Contratación pública y COVID.

 

 

Como es sabido, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (posteriormente objeto de modificaciones por Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y  Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introduce en su artículo 34 una serie de medidas específicas en materia de contratación pública, con la finalidad de paliar las consecuencias de la crisis sanitaria. El problema fundamental que plantea esta normativa es la de si su carácter especial excluye la aplicación de la normativa general en el ámbito de la contratación pública, de manera que la legislación de contratos no se puede aplicar en aquello en que se oponga al citado Real Decreto-ley o si es posible, en algunos supuestos, acudir a esta normativa general que en ocasiones es más beneficiosa para el contratista como veremos.

En primer lugar debemos aclarar que los contratos públicos afectados son los celebrados por las entidades integrantes del sector público, que se encuentren en vigor el día de la publicación de esta norma, es decir, el 18 de marzo de 2020, siendo la premisa básica para la adopción de las medidas previstas en el Real Decreto-ley la imposibilidad de ejecutar las prestaciones contractuales en los términos establecidos en los pliegos y en el contrato, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.

El nuevo marco regulatorio, que se define como excepcional y transitorio, contempla la suspensión o la ampliación del plazo para cumplir con la prestación, siempre que el contrato no haya perdido su finalidad. Lo más relevante es que reconoce el derecho de los contratistas a ser resarcidos económicamente por los daños que hayan sufrido como consecuencia de la aplicación de estas medidas, siempre que acrediten su realidad, efectividad y cuantía. Además la normativa tiene por finalidad el mantenimiento de la relación contractual con la finalidad de no perder a los contratistas del sector público en un momento de crisis excepcional.    

En todo caso, las medidas previstas en esta norma son dispares en función de cada tipo de contrato formando tres  regímenes diferenciados que analizamos a continuación:

1.- Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva. (34.1 RDLey 8/2011)

Esta se aplica para este tipo de contratos (por ejemplo, un contrato de conservación de carreteras) siempre que no se trate de contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria, contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos, contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

Lo que se prevé en este supuesto es la suspensión total o parcial del contrato, desde que se produce el hecho que impide su cumplimiento, hasta que la prestación pueda reanudarse, lo que se producirá cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión. Además se establece que la entidad adjudicadora deberá abonar los daños y perjuicios sufridos por el contratista durante el periodo de suspensión, si bien, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por parte del contratista.  La reparación dependerá de si la suspensión es total o es parcial.

En cuanto a los daños que pueden ser resarcidos, siempre que se justifique adecuadamente su realidad y su importe son los siguientes:

1. Los gastos salariales abonados por el contratista al personal que figurara adscrito el 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, incluidas las cotizaciones sociales (lo que es un aspecto muy relevante dada su cuantía) No se incluyen en cambio los costes salariales de los subcontratistas. No obstante, en caso de que se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación a tener en cuenta en la liquidación final del contrato
2. Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
3. Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que se acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos en el periodo de suspensión.
4. Gastos de las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión.

En cuanto al procedimiento, solo procede la indemnización por estos conceptos cuando el contratista lo solicite al órgano de contratación y éste, en el plazo de 5 días naturales desde la solicitud, aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido ese plazo sin que el órgano de contratación haya notificado la resolución expresa al contratista, se ha de entender que la solicitud ha sido desestimada. Es decir, opera el silencio administrativo en sentido negativo, lo que no excluye la posibilidad de resolver favorablemente fuera de plazo. Para demostrar esta imposibilidad de ejecución, el contratista debe en su solicitud expresar:

1. Razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
2. el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
3. y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Lógicamente, todas las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.  Como vemos se parte del presupuesto de que la suspensión la solicita el contratista siempre, pero nada parece impedir que se acuerde también de oficio por parte de la Administración. La duda sería entonces si a esa suspensión acordada de oficio le sería de aplicación esta normativa especial o más bien sería aplicable la normativa de carácter general recogida en la legislación de contratos del sector público.

Es importante destacar que para no tener que esperar al pago de la indemnización, en los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. Que se descontará de la liquidación del contrato.

Además para que no haya “parones” dadas las circunstancias, a fin de garantizar la continuidad de las prestaciones, se prevé la posibilidad de prórroga del contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva cuando, llegado su vencimiento, no se hubiera formalizado un nuevo contrato a causa de la paralización de los procedimientos de contratación producidos por la declaración de estado de alarma. La prórroga se extenderá hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, tendrá un periodo máximo de nueve meses.

