El fin del estado de alarma. ¿Y ahora qué pasa desde un punto de vista jurídico?

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Ayer,21 de junio de 2020, terminó el estado de alarma decretado por primera vez por el Decreto 463/2020 de 14 de marzo, y prorrogado hasta en seis ocasiones por decisión del Pleno del Congreso de los Diputados, en las sesiones celebradas el 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 3 de junio de 2020.

Como saben los lectores, en este blog hemos debatido en varios posts sobre si jurídicamente el estado de alarma era el más adecuado para establecer las limitaciones que contenía el Decreto 463/2020 de 14 de marzo  en los términos previstos en el artículo 116 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, o si por el contrario se requería acudir al estado de excepción. También hemos comentado la posibilidad de que el proceso de desescalada se acogiese no a prórrogas del estado de alarma sino que se utilizasen las herramientas disponibles en la legislación ordinaria, sin necesidad por tanto de prolongar esta situación excepcional. En este punto, hay que hacer referencia a los arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o al art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud o al art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y en la legislación autonómica correspondiente.

En todo caso, ha sido el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo y los sucesivos decretos de prórroga los que han constituido nuestro marco regulador básico durante esta etapa. Además hay que tener en cuenta que la STC 83/2016, de 28 de abril de 2016, el Tribunal constitucional ha aclarado que la norma en que se decreta el estado de alarma (o las que acuerdan las sucesivas prórrogas) «debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma»”.

Además hay que tener en cuenta que se han ido aprobado una serie de normas adicionales al amparo de las habilitaciones contenidas en el Decreto 463/2020 a favor de los Ministros designados como autoridades competentes delegadas para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas, en particular por parte del Ministro de Sanidad.

Por último hay que mencionar los numerosos Reales Decretos-leyes que se han ido aprobado para hacer frente a las consecuencias de la pandemia particularmente desde un punto de vista económico y laboral, aunque también hay que destacar que estas medidas no necesariamente se encuentran vinculadas a la duración del estado de alarma y desde luego no es necesario que lo estén conceptualmente, como se ha demostrado en el caso de los ERTES. Es más, lo lógico es que su duración supere al menos en unos meses la terminación del estado de alarma, dado que están más ligadas a la crisis económica y social que ha provocado la pandemia y que previsiblemente tardará meses si no años en superarse.

Pues bien, una vez que decae el estado de alarma ¿con qué marco regulador nos encontramos? Porque ciertamente “la nueva normalidad” es anormal no solo desde el punto de vista social y económico, sino también jurídico. En primer lugar hay que mencionar la  Comunicación «Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19», presentada el pasado 15 de abril de 2020 por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo, con la finalidad de que los distintos Estados miembros de la Unión Europea comenzaran a planificar las distintas fases de la desescalada intentando minimizar la repercusión en el ámbito sanitario. A nivel nacional, el Consejo de Ministros aprobó por acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, el denominado el Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad.

Dicho Plan muy someramente pretende el levantamiento de las medidas de contención y limitación establecidas en el Decreto del estado de alarma de forma gradual, asimétrica, coordinada con las CCAA y sobre todo flexible, con la finalidad de poder adaptarse a la evolución de los datos epidemiológicos. El objetivo es recuperar la normalidad sin poner en riesgo la salud de los ciudadanos y la capacidad del Sistema Nacional de Salud. Como es sabido, el Plan tiene 4 fases de desescalada, la 0, I, II y III en cada una de las cuales se van levantando y flexibilizando las limitaciones y condiciones impuestas el 14 de marzo de 2020.

La aprobación del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, habilita al Ministro de Sanidad, para poder acordar, en el ámbito de su competencia y a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad establecidos en el Plan.

Es importante recordar que según su art. 4  «en el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con  cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma». Así ha ocurrido estas últimas semanas, no con poco ruido y muchos enfrentamientos entre algunas CCAA (las más rezagadas) y Ministerio de Sanidad. La falta de transparencia de los informes técnicos en los que se basaba el Ministro de Sanidad para permitir o no el cambio de fase ciertamente no ha ayudado

Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma, establecía, en su artículo 5, que «la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales». Por tanto, es importante destacar que incluso antes del 21 de junio de 2020 el estado de alarma ya había quedado superado para aquellas unidades territoriales que hubieran superado todas las fases.

Por su parte, el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma añade que la autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del Plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma.

Además, se prevé que serán las comunidades autónomas las que puedan decidir, con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la última fase de la desescalada (la fase III) en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su comunidad y que, en consecuencia, queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en sus respectivos territorios.

Así las cosas, llegamos al final de la última prórroga, con un proceso de desescalada asimétrico pero que ha llevado a que a día de hoy todas las CCAA hayan superado las fases previstas. Lo cual no quiere decir que se haya superado la pandemia de forma que se considera imprescindible adoptar una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, que permitan seguir haciendo frente y controlando el virus, una vez  terminado el estado del alarma. Para ello se aprueba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio que, según su Exposición de Motivos, pretende afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel.”

Por tanto, es en esta norma en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia en nuestras vidas. Que van a seguir con nosotros una temporada.

Eso sí, si hay rebrotes y hace falta volver al confinamiento ninguna de estas normas será suficiente, por lo que si no hacemos las cosas bien nos podemos encontrar con una vuelta al estado de alarma.

 

 

Historia legal del racismo en EE.UU.

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El asesinato de George Floyd ha vuelto a poner sobre la mesa el problema del racismo en Estados Unidos. La complejidad del caso estadounidense responde a muchos factores, algunos relativos a la triste universalidad del fenómeno, pero otros muchos exclusivos de su idiosincrasia como nación. En estas líneas, se esboza la historia legal y jurisprudencial de la esclavitud y la segregación en un país que se independizó por estimar inalienables la libertad y la igualdad de todos los hombres.

