revestimiento jurídico de la “desescalada” ¿Estado de alarma?

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El pasado martes 28 de abril el Gobierno aprobaba su Plan para la transición hacia una nueva normalidad y en su recurrente intervención de los sábados anunciaba que solicitaría una nueva prórroga del estado de alarma. Recordemos que en las fases que se proyectan, sobre todo las iniciales, seguirá habiendo serias limitaciones a nuestras libertades amén de que la crisis sigue reclamando como mínimo una gran coordinación entre administraciones si no un mando único. Ello sin perjuicio de que, como ha señalado también el Presidente del Gobierno, la “cogobernanza” deba ser clave en esta fase. Bienvenido, por tanto, si el Gobierno se ha dado cuenta de que debe hacer un esfuerzo aún mayor para contar en la toma de decisiones tanto con la oposición como con las administraciones autonómicas y locales. Sin embargo, el problema ha surgido cuando varios grupos parlamentarios –no solo de la oposición, sino también algunos grupos que apoyaron la investidura de este Gobierno- han anunciado que no votarán a favor de la prórroga del decreto del estado de alarma. La respuesta del Gobierno, por su parte, ha sido situar a estos ante el abismo: no hay un plan B al estado de alarma.

Así las cosas, desde la perspectiva jurídica, podemos preguntarnos: ¿es el estado de alarma la vía más adecuada para dar cobertura a la desescalada como sostiene el Gobierno? ¿Es verdad que no hay otras alternativas? Pues bien, en buena medida la respuesta a la segunda pregunta es presupuesto de la primera. Y es que solo es posible declarar cualquiera de los estados de emergencia previstos en el art. 116 CE “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1.1 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). Es decir, estamos ante instrumentos de extrema ratio de forma que solo se puede acudir a la declaración de estos estados si los poderes ordinarios son insuficientes.

Cuando nos encontramos ante crisis sanitarias los poderes ordinarios vienen delimitados en particular por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Esta norma prevé que las autoridades sanitarias competentes puedan adoptar medidas de “reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” de ciudadanos ante situaciones que supongan un riesgo para la salud (art. 2) y, además, cuando se trate de enfermedades transmisibles –como es el caso-, “además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). Asimismo, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública prevé medidas especiales y cautelares para situaciones excepcionales y de extraordinaria gravedad, exigiéndose que se dé audiencia previa a los interesados, “salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población”. Medidas similares se contemplan en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 26) y en la legislación autonómica correspondiente. Además, cuando tales medidas supongan “privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativaestablece la necesidad de que se solicite una autorización o ratificación judicial.

Se observa, por tanto, como las facultades que recogidas por la legislación ordinaria para responder a una crisis sanitaria son muy amplias. De hecho, esta fue la base jurídica en la que se apoyaron algunas de las decisiones que fueron adoptadas por algunas Comunidades Autónomas antes de que se decretara el estado de alarma. Así, entre las medidas más graves, destacan la cuarentena que se decretó el Gobierno canario en relación al hotel de Adeje; el confinamiento de varios municipios en Barcelona ordenado por el Gobierno catalán (Resolución INT/718/ 2020, de 12 de marzo de 2020); y el decretado por el Gobierno de Murcia para los municipios costeros, entre otras medidas de prevención (Orden de la Consejería de Salud por la que se insta la activación del Plan Territorial de Protección Civil de la Región de Murcia (PLATEMUR) para hacer frente a la pandemia global de Coronavirus (COVID-19)). El decreto del estado de alarma ratificó todas estas medidas en tanto fueran compatibles con el mismo y sin perjuicio de la necesaria ratificación judicial (DF 1ª).

De manera que, si tan intensas pueden ser las medidas amparadas por la legislación ordinaria, podría pensarse que en esta fase de desescalada ya no es necesario mantener el estado de alarma y bastaría con los poderes ordinarios indicados. Sin embargo, a mi entender ya en aquellos primeros momentos se estiraron al máximo estos poderes hasta casi desbordarlos –así lo sostuve en un artículo anterior –aquí-. Considero que los mismos están pensados para supuestos de afectaciones individualizadas de derechos o, como mucho, en los que se vean afectados un número limitado de personas, de ahí la lógica de que en la medida de lo posible se dé audiencia previa a los interesados y que se ratifiquen judicialmente las medidas. Imaginemos en la posición en la que quedaría aquel juez que tuviera que evaluar la proporcionalidad y necesidad de las medidas generales que en cada momento vaya adoptando la autoridad sanitaria. De ahí que,si de lo que hablamos es de restricciones generalizadas, proyectadas sobre un amplio espectro personal y sobre una variedad de derechos y libertades, la lógica sea la del Derecho constitucional de emergencia del art. 116 CE, con un control fundamentalmente político –aunque también pueda darse en última instancia el jurisdiccional-. A mayores, la magnitud de la crisis que, aunque de forma desigual, se extiende por todo el territorio justifica la existencia de ese mando único que centralice la toma de decisiones a nivel nacional,por mucho que se enfatice la necesaria colaboración y coordinación con otras autoridades según lo dicho; algo que solo es posible declarando el estado de alarma. Por el contrario, con los poderes ordinarios la autoridad competente para la adopción de decisiones recaería principalmente en los Gobiernos autonómicos, quedando relegado el Gobierno nacional a una posición residual limitada a las competencias para coordinar servicios de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias (art. 40.12 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).

En conclusión, el “Plan B” que sería recurrir a la legislación ordinaria y que las Comunidades Autónomas, coordinadas por el Gobierno de la Nación, aprobaran las medidas de desescalada no es adecuado constitucionalmente si tenemos en cuenta la intensidad de las restricciones de los derechos que todavía son necesarias y la conveniencia de que se mantenga un mando único para la adopción centralizada de las decisiones. Lo más correcto es mantener el estado de alarma. Eso sí, lo que tampoco es legítimo por parte del Gobierno es distorsionar la realidad mezclando churras con merinas. Los ERTE y otras medidas económicas para afrontar los efectos de la crisis no tienen por qué ir anudados a la declaración del estado de alarma. Podrían darse las unas sin el otro. Asimismo, si en su momento el Gobierno hubiera decretado el estado de excepción para la adopción de las medidas más intensas de confinamiento, que a juicio de algunos desbordaban el ámbito de las previsiones del estado de alarma –como estudiaba en el artículo antes señalado –aquí-, ahora se vería con más nitidez como las medidas menos restrictivas que se adoptan en la desescalada encajan perfectamente en las del estado de alarma: cómo hemos pasado de una prohibición de ejercer la libertad de circulación, con algunas excepciones, a un ejercicio sometido a severas condiciones, por poner un ejemplo. Por último, a nivel político, el Gobierno debería también replantearse la necesidad de reconstruir una mayoría política que sostenga el proyecto de reconstrucción del país, habida cuenta de los frágiles apoyos parlamentarios que le dieron la investidura y de la magnitud del reto que reclama una gran coalición. Aventuro, para ello, que el cauce constitucional tendría que ser la presentación de una cuestión de confianza ante el Congreso cuando las urgencias sanitarias nos permitan pensar en el futuro político, económico y social del país.

 

 

 

 

 

 

Estado, pandemia y medio ambiente

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Hace unos días, la Agencia EFE ) me entrevistó a raíz de la publicación de mi reciente monografía Constitución, ciudadanía y medio ambiente (Dykinson). El objeto de esta tribuna de opinión es compartir algunas de las reflexiones manifestadas al respecto y relación a la pandemia que nos asola

La primera idea fuerza que quiero manifestar es que la pandemia generada por el COVID-19 demuestra que necesitamos otro modo de vida, más conforme con los valores naturales, más protector de lo que nos rodea, de la vida, considero que ese es el valor esencial a cuidad y proteger.

Podemos comprobar, ya ha hay informaciones y estudios que lo están evidenciando, la actual situación de confinamiento en la que estamos la sociedad española, y buena parte de la mundial, se ha traducido en la reducción de la contaminación y en la recuperación de espacios naturales por los animales.  Una de las propuestas a modo de conclusión de mi nuevo libro, que recoge el contenido esencial de mi reciente Tesis Doctoral , consistente en la necesidad de una progresión histórica del Estado de derecho, democrático y social a una cuarta dimensión, que sería el Estado ecologista, considero se ve reforzada por las graves circunstancias que estamos atravesando desde hace ya varias semanas, la crisis mundial provocada por el coronavirus.

En este ya algo largo período, la naturaleza está demostrando que había parcelas que había invadido el ser humano. Al ser confinados en nuestros domicilios, esta ha vuelto a dar un paso y especies de animales que no transitaban por algunas partes de algunas zonas naturales lo están haciendo de nuevo.

A mi juicio, situaciones como el hecho de que la no movilidad de vehículos privados esté haciendo reducir de una manera importantísima los índices de contaminación en las grandes ciudades proyectan síntomas que tienen que convertirse en lecciones a futuro. Nuestros municipios tienen su aire más limpio, es algo paradógico, pero el entorno vital que tenemos es más saludable, menos contaminación, menos ruido.

Considero que el modo de vida que teníamos, que tenemos, es muy agresivo con los valores naturales, y este período de parón del ser humano, que es lo que se está produciendo por razón de una pandemia, la naturaleza (entre comillas) lo está agradeciendo.

No obstante, es obvio que no es deseable que se esté dando esta situación por ser consecuencia de una pandemia,  tendríamos que ser conscientes de esta realidad que acabo de esbozar, como expongo a mis alumnos cuando les explico el medio ambiente en la Constitución, porque, por ejemplo, no es sostenible la vida que llevamos cuando, por ejemplo, una persona que pesa 60 o 70 kilos se transporte con una máquina que pesa 1.200 o 1.500 kilos. Debemos pensar en medios de transporte colectivo, compartidos, andar o ir a los sitios de trabajo u ocio en bici.

En mi opinión, la pandemia no debería quedar en vacío y, aparte de otras lecciones que estamos viendo, sociales, de solidaridad, de imaginación, de investigación y desarrollo acelerados, la gran lección es respetar el entorno, y que a futuro podamos dejar a los que vienen después, como se viene diciendo desde 1987 (informe que elaboró la primera ministra noruega Gro Harlem Brundtland que propuso el concepto de desarrollo sostenible), como mínimo la misma situación ecológica que disfrutamos ahora, pero en ningún caso peor.

Cuando en estas fechas de abril se está hablando por parte de nuestros representantes públicos de hacer un gran acuerdo de reconstrucción social y económica de España, lo que me parece importante que debe tener ese futuro y deseable acuerdo es un contenido muy importante de la preservación de los valores naturales, introducir ese Estado ecologista que propongo, como una cuarta evolución del Estado de derecho, del Estado democrático y del Estado social. Nuestra fórmula constitucional de Estado social y democrático de Derecho se vería sin duda enriquecida y actualizada.

En la última de las treinta conclusiones de mi tesis doctoral, que forma parte de mi reciente libro, abogo, como digo, por un Estado ecologista como una profundización y especial compromiso del Estado social. Literalmente lo expreso así: “Posiblemente, la tercera década del siglo XXI será el momento en que deba surgir el “Estado ecologista”, como una profundización y especial compromiso del Estado social. La estructura estatal, como organización racional del poder político, que empezó siendo un Estado liberal de Derecho, que evolucionó hacia el Estado democrático y, finalmente, pensando en el bienestar material general, llegó a ser un Estado social en el siglo XX, quizá en la tercera década del presente siglo, esa estructura política Estado ha de pensar en el entorno de vida que nos rodea, con carácter transversal y prioritario, y convertirse así, en una cuarta dimensión, en un “Estado ecologista”.

Relacionado con esta propuesta, en mi tesis doctoral recojo un contenido importante de la actual la Constitución de Ecuador, que introduce el concepto de in dubio pro natura, es decir, en caso de duda en el momento de tomar una decisión de Estado, debe prevalecer el respeto a la naturaleza. En mi tesis y en el reciente libro derivada de la misma, planteo que en una futura reforma constitucional de España se inserte este principio general.

Para concluir, y muy relacionado con lo anterior, considero esencial e histórico del papel de la Unión Europea en la defensa del medio ambiente, y lo sigue siendo en el actual mandato de la Comisión Europea con su Pacto Verde Europeo, y valoro también como importante el paso dado en el Gobierno al elevar al rango de vicepresidencia al Ministerio de Transición Ecológica, que esperemos se traduzca en hacer más medioambiental toda la acción pública del Estado y del resto de poderes públicos en nuestro país.

Las posiciones bajistas en bolsa en las crisis económicas

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Artículo previamente publicado en Diario Jurídico y consultable aquí.

La enfermedad COVID-19 ha hecho y está haciendo un tremendo daño tanto a la salud de las personas cuanto verdaderos estragos en todos los sectores económicos de la sociedad, hasta la fecha desconocidos, y que posiblemente vaya a superar en daños al tejido empresarial más que la crisis de 2008.  En los mercados financieros ocurre exactamente igual. Debido a que un mercado financiero es, simplemente, el lugar (no físico) donde se intercambian activos financieros y se fijan sus precios, está igualmente expuesto a este tipo de problemas cuando aparecen crisis macroeconómicas que afectan a multitud de países. Y la bolsa es el mercado financiero especializado por excelencia, en el que se realizan compras y ventas de acciones y de obligaciones, fijándose, asimismo, un precio público llamado cotización. Estas cotizaciones o precios de los valores van fijándose mediante la típica confrontación de las ofertas y demandas sobre ellos.  Pero a diferencia de en otros mercados, en la determinación del precio entran variables que ni se tienen en cuenta en otros mercados de productos, y que aquí es especialmente sensible, tal como el riesgo, la incertidumbre (de todo tipo: política, económica, por pandemias como la actual..etc) y las expectativas de precios futuros.  De ahí radica la intensidad de las oscilaciones de los precios en la bolsa, mayor que en el mercado de bienes.

 En el mercado bursátil o secundario de la bolsa, que es donde se centra este artículo, se analiza la tendencia o trayectoria de las cotizaciones de los valores, existiendo tres tipos de evolución de los precios o de tendencias:

1ª.- Tendencia alcista, cuando cada mínimo está por encima siempre del anterior

En este caso, lo inversores apuestan porque el precio de la cotización subirá.  Este es un supuesto en el que, si bien se da en momentos de una cierta estabilidad económica y que, normalmente, está auspiciada por las políticas monetarias de los respectivos Bancos Centrales a nivel global, suele darse, sin lugar a dudas, en periodos en los que no ha terminado una recesión económica pero que los inversores se anticipan analizando que las acciones subirán.

2ª.- Tendencia lateral, cuando el precio se mantiene más o menos estable

Este es un supuesto en el que a los inversores no les atrae la situación porque el rendimiento que puede obtenerse es muy poco.

3ª.- Tendencia bajista, cuando los máximos relativos son cada vez más bajos

Es este supuesto donde se centra el presente análisis, el de las posiciones bajistas.  Los inversores bajistas ganan dinero cuando un activo cae de precio, a diferencia de los alcistas. Para ello, lo que hacen es tomar prestadas acciones (o bonos) y venderlas al recibirlas. Cuando se acaba el periodo del préstamo, deben renegociarlo o comprar los títulos en el mercado para devolverlos a su legítimo dueño.  Las posiciones bajistas o cortas son utilizadas por los inversores cuando creen que el mercado va a caer y quieren sacar rentabilidad de ello para proteger su posición cuando ven demasiada volatilidad.  Por tanto, el inversor bajista es aquel que toma prestadas acciones con la expectativa de que caigan en bolsa para venderlas y recomprarlas más tarde, ganando con la diferencia. Es decir, gana cuando los títulos pierden valor.

 La operación que llevan a cabo los inversores bajistas es la que apuesta por la caída de una acción y se instrumenta a través de varios productos fundamentalmente: Acciones prestadas, Opciones, Futuros, Warrants y CFDs.

–   Acciones prestadas: es la opción más usada y de la que se va a explicar en este caso. Consiste en tomar prestadas X acciones de una sociedad cotizada a cambio de pagar un interés al bróker. El objetivo es vender esas acciones al precio actual y cuando caiga la acción en el mercado volver a comprar las acciones para devolverlas.  La ganancia sería equivalente al: precio de venta – precio de compra- interés pagado. Como es un préstamo, evidentemente, a mayor tiempo que pase, menor será el beneficio potencial del prestatario de las acciones al tener que pagar la comisión por el préstamo todos los días.  Si bien podría ocurrir, en contadas ocasiones, que la empresa sometida a muchas posiciones bajistas empezara a subir la cotización de sus acciones, se podría dar el caso, entonces, de que aquellos que tengan las posiciones cortas se vean obligados a recomprar las acciones por sus brokers, lo que se conoce como short squeeze, los inversores cortos o bajistas, en la mayoría de las ocasiones obtienen una máxima ganancia del 100%.

– Opciones (derechos de compra y de venta sobre un activo, ya acciones, índices bursátiles, materias, primas, etc., llamado activo subyacente):  hay varias estrategias con opciones que permiten beneficiarse de una caída de mercado.

–  Futuros: en el caso de futuros sobre acciones la venta del mismo permitiría pagando unas garantías posicionarnos a la baja en dicha compañía.

– Warrants  (producto derivado de un activo subyacente que puede ser cualquier tipo de activo financiero): por ejemplo, al utilizar comprar un warrant put tenemos el derecho, no la obligación, de vender un activo a un determinado precio, en cualquier momento, desde la fecha de compra hasta la fecha de vencimiento (si el warrant es americano) o sólo en la fecha de vencimiento (si el warrant es europeo).

– CFDs (Contratos por Diferencia): son derivados que replican el comportamiento de un subyacente. La referencia de precios con el subyacente no tiene por qué coincidir de forma exacta y puede haber divergencias en cuanto a la liquidez del mercado.

Pues bien, con la actual crisis de esta envergadura, el pasado 16 de marzo 2020,  la CNMV  (Comisión Nacional del Mercado de Valores, organismo oficial español creado en 1988 por la derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la supervisión e inspección de los mercados de valores españoles y de la actividad de cuantos intervienen en los mismos), prohibió temporalmente, durante un mes  -hasta el 17 abril 2020, pudiendo prorrogarse por periodos adicionales no superiores a tres meses-, la constitución o incremento de posiciones cortas netas sobre acciones cotizadas en los centros de negociación españoles (Bolsas de Valores y Mercado Alternativo Bursátil, MAB).  La prohibición afectaba, y sigue afectando a fecha del presente artículo, a cualquier operación sobre acciones o relacionada con índices, incluyendo operaciones de contado, derivados en mercados organizados o derivados OTC (abreviatura ésta de Over the Counter, operaciones realizadas en el mercado para derivados como swaps, futuros… etc), que suponga crear una posición corta neta o aumentar una preexistente, aunque sea de forma intradiaria.  Cuatro días antes, en la noche del jueves 12 de marzo, la CNMV emitía un comunicado en el que prohibía la venta en corto de, nada menos que 69 empresas españolas, para el día siguiente 13 de marzo,  sobre todas las acciones líquidas admitidas a negociación en las Bolsas de Valores Españolas cuyo precio hubiera caído en más de un 10% durante la sesión del 12 de marzo de 2020 y sobre todas las acciones ilíquidas cuya caída ha sido superior al 20%.

Sobre las inversores cortos en España, ya el 27 de Mayo de 2010, un acuerdo de la CNMV, a propuesta del desaparecido Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR), actual Autoridad Europea de Valores y Mercados (en inglés, ESMA),  exigía la comunicación de toda posición corta sobre cualquier valor cotizado español -acciones y cuotas participativas- que alcanzara o superase el 0,2% del capital social de la empresa emisora; esta comunicación se exigía y se sigue exigiendo a los inversores para la CNMV, haciéndose  públicas al mercado, para todos los ciudadanos, las inversiones bajistas que alcanzaran o excedieran  del 0,5% del capital del emisor.

 La cuestión es: ¿por qué ese temor de los organismos oficiales, nacionales e internacionales, a la posiciones cortas o bajistas en situaciones de crisis?  Pues por la razón de que la finalidad de las ventas en corto consiste en apostar a que los títulos de una empresa van a cotizar a la baja y sacar tajada de ello.  No hay realmente inversión, sino especulación: obtener provecho económico de las adversas situaciones de crisis económicas, no sólo a nivel local cuanto en un contexto internacional.  Y en este caso, entran en juego los fondos multinacionales, que son los que, en realidad, toman prestado las acciones y productos derivados a los brókers con el fin de obtener unas ganancias colosales y que, en la mayoría de las ocasiones, siembras previas dudas sobre los mercados con informes pesimistas hechos, evidentemente, a su medida. En efecto, normalmente son ‘hedge funds’ (fondos de inversión libre cuyo objetivo es la maximización de la rentabilidad en sus operaciones) que alquilan acciones para venderlas y después comprarlas cuando tienen que devolverlas. Las posiciones bajistas generan, en el mercado de los inversores, una sensación en éstos de que realmente aquellos poseen una información superior.  Los más afectados por las posiciones cortas, en la banca, son los bancos medianos cuyo negocio está concentrado en España y, por lo tanto, más expuestos a las sospechas que levanta el país (BBVA y Santander, por tener el grueso de su negocio fuera del país, apenas sufren esta especulación).

Por poner un ejemplo de lo que hacen estos fondos, nos centramos en el mayor fondo de inversión mundial por activos gestionados:  el estadounidense Bridgewater Associates.  Este fondo, al comenzar la crisis actual por el COVID-19,  decidió entrar a la acción en los mercados de Europa;  había construido posiciones cortas sobre, al menos, 36 compañías europeas por un importe total de unos 22.000 millones de euros y, aunque algunas de ellas eran anteriores, una gran parte de sus apuestas bajistas se hizo efectiva a través de ventas masivas en el mercado el lunes 9 de marzo (el llamado ya Lunes Negro para la bolsa española pues registró la quinta mayor caída de su historia; para el IBEX 35, su cuarta mayor caída de su historia), siendo probablemente uno de los principales factores que contribuyó a la caída bajista.  Bridgewater posee alrededor de 1.160 millones de euros en el Ibex 35.

Pero, evidentemente, hay muchos más fondos que operan de esta forma especuladora.  El también estadounidense AQR Capital Management tiene más de 800 millones de euros apostados contra valores españoles: 400 millones en Inditex, 180 millones contra Cellnex, 170 millones en Bankia, 62 millones en Ferrovial y cerca de 10 millones en Técnicas Reunidas.  El inglés Marshall Wace, a finales del pasado año 2019, era el más activo y agresivo en el selectivo de la bolsa española.

Ya en el verano de 2012 (lunes 23 de julio), en plena crisis económica, la CNMV acordó prohibir de forma cautelar con efectos inmediatos y con carácter transitorio, por un periodo de tres meses, la realización por cualquier persona física o jurídica de operaciones sobre valores o instrumentos financieros que supongan la constitución o incremento de posiciones cortas netas sobre acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español  –por la situación de extrema volatilidad que atraviesan los mercados de valores europeos, podría perturbar su ordenado funcionamiento y afectar al normal desenvolvimiento de la actividad financiera, según rezaba dicho Acuerdo-.

Pero las posiciones cortas no sólo atacan cuando las crisis económicas son a nivel global, sino que, en un determinado país, cuando una empresa cotizada se encuentra en situación de problemas, los bajistas no sólo pueden hundir a dicha compañía, sino arrastrar una verdadera caída bursátil, afectando colateralmente a otras muchas empresas. Esto ocurrió con Liberbank hace casi tres años, cuando la CNMV acordó el lunes 12 junio 2017 la prohibición de la realización de ventas en corto y operaciones similares con respecto a dicho valor -dicha prohibición duró, mediante prórrogas, hasta el 21 noviembre de ese año- pues cinco días antes se había acordado decidir y acordar las medidas definitivas sobre el extinto Banco Popular, S.A y esto último podía repercutir en Liberbank mediante una fuga masiva de depósitos.

El régimen de segunda oportunidad en tiempos de pandemia. A propósito del desafortunado RDL 16/2020

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La crisis sanitaria por el COVID-19 ha traído consigo una crisis económica de importante magnitud, fruto de la paralización de la actividad impuesta por el decretado estado de alarma. Se dice que es una crisis peor que la del 2008 y ya se empieza a denunciar la insuficiencia normativa y el previsible colapso de los juzgados mercantiles fruto de la avalancha de concursos de acreedores que se esperan.

Lo que singulariza esta crisis es su carácter global, afecta a todos los sectores y no a uno específico como aconteció con la financiera de 2008. Pero siendo su dimensión mayor, su hecho generador, una crisis sanitaria, es un acontecimiento transitorio que, como todos esperamos y deseamos, pasará. Por ello, las situaciones de insolvencia que se están generando no siempre deberían resolverse con la liquidación del patrimonio del deudor. Más al contrario, lo razonable es favorecer una salida convencional de la crisis, que los deudores y acreedores lleguen a acuerdos con moratorias e incluso quitas que permitan dar un respiro al deudor.  Y no sólo debe favorecerse el convenio concursal sino también mecanismos preconcursales como el acuerdo extrajudicial de pagos, tal y como brillantemente se defendió aquí.

Teniendo en cuenta que el 55% de las Pymes son personas físicas, no me cabe duda de que el régimen de segunda oportunidad o, más técnicamente, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en el art. 178 bis LC es un instrumento útil para atender a las situaciones de insolvencia de la persona física del que carecíamos por cierto en 2008. Resaltar este aspecto es importante. Hoy empresarios y consumidores tienen un remedio que les permite la extinción de la deuda pendiente tras la liquidación del patrimonio embargable favoreciéndose el reinicio de actividades empresariales y consumo, tan importantes para el crecimiento económico.

El procedimiento para lograr este remedio es largo y tortuoso, siendo muy necesarias reformas al respecto que espero se lleven a cabo aprovechando la necesaria transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración y exoneración de deudas aprobada en junio de 2019. Ya he hecho propuestas al respecto que pueden consultarse aquí.

Entre los requisitos que se exigen para la obtención de la exoneración y que he analizado aquí, destaca el de haber intentado el deudor un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), siempre que reúna los requisitos para hacerlo. El planteamiento tiene su lógica: si el acreedor tiene riesgo de perder su derecho de crédito porque va a aplicarse la exoneración, tendrá más incentivos a llegar a un acuerdo. Pero para esto era preciso una exoneración de deudas “generosa” que incentivara el acuerdo, lo cual finalmente no sucedió cuando se aprobó la regulación. Por eso el AEP se ha convertido en un mero trámite tal y como reflejan los datos.

De hecho, el cumplimiento de este requisito ha dado mucha guerra en la aplicación práctica de la norma, por la dificultad de saber cuándo había que entender “intentado” un AEP. Precisamente esto se planteó cuando ningún mediador concursal acepta el encargo de tramitar el AEP. En algunos juzgados se ha inadmitido la declaración de concurso consecutivo por entender que no se había intentado el AEP y ello supuso un impedimento para la obtención de la exoneración de deudas por falta de cumplimiento del requisito de intentar el AEP. La resolución de la Dirección General de los  Registros y del Notariado (DGRN) de 14 de mayo de 2019 consideró que había que tenerlo por intentado el AEP cuando los mediadores no aceptan. Había que evitar que el deudor se viera perjudicado por circunstancias que le eran ajenas y, de hecho, en alguna sentencia se reclamaban medidas disciplinarias contra esos mediadores que se apuntan en una lista y luego no aceptan el cargo.

