Del estado de alarma a la crisis sanitaria: ¿un billete de ida y vuelta?

He estado comentando, en mis últimos posts, la situación jurídicamente caótica en la que nos ha metido el estado de alarma acordado, tarde y mal, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, creando una especie de “burbuja” en cuyo interior se encuentran normas de muy diverso “pelaje”, comenzando por el propio Real Decreto y sus seis prórrogas, así como diversos Decretos Leyes y Órdenes Ministeriales [1]. Una burbuja que culmina con el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga -por sexta vez- el estado de alarma y en el que se alude, una vez más, al denominado “procedimiento para la desescalada” (art. 3) aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020.

Este Real Decreto es todo un enigma, por cuanto que contiene dos preceptos, aparentemente contradictorios como es el caso de sus artículos 5 y 8 en donde se trata de las disposiciones dictadas en el marco del estado de alarma, Así, en el artículo 5 se vienen a dejar sin efecto las “medidas derivadas del estado de alarma” en el momento en que sean superadas “todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020”. Adviértase que no se dice “cuando termine el estado de alarma” sino cuando se encuentren superadas las fases previstas en el Plan para la desescalada (lo cual es muy diferente), y resulta ciertamente incomprensible cuando la terminación de todas estas fases ha sido completamente “asimétrica” en todo el territorio nacional [2].

Por su parte, el artículo 8 lleva el siguiente título:“Mantenimiento de la vigencia de órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas”. Y se pronuncia en los siguientes términos:

“Se mantendrá la vigencia de las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas previstas en el artículo 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en este real decreto, o, en su caso, a lo que dispongan las autoridades competentes delegadas a las que se refiere el artículo 6 en ejercicio de sus competencias”.

Dicho de otro modo, se anuncia la pérdida de eficacia de las disposiciones dictadas como consecuencia del estado de alarma, (artículo 5) cuando finalice el Plan de desescalada, pero luego (artículo 8) se dice que estas mismas disposiciones seguirán vigentes. Tenemos por tanto una contradicción evidente, a menos que se entienda como una vigencia limitada a la del propio estado de alarma. En cualquier caso, se llega a una pérdida de eficacia de estas disposiciones sujeta a dos momentos temporales diferentes: i) la finalización del Plan de desescalada, o ii) la finalización del estado de alarma. Momentos que no han coincidido en el tiempo puesto que hay zonas de España (como es el caso de Madrid) que no han llegado a pasar por la Tercera Fase y han entrado directamente en la mal denominada “nueva normalidad”[3] O sea, un auténtico disparate jurídico, que, a mi juicio, es una muestra más de la precipitación del Gobierno y de la insensatez de su Presidente y quienes le rodean (no sé para qué tiene tanto “asesor de confianza”, dicho sea de paso).

Supongo que, debido a esta confusión (y porque era necesaria una disposición con rango de Ley formal), se dicta el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La clave para desentrañar el sentido de esta disposición se encuentra en su Preámbulo, del que voy a trascribir los párrafos más significativos para poder entender la situación en la que nos encontramos desde una perspectiva estrictamente jurídica.

Así, y tras un recorrido por las disposiciones relativas al estado de alarma (y al Plan de desescalada), se dice :

“En este sentido, es esencial distinguir entre la expiración de las medidas limitativas de contención adoptadas durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas sucesivas para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la crisis sanitaria propiamente dicha, provocada por la pandemia, la cual subsiste, aunque notablemente atenuada en nuestro país, y cuya superación aún no ha sido oficialmente declarada ni en el ámbito nacional, ni en el internacional, por los organismos y autoridades competentes”.

Y continúa diciendo:

“Por ello, ante los posibles riesgos que pudieran derivarse de la pérdida de vigencia automática de dichas medidas … se hace urgente y necesaria la adopción de dichas medidas preventivas, mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria”.

Con esto último se desemboca en la finalidad del propio RDL que no es otra que el establecimiento de una serie de limitaciones, mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con lo cual nos desvela el sentido de la denominada “nueva normalidad”, que no es sino una “anormalidad sanitaria”. Y así comienza el texto de este RDL en cuyo artículo 1 se dice que tiene por finalidad el establecimiento de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirado el período de vigencia del estado de alarma.

En consecuencia, terminado el estado de alarma (que es donde nos encontramos ahora) entramos en lo que se ha denominado como estado de “crisis sanitaria” respecto del cual, el artículo 2.3 del RDL 21/2020 establece lo siguiente:

“3. Una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la disposición adicional sexta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El Gobierno consultará a las comunidades autónomas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud con carácter previo a la finalización de la situación de crisis sanitaria a que se refiere el párrafo anterior”.

Estas medidas abarcan los siguientes aspectos:(CAPÍTULO II) Medidas de prevención e higiene:[4] (CAPÍTULO III) Medidas en materia de transportes; (CAPÍTULO IV) Medidas relativas a medicamentos, productos sanitarios y productos necesarios para la protección de la salud; (CAPÍTULO V) Detección precoz, control de fuentes de infección y vigilancia epidemiológica; (CAPÍTULO VI) Medidas para garantizar las capacidades del sistema sanitario y (CAPÍTULO VII) Régimen sancionador. Todas estas medidas -aunque no se diga de forma expresa- parecen sustentarse en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (a la que se remite, de forma expresa, en el artículo 31 relativo a las infracciones y sanciones) aunque albergo serias dudas acerca de esto y de la conformidad a Derecho de algunas de las medidas que pueden incidir en el ámbito de las libertades y derechos fundamentales, para cuya restricción (en términos de regulación especial) resultaría necesaria una ley orgánica por traspasar los límites marcados en el artículo 86 de nuestra Constitución para los Decretos leyes.