En 1607, los ingleses establecieron su primer asentamiento norteamericano permanente en Virginia. En 1650 ya encontramos documentos que testimonian la esclavitud negra en el lugar, aunque con toda seguridad llegara antes. En 1705 Virginia aprueba su primer Slave Code, que compendia las leyes de apropiación y compraventa de los negros. La esclavitud no fue un fenómeno exclusivo de las colonias inglesas sureñas, si bien en el norte, su abolición se produjo, mayoritariamente, antes o poco después de la independencia del país. Ello obedece al escaso arraigo de una economía basada en grandes propiedades agrarias, así como por la presencia de corrientes religiosas puritanas que entendían que la esclavitud atentaba contra la doctrina cristiana.

En 1776, la Declaración de Independencia proclamó que todos los hombres tiene derecho a “la vida, la libertad y la búsqueda de la igualdad”. Su autor, Thomas Jefferson no vio incoherencia alguna entre escribir estas palabras y poseer esclavos por centenares. En su Autobiografía se justifica:

“La condición de los trabajadores pobres en la mayoría de los países, y la de los pescadores especialmente en los Estados del Norte, es tan abyecta como lo de los esclavos.”

Si damos crédito a sus palabras, el futuro tercer Presidente de los Estados Unidos, creía que la esclavitud tenía fecha de caducidad:

“Nada está escrito con mayor certeza en el libro del destino que la libertad de esas gentes [los esclavos]; ni es menos cierto que las dos razas, libres igualmente, no puedan vivir bajo el mismo techo.”

La mejor solución era una emancipación escalonada seguida de la deportación a África. En 1822 la Sociedad Americana de Colonización adquirió Liberia del Imperio Británico, lugar al que se propuso enviar a todos los esclavos liberados y afroamericanos en general. Este proyecto alcanzó su cumbre con la proclamación de la independencia de aquel país en 1847. Sin embargo, por alguna razón, los estadounidenses afroamericanos no tuvieron demasiado interés en volver a un continente que ni siquiera conocían.

Como Jefferson, todos los primeros presidentes de la nación salvo los Adams, padre e hijo, fueron propietarios de esclavos. En 1793 Washington sancionó la Ley de Esclavos Fugitivos. Esta contenía una importante demanda de los propietarios de esclavos sureños: todo esclavo fugado debía ser castigado y devuelto a su dueño, sin importar si llegaba a un Estado libre. La ley también preveía castigos para quien ayudara al esclavo en su huída.

En las postrimerías de su presidencia, Jefferson sancionó la Ley 1 de enero de 1808 que, dando cumplimiento a la sección 9ª del art. 1 de la Constitución, prohibió la importación de nuevos esclavos desde África. Si bien no la “exportación interna” de esclavos a los territorios que se iban poblando a medida que el país crecía hacia el oeste. Jefferson había triplicado la extensión del país, al comprarle La Lousiana a Napoleón en 1803.

Empezó entonces una carrera entre norte y sur por colonizar esos nuevos territorios a fin de convertirlos en nuevos Estados esclavistas o libres. En 1819, los Estados libres fueron por vez primera, desde la fundación del país, mayoría respecto a los esclavistas. Esto implicaba que tenían más votos en el senado. A fin de evitar una escalada de tensión, el Presidente Monroe afianzó la política de equilibrios impulsando el Compromiso de Missouri en el Congreso. Según sus términos, el Congreso permitió la incorporación del Estado de Missouri a la Unión como esclavista, a la vez que la esclavitud se prohibía en la mayoría de territorios incorporados por la adquisición de La Louisina, exactamente al norte del paralelo 36º 30’.

Los compromisos no consiguieron reducir las tensiones, al contrario, el frágil status quo se tambaleaba por momentos cada vez que se formaba un nuevo Estado y debía decir si aprobaba o no la esclavitud. Sin embargo, todo saltó por los aires con la sentencia Dred Scoot v. Standford (1857) considerada por la práctica unanimidad de la doctrina como la más aberrante aportación de la Corte Suprema a los anales del derecho estadounidense. De un plumazo, por mayoría de siete magistrados contra dos, el Alto Tribunal rechazó que un esclavo libre adquiriese la libertad por vivir en un Estado donde no existiera la esclavitud, negó así mismo que un negro pudiese adquirir la ciudadanía norteamericana y declaró inconstitucional la Ley federal de 1820 por la que se sustanció el Compromiso de Missouri. En otras palabras, se abría la puerta a legalizar la esclavitud en todos los territorios integrantes de La Louisina y en general del país, según el designio de los Estados.

Apenas dos años más tarde Abraham Lincoln llegaba a la Casa Blanca. Aunque si de él hubiese dependido la esclavitud se habría abolido décadas atrás, lo cierto es que nunca soñó que vería su fin en vida. Sus aspiraciones eran recuperar de algún modo el espíritu del Compromiso de Missouri, garantizando una mayoría de Estados libres en la unión, ahora facilitada con la incorporación de California. De ese modo, a la larga, se aboliría la esclavitud. Nada más tomar posesión trató de tranquilizar a los sureños prometiendo “no perturbar su propiedad”. Fue en vano. Carolina del Sur y otros Estados ya se habían escindido. La Confederación era una realidad, como lo era la Guerra Civil.

Sería fantasioso creer que los ciudadanos del norte eran abolicionistas convencidos. Pocos blancos en el norte miraban a los negros con simpatías. El problema fundamental era económico: el industrializado norte quería fomentar el proteccionismo para reforzar su producción interna; el sur por el contrario deseaba el imperio del libre mercado, porque entonces Europa tampoco impondría aranceles a su algodón.