Alguien podría preguntarse por qué un mediador no acepta el cargo cuando voluntariamente se ha incorporado a una lista para ser nombrado. Cuando uno no acepta puede pensarse que es porque hay causa justificada, pero cuando son varios los que no aceptan y, por ejemplo, tampoco el notario asume las tareas de intermediación que le ofrece el art. 242 bis LC en caso de deudores no empresarios, eso es porque algo falla. Y sí, algo falla tal y como denuncié aquí y es que el procedimiento concursal está diseñado de forma que los profesionales que en él participan (mediador en la fase preconcursal y administrador concursal) pueden no cobrar sus honorarios, lo cual no les exime de asumir las responsabilidades que la ley establece. Pues bien, esto podría arreglarse si ahora que necesitamos más que nunca facilitar la salida convencional de la crisis, dotáramos a los profesionales de mecanismos para que se ocuparan de hacer este importante trabajo que supondría una descongestión de los juzgados. Igual que existe un turno de oficio de abogados que asesoran al deudor en el procedimiento concursal y también establecerse lo mismo para mediadores de manera que se les garantice que puedan cobrar por su trabajo. Pero ningún mecanismo se ha ideado para remunerar al mediador concursal, problema que se traslada también a la administración concursal. Lo normal es que el mediador termine siendo administrador concursal planteándose para ambos el mismo problema retributivo.

Por esta razón hay mediadores que no aceptan el encargo a pesar de que voluntariamente se apuntan al listado para ser nombrados. Saben que pueden no cobrar, pero se apuntan en dicho listado. Si se niegan a aceptar ponen en riesgo el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho que es que el deudor que cumpla los requisitos legales para hacerlo, haya intentado un AEP. Ante esta situación de profesionales que voluntariamente se postulan para ser nombrados y luego no aceptan porque no cobran (cosa que ya saben cuando se apuntan), la reacción del legislador podía ser en dos direcciones:

1ª. Sancionar al mediador que no acepte la gestión de la mediación. Esta era la tesis que acogía en el art. 16 del Proyecto de Real Decreto de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en la Administración de justicia : “Hasta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursa! que fuera designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que, sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni mediador ni administrador concursa! por un plazo de tres años en la provincia en la que radique la notaría o el registro que lo hubiera designado” .

El profesional que se postula para ser mediador debía ser coherente con su decisión. Enterados de las pretensiones del Gobierno, muchos mediadores (más bien administradores concursales) dijeron que se borrarían de la lista de mediadores.

2ª. Decidir que sea el mediador con su aceptación (justificada o no) el que decida si el deudor puede intentar o no un AEP. Y esto es lo que se ha hecho en el RDL 16/2020, de 28 de abril donde el Gobierno cambia diametralmente de criterio en una norma que, como dice en su preámbulo pretende “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de los concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia”. Y ¿cómo lo hace?

El RDL establece una serie de medidas concursales y societarias, dedicando el artículo 17 textualmente a la “agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos”.  Como he dicho, en el contexto actual todo lo que sea agilización y además suponga favorecer la salida convencional de la crisis, merece un aplauso. Sin embargo, a pesar de la rúbrica, lo que se hace es otra cosa. De nuevo, como viene siendo habitual en la regulación dictada en esta pandemia, parece una cosa, pero realmente es otra.

Dispone la norma citada que “durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado”.

¿Y esto qué significa? Pues que es que son los mediadores concursales los que con su rechazo determinan si el deudor llega a una solución de su crisis fuera del concurso de una forma relativamente rápida o le mandan a un concurso consecutivo con costes, en el que habrá que nombrar un administrador concursal que se va a encontrar con el mismo problema de retribución. La norma aprobada norma hace la “ficción”: el intento de nombramiento de mediador es equiparable al intento de AEP. Es ficción porque es mentira. Los acreedores ni se han enterado de la película. Descubren que el deudor se ha declarado en concurso consecutivo, que se abre en fase de liquidación sin posibilidad de convenio en caso de deudor consumidor.

Entiendo que, aunque la norma no se refiera a ello de manera expresa, el art. 17 RDL 16/2020 implica dar por cumplido el requisito previsto en el art. 178 bis.3 LC de haber intentado un AEP a los efectos de la obtención de la exoneración del pasivo. La mención de haber intentado “sin éxito” entiendo que no puede querer significar que no se ha intentado. De ser así nada aportaría el precepto. Por ello, podrá solicitarse el concurso consecutivo y la exoneración y esta última privará a los acreedores de sus derechos de crédito.  Es decir, en un momento en el que llegar a acuerdos con los acreedores es imprescindible, esta regulación precisamente lo dificulta. Y todos estos efectos los van a provocar unos profesionales que se han apuntado en un listado y que deciden no aceptar el cargo. En su mano está que se cumpla o no el requisito de intentar un AEP. Pierde el deudor la oportunidad de resolver de manera rápida su insolvencia. Pierden los acreedores porque pueden ver extinguidos sus derechos de crédito por aplicación de la exoneración. Ganan los mediadores concursales que no se ven obligados a trabajar sin cobrar… En el contexto de crisis brutal que vivimos es el interés de este colectivo el que ha prevalecido… Creo que la reforma no ha sido muy afortunada.

A mi juicio, habría que diseñar un turno de oficio en materia de segunda oportunidad garantizando unos ingresos mínimos a los profesionales que en él intervienen. Facilitar el AEP supone ahorrar recursos públicos porque evitamos que se ponga en marcha la lenta y atascada maquinaria judicial.

También la regulación del AEP debe modificarse, dulcificando mayorías exigibles para lograr el AEP, que el nombramiento de los mediadores sea realizado por los decanatos de los juzgados sin intervención de notarios ni Cámaras de comercio ni del Registro Mercantil. Hay que suprimir trámites y que se vean implicados acreedores privilegiados y los acreedores públicos, aunque sea en parte. Y, por supuesto, como ya se ha señalado en este blog, deben ser los jueces mercantiles los que atiendan todos los concursos de acreedores privando a los jueces de Primera Instancia de competencia sobre concursos de consumidor. La experiencia ha sido un desastre, salvo en territorios como Barcelona donde se ha procedido a la especialización de un juzgado de Primera instancia para atender este tipo de procedimientos.

Son muchos los cambios que necesitamos hacer para que realmente funcione una idea que es buena y que siempre he defendido, la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor insolvente de buena fe. Algunos de estos cambios los desarrollo aquí. Si hay deudores honestos y desafortunados son precisamente los afectados por esta pandemia.  Este Gobierno tiene que asumir que la Ley Concursal es un potente instrumento de política económica y su adaptación a la Directiva europea debe ser una prioridad. Esto no lo arregla el Texto Refundido de la Ley Concursal que precisamente por ser in texto refundido no cambia el sistema. La LC debía estar preparada para atender situaciones de crisis y, de nuevo, en esta, revela su insuficiencia porque necesitamos instrumentos preconcursales eficaces. Y lo que es peor con el RDL 16/2020 hemos desaprovechado el que teníamos y el riesgo de colapso judicial se ha incrementado. Apelo a la buena voluntad del colectivo profesional de los mediadores concursales y favorezcan la salida convencional de la crisis. Todos debemos arrimar el hombro en la medida de nuestras posibilidades para salir de esta situación que tan duramente está azotando a algunos colectivos.

 

 

¿Propone el Gobierno cerrar colegios especializados para niños con necesidades educativas especiales?

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Interrumpo su confinamiento para hablar del futuro de los colegios especiales; por ser breve daré los antecedentes por analizados aquí, por mi querido Leopoldo Gandarias, o aquí.  

¿Peligran los colegios y aulas especiales, con 36.512 alumnos con necesidades educativas especiales? La preocupación deriva del proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE), impulsado por el Gobierno, concretamente de su disposición adicional cuarta, que establece:

“Las Administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta ley. El Gobierno, en colaboración con las Administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2.e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto Objetivo de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios.”

El Gobierno, por tanto, pretende transformar los colegios de educación especial en “centros de referencia y apoyo para centros ordinarios”, quedando reservados para la escolarización de alumnos que requieran atención “muy especializada”, y ello podrá suceder desde la entrada en vigor la norma, pues el plazo de diez años se aplica sólo al desarrollo de un plan que dote recursos a los colegios ordinarios. El peligro es inminente.

¿Qué es atención “muy especializada”? Lo ignoro, el concepto es elástico, pero la ministra Celaá, en su intervención en el Pleno del Senado (Diario de Sesiones de 11 de diciembre de 2018), aclaraba su objetivo: “(…) impulsar el proceso de transformación de los centros de educación especial para convertirlos en centros sectoriales de apoyo a la inclusión, que brinden el asesoramiento y la ayuda necesarios para que el alumnado que actualmente está escolarizado en esos centros específicos pueda incorporarse progresivamente a los centros ordinarios”. No hay matiz, el traslado afecta a todos los alumnos, la atención “muy especializada” parece la excepción puntual a la regla general.

La Sra. Celaá y el presidente Sánchez niegan que su intención sea “cerrar” colegios, pero la realidad es tozuda: vaciando aulas y convirtiendo una escuela en un centro de recursos, dejará de ser un colegio. De poco sirve que el colegio de mi hija sea reconvertido mientras ella es forzosamente escolarizada en un centro ordinario que, previsiblemente, carecerá de recursos para atender alumnos con necesidades especiales. Emilio Pérez Pombo, padre de un niño en edad escolar que empata a cromosomas impares con mi hija, cuenta aquí que medidas análogas vigentes en Cataluña tienen escaso éxito en la inclusión de los niños escolarizados en colegios ordinarios. La terca realidad: tan probable es la aprobación de la LOMLOE como la carencia de recursos para convertir colegios ordinarios en inclusivos. Tampoco consta una memoria económica de las medidas propuestas.  