Y es que la Ley General de Salud Pública contiene un catálogo de “medidas especiales y cautelares” que pueden ser adoptadas, en aplicación de la misma, por la autoridad sanitaria competente, con una serie de cautelas y garantías a las que el RDL 21/2020 debería haberse remitido. Estas medidas se encuentran previstas en su artículo 54 en los siguientes términos:

“1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

A mi juicio, las cautelas y garantías (audiencia previa de los interesados y proporcionalidad) serían de aplicación a las medidas que contiene el RDL 21/2020 porque, lo confiese, o no, se apoya en la Ley General de Salud Pública, aunque solo sea por el hecho de que se remite a la misma en materia sancionadora. Luego es razonable que también se entienda hecha la remisión a las conductas sancionables (“itam in malus et in bonus”). Porque no ha tenido inconveniente en apelar expresamente a la Ley General de Salud Pública para sancionar, con multas bastante altas; exceptuando lo relativo al uso de mascarillas, que se sanciona con 100 euros (siendo así que la sanción prevista en para las faltas leves en la Ley General de Salud Pública es de multa hasta los 3.000 euros).[5] Todo lo anterior, sin perjuicio de dejar de aplicar también la Ley de Seguridad Ciudadana en caso de que quien incumple una obligación o prohibición ofrezca resistencia a los agentes de la autoridad.

Por tanto, y a expensas de lo que se decida en el Congreso en la ratificación del RDL 21/2020, ahora estamos en lo que se denomina un estado de “crisis sanitaria”, siendo en todo caso posible tener que volver al estado de alarma en caso de rebrote del COVID 19 (posiblemente limitado a una o varias CCAA o Provincias). En tal caso, entraríamos en un continuo “vaivén” de situaciones jurídicas, que en eso consiste la nueva normalidad por lo visto. Porque a todo lo anterior se añade, para colmo, la devolución de competencias a las CCAA, lo cual casa muy mal con el retorno a la Fase 2 de partes del territorio nacional. O no era necesario desapoderar a las CCAA durante el estado de alarma, o ya me explicarán (porque no lo entiendo) el motivo por el cual ahora -fuera del estado de alarma- se aplican medidas correspondientes a la Fase 2 del estado de alarma.

En suma, y para concluir, parece ser que estamos en un estado de “crisis sanitaria” unido a otro de “crisis jurídica”, en donde no se sabe qué norma debe ser aplicada ni el motivo o fundamento por el cual se aplica. Una insensatez más de este Gobierno que apela al consenso respecto de unas normas que carecen de sentido y fundamento jurídico y que son fruto de la precipitación y de la insensatez. Eso sí …ni una sola medida para paliar los efectos de la “crisis económica” que ya tenemos encima y que pesa sobre los hombros de buena parte de los ciudadanos.

Estamos, por tanto, ante una triple crisis: sanitaria (contemplada en el RDL 21/2020), jurídica y económica (estas dos últimas completamente ignoradas). Para enfrentarlas, el Gobierno pide el respaldo del Congreso, ignorando la máxima atribuida al Buda Gautama: “el insensato que reconoce su insensatez es un sabio; pero un insensato que se cree sabio es, en verdad, un insensato”. A ver qué hacemos, señores Diputados …

NOTAS:

[1] Vid: LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/?published=t

[2] El texto de este precepto es el siguiente:

Artículo 5. Pérdida de efectos de las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma.

La superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales.

[3] Sobre la nueva normalidad me remito a lo dicho en el post ¿HACIA LA “NUEVA NORMALIDAD”? …NO, GRACIAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/hacia-la-nueva-normalidad-gracias-jose-luis-villar-ezcurra/

[4] El artículo 6 del RDL 21/2020 dice lo siguiente respecto al uso de mascarillas:

Artículo 6. Uso obligatorio de mascarillas.

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

3. La venta unitaria de mascarillas quirúrgicas que no estén empaquetadas individualmente solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia garantizando unas condiciones de higiene adecuadas que salvaguarden la calidad del producto.

[5] El artículo 54 de la Ley de Salud Pública, establece lo siguiente en materia de sanciones:

Artículo 58. Sanciones.

1. La comisión de infracciones en materia de salud pública dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las que puedan establecer las comunidades autónomas y Entidades locales en el ámbito de sus competencias:

a) En el caso de infracción muy grave: Multa de 60.001 hasta 600.000 euros, pudiendo rebasar esta cuantía hasta alcanzar el quíntuplo del valor de mercado de los productos o servicios objeto de la infracción.

b) En el caso de las infracciones graves: Multa de 3.001 hasta 60.000 euros.

c) En el supuesto de las infracciones leves: Multa de hasta 3.000 euros.

Estas cantidades podrán ser actualizadas por el Gobierno reglamentariamente.

2. Sin perjuicio de la sanción económica que pudiera corresponder, en los supuestos de infracciones muy graves, se podrá acordar por la autoridad competente el cierre temporal de los establecimientos o servicios por un plazo máximo de cinco años.

3. En la imposición de las sanciones, las Administraciones públicas deberán guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerando a tal efecto los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.