En 1865, tras cinco años de sangrientos combates la guerra llegó a su fin y Lincoln, poco a antes de su asesinato sancionó la XIIIª Enmienda constitucional que abolía la esclavitud en todo el país. En su último discurso, Lincoln se manifestó partidario de que otorgar el voto a los ciudadanos negros.

En su reelección en 1864, Lincoln había elegido a un singular compañero para candidato a Vicepresidente, un sureño demócrata de Tennessee. Su candidatura simbolizaría así el espíritu de la reconstrucción. Por otro lado, aunque Johnson era un convencido racista, ¿qué daño podía hacer desde un puesto simbólico como la vicepresidencia? Desde ella ninguno, pero al convertirse en Presidente torpedeó la reconstrucción con su derecho de veto y negándose a ejecutar las leyes que el Congreso conseguía imponerle -el veto presidencial cede ante una mayoría de 2/3. Hartos de lidiar con Johnson los republicanos terminaron sometiéndole a un impeachment en 1868 del que fue absuelto por un sólo voto.

También en 1868 el Congreso aprobó la XIVª Enmienda que garantizaba los derechos de ciudadanía a toda la población con independencia de su raza, lo que suponía anular la doctrina de la Corte Suprema en la sentencia Dred Scoot v. Standford (1857). Un año más tarde, el Presidente Ulysses Grant, general heroico de la Guerra de Secesión, ratificaba la XVª Enmienda que prohibía limitar o calificar el sufragio por razón de raza.

Por desgracia, Washington DC no era el único lugar donde se legislaba. Los Estados del Sur que ya se habían reincorporado a la Unión con todos sus derechos empezaron a aprobar en respuesta a las tres enmiendas constitucionales un importante número de leyes que garantizaba la segregación racial en los espacios públicos, junto con los denominados Black Codes, o leyes civiles especiales para negros. En cierto modo así se producía el “cambiarlo todo para no cambiar nada”, especialmente en las zonas rurales del sur donde muchos negros no notaron grandes diferencias entre libertad y esclavitud. En la clandestinidad surgió el Ku Klux Klan, inicialmente concebido como un grupo de resistencia a la ocupación yanqui, que no tardaría en convertirse en una grupo criminal racista que perseguía y asesinaba a los negros que cuestionaban la supremacía blanca.

En este punto la Corte Suprema inició un deslucido camino que limitó las facultades de Congreso para luchar contra la discriminación racial. La sentencia Slaughter House Cases (1873) confirma la validez constitucional de la 14ª Enmienda, aunque limitando poderes de la Federación en favor de las facultades de policía de los Estados, mucho menos interesados en la igualdad racial.

El Congreso no se quedó de brazos y en 1875 aprobó la Ley de Derechos Civiles con un contenido casi análogo a la que noventa años más tarde impulsaría el Presidente Kennedy. Esta pretendía anular la legislación racista de los Estados meridionales. Desgraciadamente topó dos peligrosos obstáculos: uno político y otro judicial.

Llegaron con las elecciones presidenciales de 1877 y con ellas el fin del compromiso republicano con la causa racial. Quizás merezcan considerarse las elecciones más polémicas de la historia de la país. Por mayoría absoluta el Colegio Electoral otorgó la presidencia al republicano Hayes, pese a que el demócrata Tilden obtuvo mayoría absoluta del voto popular (!). La victoria de Hayes sólo fue posible gracias a los votos electorales de Carolina del Sur, Florida y Louisiana, únicos Estados del Sur con gobernador republicano. Muchos historiadores consideran que la contrapartida de garantizar estos votos fue la renuncia del Partido Republicano a seguir ahondando en la igualdad racial y se refieren a este episodio como “El Compromiso de 1877“.

Por su parte la Corte Suprema siguió minando el espíritu de la carta magna. La sentencia Civil Right Cases (1883), en consonancia con la doctrina de Slaughter House Cases (1873), desestimó las múltiples apelaciones que ciudadanos negros interponían contra la legislación racial de sus Estados al amparo de la Ley de Derechos Civiles. El Alto Tribunal falló que la XVª Enmienda no autorizaba al congreso a prohibir la discriminación entre particulares, ergo, no podía actuar contra bares, teatros, escuelas o iglesias “sólo para blancos”. De facto, certificó así la defunción de la Ley de 1875.

Para colmo, la sentencia Plessy v. Ferguson (1896) consagró el principio “separados pero iguales“. Como declara el jurista norteamericano Cass R. Sunstein con un nefasto “minimalismo burkeniano” la Corte Suprema le espetó a los ciudadanos negros que la segregación no suponía en sí misma desigualdad racial, eso era una “percepción de los negros” ya que aunque viviendo por separado ambas razas podían ser iguales. Únicamente el voto particular del juez John Marshall Harlan abogó por una color-blind Constitution, afirmando que la segregación en sí misma atentaba contra la igualdad material de las razas. A causa de esta sentencia la segregación sería una realidad integrada en el ordenamiento jurídico de muchos Estados por más de setenta años.

Poco después la sentencia Williams v. Mississippi (1898) confirmó la admisibilidad de de una ley electoral que condicionaba la posibilidad de inscribirse en el censo a superar una prueba de alfabetización y el pago de una serie de tributos directos. Ambos factores combinados aseguraban que el voto negro se convirtiera en residual. Un fallo posterior, la sentencia Giles v. Harris (1903) confirmó una ley similar en Alabama.

Afortunadamente, con la llegada del S.XX, soplaron vientos de cambio. La sentencia Guinn v United States (1915) anuló la denominada “cláusula del abuelo” que varios Estados, entre otros Oklahoma, habían incorporado a sus constituciones. Esta cláusula eximía de pasar la prueba de alfabetización para inscribirse en el censo electoral a quien tuviese un antepasado directo registrado como votante antes del 1 de enero de 1866. Por si quedaba la duda, apenas unos meses después de la XIIIª Enmienda, casi ningún negro se encontraba en el censo.