Me preguntan con frecuencia por qué el Gobierno pretende desmantelar los colegios especiales. Quiero creer que la ministra Celaá tuvo mejor voluntad que acierto cediendo a presiones del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que exigió al Gobierno “la abolición del sistema separado de educación para estudiantes con discapacidad en centros especiales”. 

CERMI tiene un objetivo perverso: utilizar a nuestros hijos con discapacidad como recursos educativos para que otros alumnos se eduquen en diversidad. Jesús Martín, delegado del CERMI Estatal para los DDHH y la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo explica: “educar en la diversidad es muy importante para crear una sociedad inclusiva. La educación es básica, porque no se puede pretender que haya personas que de adultas apuesten por legislar en favor de la discapacidad si no la han conocido ni han convivido con ella”. Ingeniería social con las personas con discapacidad, el fin justifica los medios: ¿por qué me obliga Isabel Celaá a sacrificar la educación de mi hija para formar inclusivamente a niños no discapacitados? ¿Por qué CERMI actúa contra los intereses de sus representados?

CERMI exige que la escolarización gravite sobre la discapacidad, y no sobre las necesidades educativas especiales; es un error con terribles consecuencias. La discapacidad no justifica la escolarización de mi hija en un colegio especial u ordinario, no existen colegios para personas con discapacidad. La discapacidad de mi hija no es un factor relevante en su escolarización: lo importante para ella, para su inclusión, es la satisfacción de sus necesidades educativas. Para algunos la vía idónea será el colegio ordinario y para otros el especial, siempre con recursos adecuados que no están previstos. 

Al que sólo tiene un martillo todo le parecen clavos: para CERMI todo es discapacidad. Sin embargo, en la ecuación educativa, sustituir “necesidades educativas” por “discapacidad” elimina la única solución posible (satisfacción de necesidades educativas en colegios especiales u ordinarios) y hace el problema irresoluble: la escolarización forzada en colegios ordinarios sin recursos ni satisface las necesidades educativas ni beneficia a la discapacidad; condena al desamparo y abandono a los alumnos con necesidades especiales al negarles la igualdad real y efectiva, que exige un punto de partida semejante para todos.

Mientras, el Gobierno maneja admirablemente “el relato”: basa la transformación de los colegios especiales en el artículo 24.2.e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y en el ODS cuarto. ¿Quién se opondría a tan benéficos pilares? Pero, aunque aceptáramos basar el problema en la discapacidad, su propuesta no encuentra justificación: 

Por un lado, la Convención (el artículo 24.2.e)) exige a los estados asegurar que “se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión”: tal exigencia debe cumplirse en centros ordinarios y especiales, por igual, pues ambos son medios para alcanzar la inclusión, no hay motivo por tanto para la extinción de estos últimos. 

Por otro, nada hay ni en el ODS cuarto (“Garantizar una educación inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de aprendizaje durante toda la vida para todos”) que aconseje el desmantelamiento de colegios especiales. Al contrario, su existencia (1) asegura “el acceso igualitario a todos los niveles de la enseñanza y la formación profesional para las personas vulnerables, incluidas las personas con discapacidad” (meta 4.5), y (2) garantiza para sus alumnos la existencia de “instalaciones educativas que tengan en cuenta las necesidades de los niños y las personas con discapacidad y las diferencias de género, y que ofrezcan entornos de aprendizaje seguros, no violentos, inclusivos y eficaces para todos” (meta 4.a). 

Recordaré que el ODS cuarto debe ser interpretado conforme a la Declaración de Incheon para la Educación 2030: la finalidad de la inclusión y la equidad es “brindar a todos iguales oportunidades y no dejar a nadie atrás”, especialmente a las personas con discapacidad. Los colegios especiales aplican ejemplarmente dichos principios: la educación de alumnos con NEE es su fin, no sometido a objetivos de ingeniería social impuestos por CERMI, y si alguien no ha dejado a nadie atrás son los colegios especiales, que atienden a muchos alumnos, como mi hija, invitados a abandonar colegios ordinarios.

El asunto tiene muchos ángulos, el derecho humano de los padres de elegir la educación de sus hijos; interés del menor; apropiación partidista de los ODS y de términos como “inclusión”… o la ofensiva acusación de segregar a nuestros hijos por llevarles a un cole u otro, bajeza similar a la del policía de balcón que, durante la fase inicial del confinamiento, reprochaba el paseo de niños con discapacidad sin atender a necesidades especiales que, entonces sí, fueron correctamente apreciadas por el Gobierno. 

Sólo pido que apliquen medidas análogas en educación: apelo a la sensatez de la ministra Celaá para que impida el desmantelamiento de los colegios especiales y dote de recursos a ambas opciones educativas. 

 

Todos mirando a Europa

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No han transcurrido 10 años de la última crisis económica que amenazó con llevarse el proyecto europeo por delante o al menos uno de sus aspectos nucleares (la moneda única), cuando de nuevo, con ocasión del Covid-19, otra vez todas las miradas se dirigen a la Unión Europa (UE).

Llegados a este punto, cabe preguntarse si la UE está mejor equipada para afrontar la crisis económica que se avecina y en todo caso sí se han aprendido algunos errores del pasado.

Conviene recordar que no fue hasta la llegada de Mario Draghi a la presidencia del Banco Central Europeo en 2011 con su famoso discurso “whatever it takes” de julio de 2012 ”haré todo lo necesario para preservar el euro, y créanme será suficiente” cuando comenzó a juicio de muchos, a iniciarse la verdadera salida a la crisis económica mediante la decisión del Banco Central Europeo (BCE) (Decisión del BCE de 6 de septiembre de 2012 y Decisión BCE 2015/774, de 4 de marzo de 2015) de adquirir deuda pública de algunos Estados miembros en los mercados secundarios reduciendo la famosa “prima de riesgo” que amenazaba con ahogar financieramente a algunos países.

Traigo deliberadamente a colación este ejemplo por ilustrativo, porque, en este año 2020, vuelve a detectarse como en aquel entonces en el debate público europeo por parte de algunos dirigentes una visión estereotipada, reduccionista y dicotómica, que pretende reproducir la fábula de la hormiga (países del norte) con la de la cigarra (países del sur).

Y es que en la pasada crisis económica fueron precisamente algunos dirigentes – no todos – de la órbita del norte, – bajo una perspectiva más de tipo moral que con fundamento económico – los que más se opusieron y retrasaron la intervención del BCE, en el mercado secundario de bonos soberanos, porque argumentaban ello incitaba a no seguir una sana política presupuestaria, cuando se ha demostrado que dicha intervención, junto con las necesarias reformas estructurales, supuso un balón de oxígeno para los países miembros más vulnerables, por cuanto la factura del pago de intereses (prima de riesgo) se comía todo el esfuerzo realizado en los ajustes presupuestarios, cayendo en un círculo vicioso de muy difícil salida, y que, gracias en parte a la intervención del BCE, se logró escapar de él.

En otros países como por ejemplo EEUU, la Reserva Federal (el equivalente al BCE) en la anterior crisis actuó de inmediato para sofocar el incendio financiero, mientras que en Europa nos enfrascábamos en debates más teóricos que prácticos.

Incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha tenido que pronunciar en sendas sentencias de 16-06-2015 (C-62/14) y de 11-12-2018 (C-493/17), resolviendo dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional Alemán, dictaminando que la compra de bonos soberanos en los mercados secundarios no es contraria a los artículos 119, 123, apartado 1, y 127, apartados 1 y 2, todos ellos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE).

Algunos dirigentes públicos opinaban que la elevada prima de riesgo reflejaba la falta de capacidad y voluntad del país en cuestión para realizar los ajustes presupuestarios necesarios. Pues bien, resulta muy revelador el fundamento jurídico 72 de la Sentencia del TJUE de fecha 16/06/2015 que indica: “…los tipos de interés de los bonos soberanos de los diferentes Estados de la zona euro experimentaban una gran volatilidad y unas divergencias extremadamente importantes Según el BCE, tales divergencias no se debían únicamente a las diferencias macroeconómicas entre esos Estados, sino que tenían su origen, en parte, en la exigencia de primas de riesgo excesivas para los bonos emitidos por ciertos Estados miembros, destinadas a cubrir el riesgo de estallido de la zona euro”.

Igualmente, conviene también reproducir el FJ 144 de la Sentencia del TJUE de fecha 11/12/2018, donde se señala que “…la Decisión 2015/774 – del BCE- no tiene por efecto neutralizar en los Estados miembros beneficiarios la incitación a aplicar una sana política presupuestaria”. 

Con esto tampoco quiero llegar a la tesis igualmente simplista y sesgada contraria, de acusar a nuestros compatriotas europeos de falta de compromiso (como si a ellos no les afectase también las crisis y sus poblaciones no tuvieran también problemas económicos).

En estos momentos tan cruciales nada puede resultar más contraproducente y dañino que dividir a la UE en bloques norte/sur, derrochadores/austeros, sino, al contrario, trascender por parte de todos dicha división y ser conscientes de que nos une un pasado brillante de paz y prosperidad, y un gran potencial de futuro por descubrir, que no se encuentra ni en la polarización, ni en las etiquetas ni en los dogmas, sino en el pragmatismo, el pacto y en el reconocimiento del otro, como parte integrante de un proyecto compartido como es el europeo.

Por ello cobran tanta importancia las palabras pronunciadas por la Presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen en su discurso en el Parlamento Europeo de 16 de abril de 2020 “ha llegado la hora de dejar atrás las antiguas divisiones, disputas y recriminaciones. La hora de salir de nuestras posturas atrincheradas”.

Recuperando el razonamiento de si estamos ahora en mejor disposición institucional para afrontar la crisis, y continuando con el ejemplo del BCE; en la pasada tormenta económica dicha institución tardó casi 4 años en actuar adquiriendo bonos soberanos, mientras que en la presente crisis el BCE, en menos de 1 mes (con fecha 18 de marzo de 2020) anunció un programa de compras de valores públicos y privados por importe de 750 mil millones de euros.

En la anterior crisis económica, el Consejo Europeo mediante la Decisión 2011/199/UE 25 de marzo de 2011 modificó el artículo 136 del TFUE creando mediante la firma de un Tratado en 2012, el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) para salvaguardar la estabilidad de la zona del euro, si bien sujeto a condicionalidad macroeconómica.

Por tanto, Europa a día de hoy dispone de un mecanismo que no existía al inicio de la pasada tormenta financiera, para prestar asistencia financiera a los Estados miembros que lo necesiten.

El Eurogrupo en su reunión de 09/04/2020 y refrendado poco después por el Consejo Europeo de 23/04/2020 ha acordado inaplicar la tan temida cláusula de la condicionalidad (auténtica pesadilla de los países rescatados), apoyar la novedosa propuesta de la Comisión de crear un Instrumento Europeo de Apoyo Temporal para Mitigar los Riesgos de Desempleo en una Emergencia (SURE) dotado con 100.000 millones de euros, y que no existía en la anterior crisis.

También se ha acordado la creación de un Fondo para la reconstrucción, que en palabras del Presidente del Consejo Europeo, Charles Michel, “deberá ser de una magnitud suficiente, ir dirigido a los sectores y zonas geográficas más afectados de Europa y ser específico para abordar esta crisis sin precedentes”, la ampliación el marco financiero plurianual (presupuesto comunitario), y otras muchas medidas, movilizando hasta la fecha según datos de la Comisión un total de 3,4 billones de euros.

A la vista de las numerosísimas medidas adoptadas en tiempo record y a la espera de futuras concreciones y detalles, y sobre todo la duración de las medidas de hibernación de la economía, considero que no le falta razón a la Comisión Europea que en su Comunicado (2020) 112 Final de 13/03/2020 dirigido al resto de instituciones europeas en su apartado 7 (página 11) concluye que “La Unión se ha dotado de instrumentos audaces desde la última crisis financiera para apoyar a los Estados miembros y garantizar la estabilidad de los mercados financieros. Hemos aprendido la lección de estos años pasados y vamos a actuar, recurriendo a todos los instrumentos a nuestro alcance”

Por último, me gustaría señalar por desmedido, culpar como hacen algunos – incluso por anticipado-  a la Unión Europea de la salida de la crisis. La mejor manera de eludir la responsabilidad propia, es descargar toda la responsabilidad en otros, en este caso Europa, como si ésta fuera un ente ajeno a sus Estados miembros, en posesión de la fórmula mágica para solucionar la crisis de forma rápida e indolora. Además, dicha actitud sin darnos cuenta no hace sino abonar el terreno a los populistas contrarios al proyecto europeo que están deseando que Europa falle.

La Unión Europa no es solamente su entramado institucional, sino que es algo más, es la suma de los esfuerzos, energías, propósitos y valores compartidos de sus Estados Miembros y la solidaridad para tener éxito debe ir acompañada de responsabilidad

El vodevil de las mascarillas como síntoma de un desconcierto creciente

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Son muchas las situaciones sorprendentes que han sucedido desde que se inició la crisis sanitaria derivada del COVID-19, pero una de ellas ha despertado pasiones en los debates, y aún hoy reconozco que no soy capaz de encontrar una explicación razonable a lo sucedido: nos referimos a la recomendación sobre el uso de las mascarillas.

Todos aquellos que no somos médicos, virólogos o epidemiólogos iniciamos esta situación con el miedo a lo desconocido, y la confianza en aquellas personas que por su puesto, condición y experiencia deberían aconsejarnos sobre cómo protegernos ante la amenaza del contagio por el COVID-19. La historia es conocida. El Ministerio de Sanidad, las Consejerías de Sanidad, y los departamentos de salud pública se volcaron en consejos sobre mantener una “distancia social” y lavarse las manos con frecuencia. En estos primeros momentos se desaconsejaba el uso de la mascarilla.

Dentro de nuestro desconocimiento de la materia, todos confiamos que eran las recomendaciones apropiadas. Extrañaba ver que en todos los países que tenían mayor experiencia en la lucha contra la pandemia, especialmente los países asiáticos, el uso de la mascarilla era, si no obligatorio,  fuertemente recomendado. Para algunos esta situación era difícil de entender, y las explicaciones por parte de las autoridades no eran demasiado convincentes. Escuchar a uno de los expertos en uno de los países con más éxito en la lucha contra la pandemia, Corea del Sur, hablar sobre lo imprescindible que era el uso de la mascarilla añadía aún más incertidumbre. Cuando le preguntaban a este experto sobre el comportamiento de los países occidentales con las mascarillas, sus palabras, diplomáticas, indicaban que cada país tenía su cultura. Podíamos adivinar por su lenguaje corporal que su pensamiento indicaba que la prepotencia de los países occidentales con este tema les supondría un grave perjuicio.

Las razones que exponían los expertos en España eran ciertamente sorprendentes. Repasemos las sucesivas explicaciones en este inexplicable vodevil:

  1. Inicialmente hablaban de la escasa cultura en occidente para llevar mascarilla. Este razonamiento parecía tener cierto tono supremacista. El occidente rico que contaban con los mejores sistemas sanitarios del mundo no precisaba este tipo de ayudas.
  2. A esta razón, difícil de comprender, le sucedieron razones de índole práctica: al no estar habituados a llevarlas, a diferencia de los ciudadanos de los países asiáticos, el manipularlas mal podría ser más perjudicial que el no llevarlas. Considerando que las televisiones dedican interminables horas al día en la emisión de contenidos relacionados con la pandemia, uno se pregunta si un breve vídeo mostrando cómo debía utilizarse no sería suficiente. Se trata de una mascarilla, y no parece que el entrenamiento requiera más de unos minutos. Parecería que en estos tiempos en que los gobiernos tienden a tratar a los ciudadanos con condescendencia infantil, los expertos entendían que no estábamos preparados para adquirir destreza en el uso de la mascarilla.
  3. Tras este paso, igualmente difícil de justificar, y con los ciudadanos oscilando entre la perplejidad y la desconfianza, pasamos a explicaciones que indicaban que llevar la mascarilla daba una falsa sensación de seguridad a su portador que no parecía aconsejable, porque descuidaría otras medidas de seguridad. Imposible expresar ya el nivel de sorpresa. Sería como si ante los consejos de llevar cinturón de seguridad en el coche, los expertos afirmasen que quizás no sería apropiado porque podría dar una falsa sensación de seguridad que incitaría a los conductores a ir más deprisa. O si al consejo de llevar casco a los motoristas, los expertos lo cuestionasen indicando que está demostrado que los motoristas con casco van más deprisa por la falsa sensación de seguridad y por tanto no debería aconsejarse su uso. Entenderán que el nivel de confianza de no pocas personas en estos expertos estaba ya rozando niveles mínimos.
  4. La excusa estrella siempre ha sido que las mascarillas más extendidas y más baratas, las quirúrgicas, no protegen al que la lleva, sino que evitan que él contagie, por lo que sólo debían llevarse si estabas contagiado. En una enfermedad en que se sabe que los contagiados no siempre muestran síntomas, parecería prudente aconsejar su uso. Y tras unos segundos de reflexión, uno puede llegar a la conclusión que, aunque las mascarillas más sencillas protegen a los otros, no al portador, si todos la lleváramos, todos estaríamos protegidos. No parece un razonamiento muy complejo.
  5. Para terminar, probablemente la razón real era que el fracaso en la prevención hacía que no hubiese suficiente suministro de mascarillas para toda la población y se quería preservar para el personal sanitario. Aún en esta situación parecería prudente indicar con sinceridad que se aconsejaba encarecidamente su uso, pero que, dada la falta de suministro, mientras esta situación se solucionaba, se aconsejaba a la población intentar su fabricación doméstica. A algunos les sonará exótico, pero es justamente lo que hicieron algunos países, quizás menos conocidos, pero que han combatido con extraordinario éxito la pandemia, como la República Checa. Este vídeo fue ampliamente difundido. Quizás sean gobiernos que consideran a sus ciudadanos capaces de entender la situación y encontrar soluciones si el gobierno les trata con transparencia y como personas adultas.

Llegamos al momento actual, y aún encontramos que a nuestros expertos les cuesta hacer una recomendación, o aún más, un encarecido ruego, para que toda la población lleve una mascarilla cuando salga a la calle. A estas alturas, el nivel de credibilidad en estos expertos está irremediablemente resentido. En una enfermedad que se transmite por las vías respiratorias y que los países más exitosos en la contención de la pandemia que nos habían precedido, su población usaba mascarillas de forma masiva, es difícil encontrar explicación al vodevil de excusas y cambios de criterio sobre el uso de la mascarilla. Muy difícil.

El desconcierto con las mascarillas es quizás el exponente más claro del fracaso de las políticas de salud pública en su esfuerzo por contener la propagación de la pandemia. Quiero incidir en la distinción entre políticas sanitarias y políticas de salud pública. Es difícil pedir más a las primeras. Los profesionales sanitarios se han desvivido por salvar vidas y sacar adelante a suspacientes. Han reorganizado hospitales y UCIs para atender el aluvión de personas infectadas. Se han creado hospitales de la nada en tiempo récord. Los profesionales han trabajo en jornadas interminables para minimizar el coste en vidas. No me refiero a estas políticas, ni a esa gestión. Me refiero a la de salud pública. Aquellas políticas encargadas de detectar situaciones de potenciales epidemias, aquellas encargadas de aconsejar a la población sobre cómo protegerse, y aquellas encargadas de contener los contagios.

Llegará el momento en que habrá que pedir explicaciones, para aprender en situaciones futuras, sobre por qué no se detectó la propagación del virus en los meses de enero y febrero. Son muchas las preguntas. Que una epidemia de gripe especialmente virulenta este año no despertase interés entre estos expertos. Que los muchos rumores sobre el incremento de casos de neumonía en febrero, si esos rumores son ciertos, tampoco hiciesen saltar las alarmas. Que los rumores sobre médicos aconsejando a sus familiares, especialmente los mayores, que no saliesen de casa varias semanas antes de la declaración del estado de alarma, si son ciertos, no originase ningún tipo de acción. Eso ya no tiene solución. Pero las políticas para lograr que la estrategia de desescalada del confinamiento tenga éxito, también dependen en gran medida de unas políticas de salud pública apropiadas. Y de nuevo parece que nos encontramos en una situación demasiado similar a lo sucedido con las mascarillas.

Recordemos, porque en gran medida tendemos a olvidarlo, que el confinamiento es la medida drástica que todos querríamos evitar. La medida fácil de aplicar, pero con un extraordinario coste en condiciones de vida, y en impacto económico. No es un fin en sí mismo. Es el reflejo del fracaso de las políticas de salud pública de contención de la propagación. Y no podemos pensar que pueden mantenerse un tiempo prolongado. Reconducida la situación, llega una segunda oportunidad, pero de nuevo requerirá unas políticas de contención apropiadas. Tenemos que aprender a convivir con el virus, minimizando la probabilidad de contagio. Permítanme que, aunque no sea un experto, me atreva a opinar, sobre las bases del sentido común. Como en tantas ocasiones se ha comentado, no parece haber alternativa a la realización de tests, el aislamiento de contagiados, y el trazado de contagios para romper la cadena de propagación del virus. Lo hemos escuchado cientos de veces, y es la estrategia aplicada por los países que han tenido éxito en la contención. Sorprenden en estos momentos las opiniones que minimizan la importancia de los tests. Pero aún sorprende más el nulo papel reservado al trazado de contagios en esta etapa. Desde el profundo desconocimiento, muestro mi perplejidad.

Leemos sobre cómo el trazado de contagios en las primeras semanas de marzo se vio desbordado por la explosión del número de contagiados. Esta situación hacía inviable, con los medios con que se contaba, proceder al trazado de contagios (llamar a los infectados, preguntarles por las personas con las que había estado en los últimos días, llamar a estas personas y pedirles que se aíslen y procuren hacerse un test cuanto antes …). Dada la constatación de la insuficiencia de los recursos con los que contaban cuando se inició la epidemia, sorprende que en el plan de desescalada no se hable de la contratación masiva de personal para realizar esta tarea. Otros países lo están haciendo (Noruega, Bélgica, Italia, Irlanda, Canadá, …). ¿Se va a realizar en España? La pregunta más crítica para este período no ha merecido aún ningún minuto de los expertos. Para apoyar esta labor otros países están probando Apps de trazado. No son “la” solución, pero sí son una ayuda para hacer más efectiva esta labor. Más allá de la controversia y desinformación sobre estas Apps y su posible invasión de la privacidad de los ciudadanos, poco hemos sabido sobre si el gobierno tiene intención de apoyar la labor de desescalada con estas aplicaciones.

Todos queremos tener confianza en nuestros expertos en salud pública para que guíen con acierto esta nueva etapa. Pero reconozco que yo ya ando escaso de fe, y corto de confianza. Ojalá esté equivocado.

Lo que he aprendido del coronavirus

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Es pronto para intentar obtener conclusiones definitivas de la crisis sanitaria, económica y política que está produciendo el SARS-CoV-2 en España, en Europa y en el mundo. Todo en esta vida es provisional, incluso la vida misma. Pero, aprovechando estas semanas de confinamiento e introspección, quizá con lo vivido hasta ahora podríamos empezar a atisbar algunas ideas. Este artículo es un resumen de lo que yo he aprendido y un intento de estructurar mis reflexiones.

1. Tenemos que cuidar mejor a nuestros ancianos.

La enfermedad no ataca a los mejores ni a los peores, a veces ni siquiera a los más débiles. Con frecuencia afecta simplemente a los que tienen mala suerte. El estado de bienestar es un intento de compensar la lotería negativa que, a veces, nos puede tocar a todos. Ya se ha escrito que hemos descubierto un gran agujero negro en nuestro sistema. Las residencias de ancianos están a caballo entre lo sanitario y lo social, que son dos ámbitos que no funcionan con la suficiente coordinación. No solo hay que medicalizar las residencias; también hay que socializar los centros de salud, ambulatorios y hospitales, rompiendo progresivamente las barreras funcionales y administrativas entre ellos. Como sociedad, hemos fallado a nuestros mayores.

2. Hay que salir a aplaudir.

España nunca ha tenido el mejor sistema sanitario del mundo. No, tampoco tenemos los mejores profesionales. Si las urgencias de nuestros hospitales se colapsan cada año por la gripe, y al año siguiente vuelve a pasar lo mismo; si hemos aceptado como normal que en un servicio de urgencias haya decenas de pacientes pendientes de ingreso durmiendo en una butaca; si estamos acostumbrados a contener la demanda, principal función no escrita de la Atención Primaria, en lugar de a orientarla; si esperamos a que los enfermos crónicos que realmente necesitan asistencia vengan, en lugar de ir a por ellos; si parece que todo es gratis, para el que lo pide, para el que lo receta y para el que lo administra; si no evaluamos resultados en salud, ni premiamos la excelencia, ni valoramos realmente mérito y capacidad al asignar plazas; si cada uno se conforma con la situación de su consulta o quirófano; si nuestro sistema sanitario sigue partido en 17+1… entonces, la próxima pandemia nos pillará igual que ésta. Tenemos una oportunidad de mejora. No la perdamos, aunque eso suponga cuestionarnos a nosotros mismos. Hasta ahora teníamos la tranquilidad de que la mayoría de los casos graves o más complejos sí accedían de forma prioritaria al tratamiento óptimo en nuestro sistema sanitario público, pero con la COVID-19 no ha ocurrido.

Mucha gente se ha jugado la vida, y no pocos la han perdido, para atender a los pacientes lo mejor posible y mantener los servicios esenciales. Debemos agradecérselo. En los momentos más difíciles es cuando más hace falta tener la moral alta. Desde arriba ves mejor el horizonte y los obstáculos que te separan de él.

3. Si no tiras la red, no coges peces.

Nos dicen que nadie podía saber que esto iba a pasar, pero parece claro que debíamos haberlo previsto. Si no lees o escuchas los medios de comunicación no te enteras de las noticias; si no tienes una red de vigilancia epidemiológica internacional adecuada, con rigor técnico e independiente de presiones gubernamentales, en unos meses pueden morir más de doscientas mil personas en el mundo porque las alarmas no han sonado ni a tiempo ni lo bastante fuerte. La Organización Mundial de la Salud es una agencia de cooperación intergubernamental y no supervisa a sus miembros. No es como, por ejemplo, la Organización Internacional de la Energía Atómica, que cuando visita las instalaciones de un país vigila si pretende fabricar armas nucleares.

Como siempre, si falla el paraguas de las instituciones supranacionales, la suerte de cada país depende de su gobierno y sus propias instituciones. Y en España falta calidad en la gobernanza de nuestras instituciones, y no solo en las sanitarias.

4. La guerra continúa.

Es sabido que la primera víctima de cualquier guerra es la verdad. Oyes a unos, lees a otros… y te das cuenta de que cada responsable político nos está enviando mensajes que buscan o bien eludir su responsabilidad o bien proclamar sus logros. La guerra no es contra el coronavirus; es entre ellos. Solo han cambiado de tema.

El gobierno de España, los gobiernos autonómicos liderados por la oposición, los nacionalistas con sus 1.714 millares de mascarillas… todos caen en la misma contradicción: afirmar que la responsabilidad de haber reaccionado tarde y mal a esta epidemia no es de tu gobierno implica asumir que tampoco tienes las competencias para remediarlo ahora. Si un gobierno nacional o autonómico ahora puede paliar las consecuencias es porque antes podría haber prevenido los daños, y no lo hicieron.

Nos han mentido los generales, los coroneles y los capitanes. La tropa, especialmente los profesionales sanitarios, que conocen la verdad porque la viven en sus carnes, se indignan; y la cuentan en las redes sociales o a sus sindicatos, que funcionan como resguardo del derecho al pataleo. La verdad sigue ahí, y nos sigue llegando a retazos.

