Responsabilidad penal y COVID-19

Si algo veja la memoria de los fallecidos y sus familias son las frivolidades al establecer responsabilidades, políticas o legales, por la gestión del COVID-19. Para no embarrarnos en una conducta tan poco edificante, nos abstendremos aquí de formular acusaciones. Aún nos falta mucha información, así que mejor hablar en clave de hipótesis.

La pandemia del COVID-19 es un caso fortuito, o en jerga anglosajona, an act of God. Responsabilizar penalmente a cualquier autoridad o cargo público, en comisión por omisión(art. 11 CP) por no obrar correctamente en un escenario tan imprevisible y desconocido como la aparición de un nuevo virus sería como culparle por no evitar los daños de un desastre natural, como un terremoto o un volcán. En otras palabras, nos adentraría en la responsabilidad penal objetiva, a la que el Estado de Derecho es refractario, pues todo castigo penal exige de la culpabilidad dolosa o imprudente del sujeto (art. 5 CP).

¿Fue negligente Suecia al optar por unas medidas que no implicaron el confinamiento? ¿lo hicimos mejor Italia o nosotros, con un confinamiento duro? ¿O los alemanes que obraron por un modelo intermedio? Sin duda, el gobierno griego puede presumir de su actitud prudente, pero tampoco parece que Austria, aparentemente más rezagada adoptando medidas, haya sufrido un número de víctimas sustancialmente superior. No parece verosímil fundamentar responsabilidad penal, por no dar con la medida correcta o el momento adecuado para aplicarla.

Más discutible es su ausencia, cuando un líder político se cruzara de brazos y dijera que todo está bien, que hay que salvar la economía o que el virus desaparecerá milagrosamente con el calor, sin ninguna evidencia científica.

Visto en perspectiva, no cabe duda de que hubiese sido mejor no celebrar el 8-M. Ahora bien, convertir esa conducta en un deber de garante, para la autoridad competente exige de los siguientes elementos: a) disponer del deber de proteger al público, b) disponer de autoridad/poder legal para impedir el libre ejercicio del derecho a reunión, c) disponer de informaciones que fehacientemente corroboren un riesgo cierto y grave para la salud.

En mi opinión, la presencia de informaciones contradictorias de análoga autoridad científica y el deber general de los poderes públicos de dar libertad al ejercicio de los derechos fundamentales harían cuestionable la activación de su deber como garante. Más difícil sería aún la cuestión probatoria del conocimiento personal de dicha información, según las exigencias penales. De ahí el archivo provisional de la causa contra el Delegado del Gobierno en Madrid.

En esta línea, mis amigos médicos, una de ellos epidemióloga, me comentan que nos haríamos un gran favor a nosotros mismos si en vez de en 8-M, el mitin de Vox o el encuentro independentista en Perpiñán, nos centráramos en el transporte público, bares, restaurantes y otros espacios comunes. En tales espacios debieron de producirse la mayoría de los contagios y, por aquello de ser prácticos, sería bueno tener preparadas medidas que garanticen tanto el funcionamiento como la seguridad de estos servicios en caso de un rebrote en invierno.

Más polémica es la cuestión de las residencias. En primer lugar ¿quién tenía el deber de obrar, a fin de evitar el resultado no deseado por la norma?.¿Entra dentro de las competencias del gobierno autonómico velar por la salud y atención médica de residencias públicas y privadas? Parece bastante claro que sí. Es verdad que el el vicepresidente Iglesias invocó el «mando único» para «tomar control de las residencias». Empezando por lo más obvio, nuestro Vicepresidente Segundo y Ministro de Asuntos Sociales y Agenda 2030 vive siempre a filo del riesgo.

Después, aún no se entiende qué es eso del «mando único«. Me gustaría recordar que digan lo que digan, Iglesias, Ayuso, Aznar, el propio Sánchez y mil tertulianos, el Real-Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se proclamó el Estado de alarma NO habla de ningún mando único. Señalada como «autoridades competentes» a los ministros de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad en sus áreas, y en caso de duda, asume la competencia el último, y siempre bajo la dirección del Presidente (art.4.1 y 2). Tras horas buceando en el BOE, sólo he encontrado una vez la expresión «mando único» en la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, en cuya 5ª sección dispone que el JEMAD, bajo supervisión de la Ministra, ejerce el «mando único de todas las medidas que se ejecuten por este Ministerio».

Después de aclarar que nuestro vicepresidente segundo no ha tenido competencias en la gestión de la crisis del COVID-19, cabe preguntarse quién tenía el deber de gestionar las residencias. El propio RD de 14 de marzo (art. 12.2) deja claro que los gobiernos autonómicos mantienen sus competencias sanitarias, si bien: «El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio», sobreentiéndase entre CCAA. De ahí nace la capacidad del Sr. Illa para incautar material sanitario o moverlo de un territorio a otro. Naturalmente, para esto último es fundamental que las CCAA le mantengan informado, de lo contrario, su tarea de coordinador y, en su caso, de provisor de recursos se ve imposibilitada.

Por tanto, podemos concluir que de la gestión de la residencias era competente las CCAA y, en caso de tener noticia de que algo andaba mal en ellas, por cauces oficiales o extraoficiales, el Ministerio.

La segunda cuestión es valorar si se puede actuar «ex ante» y, en tercer lugar, ver si se hace con un mínimo de diligencia. ¿Cuál es la actuación correcta, la que enerva la responsabilidad penal? Bajo mi punto de vista, trasladar a los ancianos a un hospital, hacerles llegar asistencia médica a las residencias o, en última instancia, poner la situación en conocimiento del Ministerio de Sanidad y pedir su ayuda. Simplemente, habiendo hecho lo último, entiendo que se enervaría toda responsabilidad penal, a tenor de la STS 600/2009, de 5 de junio, por parte de un gobierno autonómico en esta situación. Si por cualquier razón no se pidió ayuda, nace responsabilidad penal ex art. 11 CP.

Junto a esta posición de garante legalmente establecida, puede hablarse de una posición de garante derivada de un actuar precedente si una CA hubiese dado la orden de no derivar a los ancianos a los hospitales. A efectos penales, el neokantianismo ya resolvió el dilema de qué hacer cuando no tenemos recursos médicos para salvar a dos pacientes, cualquiera que sea nuestra opción, más joven o más anciano, será correcta, porque cada vida es un fin en sí mismo. Ahora bien, una cosa es que un médico deba elegir a qué paciente le administra el tratamiento por no tener suficiente para todos. Aquí no hay responsabilidad penal haga lo que haga. Muy diferente es que se prive de acceso a servicios sanitarios a determinadas personas por razón de edad, ni siquiera de gravedad. Una persona de avanzada edad con COVID-19 podría tener más posibilidades de sobrevivir que otra más joven que tuviera otras dolencias acumuladas. ¿No sería entonces el anciano mejor candidato a recibir tratamiento? ¿Y no habría muerto por qué no se le dio ni siquiera la oportunidad de ser evaluado médicamente en el hospital?

Estas muertes en comisión por omisión serían ¿dolosas o imprudentes? A mi entender dolosas, al menos en grado eventual. La volición del dolo no debe confundirse con «deseo», es la aceptación de un resultado posible del que se tiene conocimiento «ex ante». En este caso, que, sin acceso al tratamiento médico, el riesgo de muerte en personas de edad avanzada se multiplicaba, incluso aunque en muchos casos pudieran haber superado la enfermedad.

Terminado mi razonamiento dogmático, deseo insistir en que me abstengo de acusar a nadie en concreto. Las hipótesis que sustentan mis argumentos están faltas de las necesarias pruebas para dar el paso.