En la década de los cuarenta empezaron a articularse todo tipo de movimientos sociales que clamaban por hacer de la igualdad racial una realidad, para que la Constitución de los Estados Unidos dejase de sufrir inaplicaciones. Si bien muchos de estos movimientos fueron criminalizados mediante la generalización de algunas escisiones violentas, lo cierto es en su más que amplia mayoría, incluso los grupos más radicales como el Black Panter Party, siempre desarrollaron su lucha por cauces pacíficos.

En los cincuenta, poco a poco, se consolidó un discurso antirracista en ambos partidos del Congreso. Con la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) declaró ilegal la segregación escolar, poniendo fin así a la nefasta doctrina de “separados pero iguales”.

Una década más tarde, el Congreso aprobaba una nueva Ley de Derechos Civiles de 1964, sancionada por el Presidente Johnson en presencia de entre otros la titánica figura del Dr. Martín Luther King quien cuatro años más tarde sería asesinado. A esta la seguiría en 1965 la Ley del Derecho a Voto que anuló cualquier discriminación electoral contra los afroamericanos. Ese mismo año, el Presidente Johnson aprobó por primara vez la discriminación positiva, “take affirmative action”, mediante la Orden Ejecutiva 11246, para favorecer la integración de las minorías raciales.

La sentencia Loving v. Virginia ( 1967) declaró inconstitucionales toda prohibición de matrimonios interraciales aún vigentes en Virginia y otros 13 Estados sureños. Bajo la siguiente Administración, el Presidente Nixon impulsó medidas para terminar con los últimos vestigios de discriminación racial en el trasporte público empleando a la policía federal, además de abolir las llamadas “universidades negras”.

Sin quitar mérito a medidas posteriores, podemos decir que en la década de los 70 la batalla legal estaba ganada. Ahora quedaba la batalla social, mucho más larga y difícil. Ni siquiera la elección de Obama en 2009 parece haber puesto fin al arraigo del racismo, es más, en los últimos años, parece haberse reforzado. Y, si mi opinión interesa, Trump no es tanto causa, como un producto colateral de este hecho.

Sobre el Delcygate: realmente, ¿es así de seria la política exterior de la UE?

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Según la doctrina oficial de la Unión Europea, respecto a la aplicación de la “Política exterior y de seguridad de la Unión Europea” (PESC), “que abarca todos los ámbitos de la política exterior y todas las cuestiones relacionadas con la seguridad de la Unión Europea (UE)”:

  • La PESC es aplicada por el Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad.
  • El Alto Representante recibe ayuda del cuerpo diplomático de la UE, el Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE).
  • El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no tiene jurisdicción en el ámbito de la PESC (artículo 24 del Tratado de la Unión Europea –TUE-), excepto: cuando se revisa la legalidad de las medidas restrictivas (por ejemplo, las sanciones) adoptadas por la UE contra personas físicas o jurídicas; cuando se supervisa la aplicación de la PESC por parte de las instituciones de la UE”.

Sobre el denominado “Delcygate” (incumplimiento de la ejecución de las sanciones de la UE impuestas a miembros del Gobierno venezolano), el Servicio Europeo de Acción Exterior ha informado de que:

“Por lo que se refiere a las medidas restrictivas adoptadas habida cuenta de la situación en Venezuela, la prohibición de viajar, a propuesta del alto representante, se establece únicamente en la Decisión (PESC) 2017/2074 del Consejo, que es vinculante para los Estados miembros. Por consiguiente, los Estados miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para impedir la entrada o el tránsito en su territorio de las personas sujetas a las medidas restrictivas enumeradas en el anexo I de la Decisión (PESC) 2017/2074 del Consejo.

Puesto que la Comisión solo puede incoar un procedimiento de infracción por posibles incumplimientos de las sanciones establecidas en Reglamentos y la prohibición de viajar no figura en el Reglamento (UE) 2017/2063 del Consejo, la cuestión de si la Comisión podría incoar tal procedimiento de infracción no es pertinente en este caso.

El alto representante no está facultado para efectuar una investigación de posibles infracciones de las sanciones de la UE establecidas en las Decisiones del Consejo. No obstante, es responsable de garantizar la coherencia de la Política Exterior y de Seguridad Común de la UE y, como tal, puede plantear reservas directamente a los Estados miembros o en el Consejo. A este respecto, el Servicio Europeo de Acción Exterior, en consulta con la Comisión si procede, se mantiene directamente en contacto con los Estados miembros de la UE para solicitar información sobre presuntas vulneraciones de las sanciones y sus esfuerzos de seguimiento o investigación”.

Se solicita acceso, al amparo del “Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”, en los siguientes términos: “Todo documento remitido al Gobierno español (y contestaciones de éste) por la Comisión, el Servicio Europeo de Acción Exterior o el Alto Representante, en su función de control, sobre la presunta vulneración por España de la Decisión (PESC) 2017/2074 del Consejo. Y cualquier otro documento intercambiado con las demás instituciones UE” (“Delcygate”).

Por el Servicio Europeo de Acción Exterior se remite un e-mail del SEAE de 24 de enero de 2020 a alguien del Ministerio de Asuntos Exteriores español, en el que sucintamente y en “plan de amiguetes” se le dice que (el SEAE) hemos recibido varias preguntas sobre el viaje de Delcy Rodríguez a España, solicitando más información o una llamada telefónica:

“I tried to call you but understand that you are in meetings all day. Just in case you are checking your e-mail, we have received several questions on the travel of Delcy Eloina Rodriguez G6mez to Spain. lf you would have further information and you would be in the position to give me a call, that would be much appreciated”.  Algo así como (en traducción libre): eh, tío, estamos recibiendo varias preguntas sobre el viaje de Delcy Rodríguez, si tienes más información y puedes llamarme, te lo agradecería.