5. Nos gobiernan zombis.

El gobierno de España y los gobiernos autonómicos están llenos de muertos, políticamente hablando. Es curioso comprobar que en la reacción inicial a la crisis las creencias individuales de cada uno no se han cuestionado, sino que se han reforzado. Aquellos que votaron al PSOE o UP tenderán a pensar que el gobierno autonómico de Madrid, Andalucía o Murcia, o los recortes sanitarios del PP cuando gobernaba España son los principales culpables de la gravedad de esta crisis en nuestro país comparada con los de nuestro entorno. Los que votaron al PP o Cs pensarán que el principal responsable ha sido el gobierno de España.

El hecho es que hay una responsabilidad compartida: del gobierno de España, en detectar el inicio de los contagios y frenar la llegada de la epidemia con medidas de contención y mitigación; de los gobiernos autonómicos, en preparar a los servicios sanitarios y sociales que se han visto ampliamente desbordados. Han muerto y van a morir personas que no deberían haber muerto, y los responsables políticos de este “exceso de mortalidad” (que me perdonen los muertos, sus familiares y amigos por usar este eufemismo) no están sólo en un gobierno. Todos deberán asumir sus responsabilidades.

6. China: tan lejos, tan cerca.

Los virus del otro lado del mundo nos llegan más rápido que nunca, pero no parece que las noticias, los datos, y las ideas nos lleguen a la misma velocidad. Probablemente la reacción internacional a la pandemia del coronavirus hubiera sido distinta si ésta hubiera empezado en Milán o en Nueva York.

No sé si queda alguien en el mundo que crea que los datos facilitados por el gobierno chino eran ciertos. La duda es si nos han mentido a posta o si simplemente no sabían la verdad, o las dos cosas. Ya se ha publicado que las autoridades chinas intentaron ocultar el comienzo de la epidemia a la opinión pública internacional, puesto que la opinión pública en China no existe. A parte de las mentiras, la barrera cultural entre Oriente y Occidente ha jugado a favor del COVID-19.

La globalización debería ser algo más que promover el comercio internacional. Un estado que representa, por ahora, la sexta parte del PIB mundial debería estar a la altura de sus responsabilidades, que no son solo económicas. Urge que la comunidad internacional empiece a exigir reformas democráticas a China. La democracia no es perfecta, pero las otras opciones me gustan menos. Debemos ayudar a los chinos, porque a la vez nos ayudaremos a nosotros mismos. Son tan víctimas del coronavirus como nosotros.

Instrumentos para restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda

/en /por

La pandemia mundial causada por el Covid-19 ha convertido en protagonista del día a día de los abogados el análisis de las posibles formas de paliar sus efectos negativos en las relaciones contractuales. En el presente artículo intentaremos abordar los instrumentos jurídicos que podrían ayudar a minorar las consecuencias negativas que esta dramática situación está teniendo en las relaciones contractuales y en especial, en los contratos de arrendamiento de local de negocio, sector duramente afectado por esta situación.

Entre las medidas adoptadas por el Gobierno en los diversos Reales Decretos publicados durante el Estado de Alarma, se incluyen posibles moratorias o condonación temporal de la renta pactada en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Sin embargo, lo cierto es que su aplicación dependerá de los acuerdos alcanzados por ambas partes en cada caso que, además estarán -como no puede ser de otra forma-, condicionados por las concretas circunstancias de cada una de ellas.

Por ello, no es algo descabellado afirmar que estas medidas que nacen con una clara vocación temporal, serán en muchos casos insuficientes y no contribuirán a paliar las duras consecuencias y efectos y corregir el desequilibrio prestacional que esta grave situación causará en este tipo de contratos.

Ante esta situación, son constantes las referencias que nos encontramos a la tan famosa “Rebus sic stantibus”, cuyo protagonismo se ha convertido en habitual en las conversaciones de los abogados con sus clientes. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo su aplicación debe ser restrictiva y subsidiaria, lo que hace que debamos ser cautelosos, al menos por ahora, en su posible alegación.

En primer lugar, debemos recordar que la “rebus sic stantibus” es un instrumento jurídico de creación jurisprudencial en virtud del cual se permite a las partes de un contrato fundamentalmente de tracto sucesivo (aunque existen excepciones), minorar o en su caso exonerarse del impacto negativo de un riesgo contractual no concretado en el momento de formalizar el contrato, que se materializa mediante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y no previsibles, que no pueden ser imputables a ninguna de las partes.

Supone una excepción al principio pacta sunt servanda y su fundamento radica en la afirmación de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles hacen que el cumplimiento de las obligaciones para una de las partes sea excesivamente oneroso, rompiendo el equilibrio económico del contrato y causando así una clara desproporción respecto a las obligaciones de la otra parte, lo que obliga a modificarlo (para restablecer el equilibrio de las prestaciones) o resolverlo poniendo fin a la relación entre las partes, cuando el restablecimiento del equilibrio no es posible.

Aunque siempre se ha caracterizado por su aplicación subsidiaria (cuando no existan otros medios que permitan solventar el equilibrio prestacional), desde las conocidas SSTS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha tendido a flexibilizar su aplicación, afirmando que si bien siempre se deberán tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, debe tenderse a su aplicación prudente, pero normalizada.

Sentado lo anterior, la situación absolutamente excepcional en la que nos encontramos podría empujar a considerar la más que posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a contratos de arrendamiento de locales comerciales, negocios de hostelería o restauración, cuya actividad actualmente se encuentra suspendida desde la entrada en vigor del Real Decreto 463 de 14 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Alarma. Sin embargo, el recurso a su aplicación debe ser al menos por ahora, prudente y ponderado.

La reciente Jurisprudencia existente sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de los arrendamientos para uso distinto de vivienda aborda en su mayoría, situaciones acaecidas tras la crisis económica de 2008. En estos casos, a pesar de que las sentencias antes señaladas apelaban a la normalización en la aplicación de este instrumento jurídico, ésta no puede convertirse en automática, sino que deberán ser analizadas las circunstancias concretas de la relación contractual, el carácter imprevisible o extraordinario del evento, así como que su incidencia en la relación contractual haya causado un verdadero desequilibrio en las prestaciones de las partes que haga excesivamente onerosa el cumplimiento de sus obligaciones para una de ellas.

Especialmente cautelosos debemos ser con su posible aplicación en aquellos contratos de arrendamiento en los que las partes pactaron un mecanismo de fijación de la renta con un componente variable supeditado a determinadas circunstancias económicas, como pueden ser los ingresos, facturación o volumen del concreto negocio desarrollado en el inmueble arrendado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (RJ 2019/146) rechazó su aplicación al considerar que con la inclusión de un mecanismo de determinación de la renta en función de los ingresos que la arrendataria obtuviese del negocio explotado en el inmueble arrendado, las partes sí tuvieron en cuenta una posible caída de los ingresos motivada por cualquier circunstancia, que incidiría directamente en la renta, permitiendo su ajuste y, por tanto, el mantenimiento del equilibrio de la relación contractual.

Además, también deberá prestarse especial cautela en aquellos casos en los que, aunque las partes hubieran acordado una larga vigencia de la relación contractual, se hubiera incluido un mecanismo para permitir a la arrendataria poner fin a la relación contractual tras un periodo inicial de obligado cumplimiento a cambio del pago de una indemnización. En estos casos el Tribunal Supremo ha considerado que dicho pacto es “un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resulta económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato”, por lo que su existencia en el contrato permitiría afirmar que las partes sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que la parte arrendataria pudiera poner fin a la relación contractual en caso de que la evolución económica del negocio explotado en el inmueble arrendado no fuera la esperada –por cualquier causa-, lo que impediría la aplicación de la rebus sic stantibus, al desaparecer el carácter de suceso imprevisto.

Otro posible instrumento para paliar los efectos adversos de la gravísima situación que atravesamos en los contratos de arrendamiento de local de negocio a través de la rebaja de la renta, es la aplicación analógica del artículo 1575 del Código Civil. Dicho precepto establece la posibilidad de que el arrendatario de fincas rústicas pueda solicitar una rebaja de la renta “en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario”, enumerando de forma expresa como casos “fortuitos extraordinarios” eventos como “el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.”

El Tribunal Supremo ha valorado la aplicación analógica de este precepto a arrendamientos de local de negocio, considerando que para ello deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) deberá tratarse de arrendamientos de bienes productivos; (ii) la pérdida no puede deberse a los riesgos propios del negocio, sino que ésta debe ser provocada por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, determinando como tales aquellos que por su “misma rareza no hubiera podido ser previsto por las partes” y, por último, (iv) que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los mismos.

Atendiendo a lo anterior, éste podría ser un instrumento aplicable a muchos contratos de arrendamiento de locales en los que se explotan negocios directa y duramente afectados por la situación en la que nos encontramos, pues podría permitir de forma eficaz minorar los perjuicios para ambas partes contratantes, el restablecimiento del equilibrio contractual y la continuidad del negocio explotado.

Como conclusión, no queremos dejar de advertir que los mecanismos aquí analizados son solo algunos de los instrumentos jurídicos disponibles para tratar de restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distingo de vivienda. Y por supuesto, su aplicación práctica dependerá de las concretas circunstancias de cada caso y en particular de lo pactado por las partes en el contrato. Con todo, conviene extremar la prudencia, porque aún está por ver cuál será la evolución de la jurisprudencia en esta materia, y por el momento es difícil saber qué ocurrirá en todos aquellos supuestos que terminen siendo enjuiciados por los tribunales.