Es muy importante destacar que según este precepto, no resultará de aplicación a las suspensiones contempladas en el Real Decreto-ley las normas generales sobre suspensiones recogidas en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (o en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, su antecesora). El problema es que esta afirmación tan tajante resulta un tanto incongruente con la finalidad declarada del Real-Decreto ley de proteger a los contratistas, puesto que resulta que en algún aspecto (cuantía de las indemnizaciones, por ejemplo) la normativa general de contratación pública en materia de suspensiones es más favorable que la especial establecida en esta norma. Efectivamente, está previsto en la normativa general que el contratista perciba un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato, concepto que desaparece en la normativa especial.

De la suspensión debe de levantarse el correspondiente acta. Y por último, la suspensión, en ningún caso, será causa de resolución del contrato.

2.- Contratos de servicios y suministro de prestación única o no sucesiva. (34.2 Real Decreto-ley)

Se trata del supuesto de contratos que se agotan en una única prestación, como sucede por ejemplo con el contrato para redactar un proyecto de obra. Pues bien, cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, se producirá la ampliación del plazo inicial o de la prórroga en curso, al menos, por el tiempo perdido, si el contratista ofrece el cumplimento de sus compromisos en ese periodo.

Si el contrato hubiera perdido su finalidad como consecuencia del COVID-19 el art. 34.2 no regula las consecuencias de esta situación, pero hay que aplicar los principios generales según los cuales el contrato se extingue por desaparición de la causa, al devenir su objeto imposible y el contratista tiene derecho a la liquidación de la prestación realizada.

En cuanto al procedimiento, el contratista deberá solicitar la ampliación al órgano de contratación, que requerirá previo informe del Director de obra, siendo éste quien determine si el retraso en el cumplimiento es o no imputable al contratista. En caso de que la demora en la prestación se deba a la crisis sanitaria, no se podrán imponer penalidades al contratista, ni tampoco resolver el contrato. En cuanto a los plazos, considera la Abogacía del Estado que deben de aplicarse los previstos  en el 100 del Reglamento general de la Ley de contratos de las AAPP aprobado por RD 1098/2001  de 12 de octubre, en cuanto a los plazos para presentar la solicitud de ampliación del plazo de ejecución.

También en este caso, si se estima que la demora se debe a la situación de crisis sanitaria, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato. Al igual que en los contratos del punto anterior, solo se procederá al abono previa solicitud del contratista, que deberá acreditar la realidad, la efectividad y la cuantía de dichos gastos.

 

3.- Contratos públicos de obras. (art.34.3 Real Decreto-ley)

 

Cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero esta situación genere al contratista la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, podrá solicitar la suspensión desde que se produzca la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se reanudará cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión. Por tanto, si el contrato no ha perdido su finalidad, se aplica la misma solución que en el caso de los contratos de servicios o suministros de prestación sucesiva. Si el contrato es de imposible cumplimiento, se procederá a su resolución con la correspondiente indemnización.

Eso sí, aquí se introduce una particularidad para aquellos contratos públicos de obras cuya finalización estuviese prevista entre el 14 de marzo de 2020 que se declaró el estado de alarma y durante el período que éste dure, en los que no pueda tener lugar la entrega de la obra como consecuencia de la crisis sanitaria. Aquí se permite que el contratista solicite una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.

Además, considera la Abogacía del Estado que si estuviera previsto finalizar la ejecución del contrato en una fecha posterior a la finalización del estado de alarma. el contratista puede solicitar que se le amplíe el plazo de entrega por no ser responsable de la causa del retraso (195.2 LCSP y art.213.2 del TRLSPC) Efectivamente, de conformidad con dichas normas si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

Una vez acordada la suspensión o la ampliación del plazo, serán también indemnizables los mismos daños que en el supuesto del art. 31.1 con algunas peculiaridades en cuanto a los gastos salariales (que tienen que venir referidos al VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021 o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva) por lo que se refiere a  la necesidad de acreditar que tanto el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020 y además que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

El procedimiento para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la crisis sanitaria se regula de forma idéntica al contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva.