Non bis in ídem: ¿pueden concurrir en unos mismos hechos el delito fiscal y el blanqueo de capitales?

Uno de los más intensos debates que, a mi juicio, ofrece nuestro sistema jurídico, es la cuestión sobre si pueden concurrir en unos mismos hechos el delito fiscal y el delito de blanqueo de capitales. En definitiva, si la cuota tributaria defraudada mediante la conducta típica descrita en el artículo 305 del Código Penal puede constituir, al mismo tiempo, el objeto del delito descrito en el artículo 301 de dicha Ley.

Así pues, frente a quienes se han posicionado a favor de la posible concurrencia de ambos delitos, no han sido pocos los detractores que, entre otras razones, argumentan que considerar el delito fiscal como un antecedente del delito de blanqueo de capitales vulnera, de facto, uno de los más esenciales Principios de Derecho, cual es el Principio non bis in ídem (especialmente en los casos del llamado autoblanqueo).

Cierto es que la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, expresamente se refiere a la cuota tributaria defraudada, en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública, dentro de la definición que el artículo 1.2 de la meritada Ley hace de los bienes procedentes de una actividad delictiva.

Ahora bien, antes de valorar si, efectivamente, la cuota tributaria defraudada constituye un incremento patrimonial de origen ilícito para el defraudador, debe previamente relacionarse con el tenor literal del artículo 301 del Código Penal, en virtud del cual constituye la conducta típica del delito de blanqueo de capitales la adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes, cuando se tenga conocimiento del origen delictivo de los mismos.

Siendo así, podría llegar a sostenerse que la cuota tributaria defraudada que se mantiene en el patrimonio del deudor constituye al mismo tiempo el objeto del delito de blanqueo de capitales, siempre y cuando la cuota tributaria o, si se prefiere, la parte contaminada del patrimonio del deudor, saliese del mismo (por utilización, conversión o transmisión) para integrarse, ora en otro patrimonio, ora en el tráfico económico y bajo apariencia de legalidad, pues en tales casos la conducta posterior sí se materializaría con conocimiento de la naturaleza ilícita de la cuota tributaria.

Empero, resulta de suma dificultad, cuando no imposibilidad, determinar exactamente la parte del patrimonio del deudor que se encuentra contaminada, pues téngase en cuenta que la cuota defraudada se funde con el resto del patrimonio, el cual conserva su plena licitud. Por tal motivo, sancionar ambas conductas en los casos anteriores resultaría harto complicado toda vez que para ello sería requisito sine qua non individualizar previamente los bienes que, dentro del patrimonio del deudor, constituyen la parte contaminada, así como que ha sido exactamente dicha parte y no otra, no contaminada, la que ha sido utilizada, convertida o transmitida.

De no acreditarse lo anterior, es decir, el blanqueo de la parte contaminada, entraría en juego entonces otro de los Principios esenciales del Derecho Penal, como es el Principio in dubio pro reo y, en consecuencia, no podrían ser sancionadas ambas conductas.

Bien es cierto que acudiendo a la doctrina alemana, entre otras, observamos cómo se han tratado de fijar criterios de individualización de bienes con el objeto de poder determinar fehacientemente los bienes contaminados dentro del patrimonio del deudor, ello a efectos de un ulterior delito de blanqueo de capitales, si bien, insisto, el resultado de dicha tarea debe ser incuestionable pues, de lo contrario, la duda jugaría siempre a favor del reo.

Por otra parte, el artículo 301 del Código Penal incluye como conducta típica del delito de blanqueo de capitales la posesión de los bienes de origen ilícito. Es en este punto donde, con mayor intensidad, entra en debate con el Principio non bis in ídem, pues es claro y evidente que la posesión de la cuota que se defrauda es anterior al delito fiscal, es decir, tras la comisión del fraude, no se posee un bien ilícito, sino que ilícitamente se posee un bien que, previamente, era lícito.

No ocurre como en el caso, por ejemplo, del tráfico de drogas, donde, tras la comisión de un delito previo, se obtiene un beneficio que trae causa directa del aquél y, por ende, la mera posesión sí constituiría un delito de blanqueo de capitales.

Este debate se ha tratado de superar a través de la Teoría de la equivalencia que, aplicada al caso, supone que si eliminamos el delito previo y, consecuentemente, desaparece consigo la cuota tributaria defraudada del patrimonio de deudor, es evidente que la misma trae causa del delito fiscal previo y, por lo tanto, su posesión, adquisición, conversión o transmisión, desde que se materializó el primer delito, es sancionable por mor del artículo 301 del Código Penal.

Sobre esta Teoría se apoyó, entre otros argumentos, nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Segunda en el seno del conocido “Caso Ballena Blanca” a fin de acreditar el origen ilícito de la cuota tributaria defraudada, donde, precisamente, se sancionaron los delitos cuya relación aquí, si brevemente, se ha analizado. No obstante, el Voto particular de uno de los magistrados en el cual argumentaba la práctica imposibilidad de determinar por medio alguno los bienes contaminados dentro del patrimonio, así como la posible vulneración del antes aducido Principio non bis in ídem, deja huella de la diferencia de opiniones al respecto.

Por su parte, la Sentencia dictada por esta misma Sala en el “Caso Nóos” recogió el testigo del debate mantenido apenas ocho años antes, y en la cual reafirmó la postura entonces sostenida. Ahora bien, precisa de manera fundamental que no basta simplemente con que se cometa el fraude para que, inmediatamente, cualquier acto posterior constituya un delito de blanqueo de capitales. Ello por cuanto el segundo tipo (como ya argumentó en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012) exige una clara intención de ocultar el origen ilícito del bien, por lo que el mero gasto o inversión de lo defraudado, cuando su importe goce de “apariencia de un cobro legítimo”, no tendría cabida dentro de la conducta típica descrita en el antedicho artículo 301 del Código Penal.

Así, nuestro Alto Tribunal asienta su firme criterio respecto de la cuestión aquí tratada y con la que se pretende superar este no breve debate.