No se adjunta ningún escrito de respuesta del Gobierno español y se adjuntan lo que parecen ser unas respuestas a preguntas realizadas en sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados y un ejemplar del Diario de sesiones del Congreso de los Diputados relativo a la sesión plenaria del 12 de febrero de 2020.

Dado que cuesta creer que en un asunto tan importante y serio, relativo al incumplimiento de la Decisión (PESC) 2017/2074 del Consejo, la Comisión Europea o el SEAE hayan limitado su actuación de control a lo que consta en los documentos aportados, que por lo demás y en lo que se refiere a los referidos a la actividad del Congreso de los Diputados son de acceso público a través de la web del Parlamento español, se insta solicitud confirmatoria (revisión de la resolución de acceso) y el SEAE contesta que a raíz de la solicitud inicial de acceso se contactó a las divisiones SEAE relevantes para identificar documentos dentro del alcance de la solicitud, así como al Gabinete del Alto Representante para preguntar si tenían documentos que coincidan con la solicitud. Sin embargo, no fueron capaces de identificar cualquier otro documento que coincida con la solicitud. Después de la solicitud confirmatoria, se contactó nuevamente con la División SEAE pertinente y se le pidió que verificara si otros documentos relacionados podrían identificarse en su sistema de archivo. Sin embargo, según el SEAE, no hay otros documentos que corresponden a la solicitud.

De ser así, parece que, ante hechos tan graves, no se ha hecho nada útil a fin de hacer cumplir las decisiones adoptadas en el seno de la UE. Según esta información (https://www.elmundo.es/espana/2020/06/18/5eea6afbfdddff55938b4663.html), el Ministerio del Interior tenía un “conocimiento previo” de la visita de la mano derecha de Nicolás Maduro a España el pasado mes de enero. Asimismo, apunta que Rodríguez “llegó incluso a haber programado varias citas con distintas personalidades de nuestro país en los días sucesivos a su llegada, pretendiendo permanecer en Madrid”.

Con estos resultados, es mejor no tener ni política exterior común ni “alto” representante.

La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el euro

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El pasado día cinco de mayo el Tribunal Constitucional Alemán (en adelante TCA) ha dictado una sentencia por la que prohíbe al Bundesbank (en adelante BdB) participar en un programa de compra de deuda pública salvo que, en el plazo de tres meses, pueda justificar que dicho programa ha respetado el principio de proporcionalidad y la regla de que las competencias de los órganos comunitarios, léase el Banco Central Europeo (en adelante BCE), son exclusivamente las que les atribuyen los Tratados de la UE.

La Sentencia ha provocado una enorme preocupación en el mundo político y, consecuentemente, el mundo jurídico comunitario ha reaccionado vivamente.

La reacción no ha versado tanto sobre el cuerpo y los argumentos de la Sentencia como por la posible violación del orden jerárquico del derecho de la UE. Es sabido que los actos de las instituciones europeas son revisables ante el Tribunal de Justicia de la Unión (en adelante TJUE). Lo novedoso de la situación no es el cuerpo de la Sentencia, sino la actitud del TCA, que se considera legitimado para analizar y revisar los actos del BCE. Cierto que el TCA no dictamina la validez de los actos del BCE, pero sí prohíbe al BdB participar en los procesos de compra de deuda pública realizados al amparo de los programas establecidos por el BCE.

El desafío a la legalidad comunitaria es frontal. Téngase en cuenta que el TCA no solo analiza y valora la conducta del Gobierno Alemán o del BCE, sino que su crítica se dirige, primordialmente, a la Sentencia del TJUE que ya había decidido el fondo del asunto, declarando la conformidad con la legalidad de la UE las actuaciones del BCE.

El TCA llega a afirmar que, como la sentencia del TJUE no respeta las competencias que los Tratados le atribuyen, la sentencia, al menos para Alemania, es inaplicable. En otras palabras, la jurisprudencia de la UE solo es valida si, a juicio del tribunal alemán, se han cumplido los requisitos de atribución de competencias. En otras palabras, se reconoce una especie de casación ante el TCA de las sentencias del TJUE.

La Sentencia coloca al BdB en una situación extremadamente difícil. Tal como es el texto de la Sentencia, parece difícil, más bien imposible, que el BdB consiga un relato de proceso de compra de bonos que pueda convencer al TCA. Por otra parte, y ya desde un punto de vista económico, no parece viable un proceso de compra de bonos llevado a cabo por el BCE sin la participación del BdB.

La sentencia ha tenido reacciones en contra bastante virulentas. Franklin Dehousse, antiguo juez del TJUE y Profesor de la Universidad de Lieja, manifiesta que la unidad del Derecho europeo está amenazada por la sentencia alemana y llega a afirmar que la Comisión Europea debería abrir un procedimiento de infracción contra Alemania pues, en otro caso, la credibilidad de todo el aparato jurídico europeo quedaría en entredicho

De forma algo menos terminante Katharina Pistor, Profesora de la Universidad de Columbia, participa de los mismos argumentos, pero sobre todo se asusta de lo lejos que ha ido el Tribunal Alemán y de la caja de Pandora que ha abierto para futuras litigaciones llevadas a cabo por particulares

En la misma dirección, Willem H. Buiter, también profesor de Columbia, se pregunta si los argumentos del Tribunal Alemán no serían mas propios de una intervención en el Parlamento Europeo o en el Consejo y ve muy difícil que el Gobierno Alemán o el Bundesbank sean capaces de aportar una narrativa de la actuación del BCE que convenza al Tribunal alemán

Entre nosotros, Antonio Carrascosa dice “que es inadmisible que el TCA se erija en guardián de los Tratados porque para eso ya está el TJUE”. Por último, y de forma muy contundente Martín Wolf escribe, en Expansión, que la sentencia es “un misil legal al corazón de la UE”.

Llegados a este punto podríamos cerrar este artículo diciendo, sin más, que el Tribunal alemán se equivoca, pues un Tribunal de un Estado miembro no puede tratar de cosa juzgada por el Tribunal de la Unión. Si a ello añadimos que no se ha oído ni una sola crítica sobre la compra masiva de deuda pública española por el BCE, ya tenemos el tema dilucidado.

Sin embargo creo que la cuestión es más compleja y para su análisis parece necesario reflexionar sobre la evolución de las reglas que rigen el euro.

El primer sistema monetario europeo, creado en 1972, fue llamado la “serpiente en el túnel”. El sistema consistía en la fijación de una paridad fija entre las distintas monedas, con una pequeña banda de fluctuación por arriba y por abajo. Como los tipos de cambio irían evolucionando de forma armónica, la serie estadística sería representada por una serpiente angulosa que evolucionaría entre el suelo y el techo de un túnel. Sin embargo la realidad fue bastante diferente a lo previsto, porque el tipo de cambio entre determinadas monedas evolucionaba siempre en el mismo sentido, de forma que la serpiente chocaba contra el techo y el sistema no podía mantenerse.

El sistema de la serpiente fue sustituido por otro semejante, que fracasó igualmente. Simplemente, no era viable fijar, para siempre, la paridad entre monedas que respondían a políticas económicas y presupuestarias muy diferentes.

Para que el fracaso no se repitiera, se pasó a la unión total y a que todos los Estados emitieran una misma moneda. Para que el sistema pudiera funcionar se inventaron los criterios de Maastricht. Se pensaba que, si ponemos a los Gobiernos unas reglas de tráfico y éstas se cumplen, no se producirán choques.

Los criterios incidían sobre todo en la inflación, el déficit y la deuda pública. Si la deuda pública de un Estado era el 60% de su PIB y los intereses eran el 5% anual, los intereses de la deuda serían un 3% del PIB. Como la inflación sería de un 2% y habría un crecimiento real de dos o tres puntos, se podrían pagar los intereses y todavía quedaría un margen para la inversión y el progreso.

Con el paso del tiempo, se vio que los criterios de Maastricht eran adecuados pero insuficientes. Diseñar el euro era difícil porque nunca se había concebido una moneda internacional. La crisis no vino por la deuda pública, sino por la deuda privada. El euro produjo una burbuja de crédito que llevó a la peor crisis económica de la posguerra.

Los Tratados habían previsto un régimen muy duro para la solución de las crisis. Quizá la razón fuera que se consideraba que, si los criterios se cumplían, no tendría que haber crisis y que, si éstas llegaban, sería como consecuencia de un comportamiento culpable.

Pensando en las futuras crisis, los diseñadores del euro trataban de poner remedio a dos preocupaciones mayores. En primer lugar, el euro no podía convertirse en un sistema para monetizar el déficit de los países miembros. Precisamente se trataba de impedir que la política consistiera en que los bancos centrales fueran los que compraran una deuda pública que el mercado no quería. La segunda preocupación era evitar que el euro se convirtiera en un sistema permanente de trasvase de rentas de los países del norte hacia los países del sur.

Cuando en la segunda década de este siglo se impuso la idea de la necesidad del llamado Quantitative Easing (en adelante QE) se argumentó que las compras de deuda que hace el BCE, o mejor los Bancos Centrales de los países miembros, tratan de evitar la deflación y que el carácter limitado de las intervenciones va a impedir que se produzca la financiación del déficit público. Así, si las intervenciones son limitadas, lo que hace el BCE es mera política monetaria, que es para lo que los Tratados le habilitan.

Cumplida la regla de no monetización del déficit, queda evitar la transferencia de rentas entre países y ello se hace sujetando el volumen de compras a los mismos porcentajes que dividen el capital del BCE entre los Estados miembros. Se compra deuda de todos los Estados en un porcentaje establecido, y no se produce trasvase de rentas. A ello se une otro coeficiente que impide que se compre más del 33 por ciento de una determinada emisión.

De lo anterior se deduce que, según el discurso oficial, nunca el BCE, ni los Bancos miembros, financian el déficit público y no se producen trasvases de rentas entre los Estados. Simplemente el BCE argumenta que es su misión tratar de mantener una política monetaria que evite la deflación y que los precios se acerquen a una subida del dos por ciento anual.

Todos los argumentos anteriores han podido ser válidos hasta que el BCE ha tomado la Decisión 2020/440 de 24 de marzo de 2020 en cuyo artículo 5 se establece que “la distribución de compras … entre las jurisdicciones … seguirá orientándose … por la suscripción de capital del BCE” pero que las compras del PEPP (programa de compras por la pandemia)” se llevarán a cabo de manera flexible … entre jurisdicciones”.

Va quedando claro que lo que comenzó como una política monetaria coyuntural poco a poco se convierte en estructural; que lo que se concibió como provisional se va haciendo permanente y que lo que comenzó sujetándose a unos coeficientes se transforma en un instrumento discrecional del BCE, lo que llevará muy probablemente a un proceso de monetización del déficit.

En estas circunstancias, y visto lo que está sucediendo, la sentencia alemana debería ser un punto básico de reflexión y su comentario no puede ser una simple referencia indignada al principio de jerarquía de los tribunales

Medidas de gobierno de producto y evaluación del cliente financiero por COVID-19

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Más allá de la solvencia de los intermediarios y la necesaria transparencia, la regulación financiera tiene por objetivo que los productos financieros satisfagan las necesidades de los clientes. Los bancos deben actuar en interés de sus clientes. Para lograr este objetivo se controla el diseño y la distribución de los productos financieros. Existen normas de gobierno de productos que definen el mercado al que pueden destinarse y sus canales de distribución, y normas de conducta sobre evaluación de los clientes para garantizar una oferta adecuada a sus necesidades. Son normas del sistema MiFID propias del mercado de valores cuya aplicación se ha extendido a los demás sectores financieros. De tal modo que las empresas de seguros solo pueden diseñar y comercializar productos compatibles con los objetivos de los clientes. A su vez, los bancos tienen prohibido conceder créditos a clientes que no superen un test de solvencia en el que demuestren su capacidad de reembolso. Bajo este régimen se impone la responsabilidad de la entidad financiera tanto en la concesión de créditos como en la prestación de servicios financieros. Sirve de concreción de la buena fe del empresario que opera en el mercado financiero. Todo esto está muy bien sobre el papel. Pero qué pasa en tiempos de pandemia en los que reina el desconcierto y la improvisación. ¿Se siguen aplicando estos principios de la regulación financiera?

Desde la perspectiva prudencial, las autoridades monetarias han respondido con rapidez a esta pregunta. Los principios y normas de solvencia están vigentes, pero con la flexibilidad necesaria para que la banca siga cumpliendo su función. En un momento de especiales necesidades de liquidez para familias y empresas hay que garantizar que fluya el crédito. Por pandemia no se suspende la vigencia de las normas prudenciales. Así, superar el test de solvencia sigue siendo una condición para conceder crédito. Pero con una evaluación adaptada a las actuales circunstancias. Hay que contemplar los programas de ayudas públicas que refuerzan la solvencia de los acreditados y tener en cuenta las perspectivas económicas a medio y largo plazo. El parón tiene un impacto limitado en el tiempo. No conviene dejarnos llevar por el cortoplacismo.

En relación con la aplicación de las normas de comportamiento sigue la incertidumbre. Todavía no hay respuesta ni orientación de las autoridades financieras. En este ámbito, conviene distinguir entre el gobierno de productos que regula el diseño y la distribución, y las normas de conducta que permiten personalizar la oferta al perfil del cliente.

El gobierno de producto es un proceso que comprende el diseño del producto, la definición del mercado al que se destina y la selección de los canales de distribución. Es un proceso que se debe revisar periódicamente y de inmediato cuando hay cambio de las circunstancias de mercado. No hay ninguna duda de que con COVID-19 estamos ante un cambio radical de las circunstancias del mercado que impone tomar medidas a los productores. Deben adaptar el diseño de los productos y su distribución a la nueva situación para garantizar que el producto siga respondiendo a las necesidades del mercado destinatario. Productos que eran adecuados antes de la crisis pueden ya no serlo. Canales que antes eran utilizados pueden haber quedado obsoletos. De hecho, la comercialización cara a cara ha dado paso a la realizada a distancia por canales digitales. Hay que tomar medidas para garantizar el buen gobierno. Nada impide a la banca revisar el gobierno de productos y adaptarlo a la situación actual. Es una revisión en abstracto que no se ve condicionada por la incertidumbre que a afecta a cada uno de los clientes.

No podemos decir lo mismo de la aplicación de las normas de conducta, en particular, de la evaluación del cliente para ofrecerle productos adecuados a su perfil. En relaciones asesoradas, como son las habituales en las que el cliente se deja llevar la opinión del profesional, el banco debe evaluar la información recibida del cliente sobre sus objetivos y situación financiera, así como sobre sus conocimientos y experiencia. Si no supera el test de idoneidad o el cliente no suministra la información para evaluarlo, el banco no debe prestar el servicio. Pero en las actuales circunstancias buena parte de los clientes desconocen cual es su verdadera situación. Son millones los que viven en completa incertidumbre sobre sus medios de vida o sobre sus perspectivas de ingresos futuros. Sectores enteros como el turismo y la hostelería viven en vilo. Lo cierto es que ha habido un cambio de circunstancias que afectan al perfil del cliente y según la normativa aplicable los bancos deben revisar la idoneidad de las carteras de productos contratados y condicionar las nuevas contrataciones a la previa verificación de la idoneidad del producto al perfil actualizado del cliente. Pero se carece de información clara sobre el perfil del cliente, no porque el cliente no la suministre sino porque la desconoce. La actual incertidumbre impide al cliente suministrar al banco los datos necesarios para perfilarle. Sin dicho perfil, el banco no puede verificar la idoneidad de la contratación. Y sin dicha verificación de la idoneidad, tiene prohibido proponer su contratación. Es en una situación no prevista por la legislación. Una laguna producida por un parón inédito de la economía. ¿Qué hacemos? Debemos reconocer la situación y actuar con prudencia en el mejor interés del cliente, aun desconociendo por falta de datos cuál es el mejor interés del cliente. En primer lugar, hay que garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Esta es la primera regla de cualquier plan de contingencia. Hay que llenar la laguna legal sin parar la economía financiera. Es una situación excepcional que impone medidas excepcionales. Ante la falta de datos por la incertidumbre creada por la pandemia, la ley no prohíbe revisar las carteras o recomendar nuevos productos. No estamos ante un caso de test negativo o de falta de colaboración del cliente en el suministro de datos. De tal modo que la banca puede seguir prestando el servicio, pero extremando la prudencia. Se aplica el artículo 255 del Código de comercio, según el cual en lo no previsto y no siendo posible la consulta al cliente, el comisionista “hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio”.

Héroes y esclavos

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En las últimas semanas, la figura del médico ha sido elevada a los altares, aplaudida y ensalzada hasta niveles nunca vistos. Su actitud generosa, entregada y profesional ha excedido cualquier expectativa. Esta entrega ha sido vista con claridad por la población, quizás tristemente, por primera vez.

Hablamos de gente de blanco que se ha expuesto de manera directa, trabajando sin protección y sin conocimientos, contra una enfermedad aún desconocida. Personas que han expuesto su propia salud, física y mental, y las de sus familias y lo han dado todo; algunos, incluso, la vida.

Ahora que las aguas van volviendo a su cauce, los aplausos se apagaron hace ya días y comienzan a buscarse en los médicos los chivos expiatorios imprescindibles tras una pésima gestión de la crisis, es inevitable pensar en ese viejo aforismo: “ni agradecidos, ni pagados”. La percepción general del médico como un ser privilegiado suele ser aceptada de forma general y solo a quien entra a curiosear condiciones y salarios le causa enorme sorpresa darse de bruces con la realidad. El médico español es maltratado sistemáticamente y de manera brutal; y lo más doloroso es observar cómo esta realidad es aceptada con normalidad por las propias víctimas.

La explicación al maltrato sistemático del médico se explica como desequilibrio histórico entre oferta y demanda. El médico no es un bien público, sino un objeto de primera necesidad, como el papel higiénico. Se usa y se tira porque sobra. Durante décadas este país ha tenido un superávit enorme de médicos. Una producción sin control, sin haberse revisado nunca las necesidades reales del sistema, sin medida ni lógica. En el año 1976 se introdujeron los números clausus en las Facultades de Medicina pero ya era tarde: en los años 80 y 90 el número de licenciados multiplicaba al número de plazas y a las necesidades del medio. La situación fue un fantástico caldo de cultivo para que la precariedad se convirtiera en endémica. A cualquier migaja que se ofreciera acudían varios profesionales, por lo que nunca se ha visto como necesario la necesidad de atraer y fidelizar a los médicos. Esto se ha ido integrando en el ADN del médico que desde que entra en la Facultad de Medicina da por bueno vivir subyugado, ser peón de quita y pon en un enorme tablero de ajedrez.

Todo se tolera. Justo antes de la epidemia que ha dado visibilidad a la heroica actitud de los médicos, la presión asistencial ya era insufrible, con consultas de hasta 80 pacientes en Atención Primaria. El nivel de “burnout” se situaba a escalas patológicas, afectando a la mitad de los galenos. Pero nadie antes vio en los médicos a héroes. Todo lo contrario: el número de agresiones han subido como la espuma en los últimos años; el abuso, los insultos y el archiconocido “yo te pago”.

El sueldo de un médico es digno, pero las cifras que se suelen publicitar son las que incluyen las horas de guardia. Una guardia supone trabajar 24h sin descanso. Sin las guardias, la mayoría de médicos son algo más que mileuristas. Las guardias son horas antisociales que comienzan después de un turno normal, con frecuencia agotadoras y que pueden resultar mucho más complicadas, requieren más atención y conllevan más riesgo de error. Pues bien, estas guardias se pagan a unos 14€ la hora, son obligatorias, ocurren aproximadamente una vez en semana y, de esas 24h seguidas de trabajo, solo se cotizan ocho. Los sueldos de los médicos españoles son de los más bajos de Europa, pero no es el dinero la mayor injusticia que se comete con profesionales tan bien preparados y abnegados. Lo peor es la precariedad laboral, la inseguridad, el maltrato. Casi un 60% de los médicos de este país no tienen una plaza en propiedad y de estos un 20% tienen contratos precarios, de guardias, suplencias, contratos de verano, por meses, por semanas. La media de contratos firmada por un médico es de 4,4 al año. Los médicos con una situación estable son en su mayoría mayores de 45 años.

Cuando se vive una realidad límite como la actual es cuando se ve la esencia de la Medicina, la pasta de la que están hechos los médicos. Gente que no duda un minuto en ponerse al servicio de la sociedad, jugándoselo todo. Quizás el grupo más admirable son los compañeros que han acudido a ayudar en aéreas que le son completamente ajenas solo porque pensaban que debían hacerlo, como una obligatoriedad moral. Reflexionar sobre el miedo que ha podido pasar un traumatólogo o un ginecólogo auscultando neumonías es solo comparable con la angustia de cualquier profesional sanitario soportando un EPI durante más de dos horas. El horror que se ha vivido estas semanas, las decisiones tan difíciles que la terrible gestión ha obligado a enfrentar a los médicos, es difícil de imaginar. Perder a más pacientes en unos días que en toda tu vida profesional no se digiere con facilidad.

Pero ahora todo vuelve a la normalidad, la nueva y la vieja: a la falta de prestigio, a la carencia de desarrollo profesional, a la formación continuada en manos de la industria, la carga burocrática insufrible, a tener como jefes y gestores simplemente a los más viejos o a mediocres que tienen un carnet político entre los dientes, a OPEs amañadas o a tolerar acoso. No hablo de excepciones: según un último estudio, un 40% de médicos ha sufrido acoso de superiores y más de la mitad aguantan sin queja alguna.

El médico español acepta todo sin rebelarse, y con eso cuenta el sistema. La aceptación de condiciones que a veces son, no solo grotescas, sino esclavistas, se da por hecha. Tolerar sin rebeldía, porque siempre se ha hecho así o porque si no lo haces nunca tendrás mejores condiciones, es la actitud normalizada del médico patrio.

Ahora que ha quedado claro el papel de los médicos en la sociedad es también el momento de darse cuenta de que el poder ha cambiado de manos; que el equilibrio oferta-demanda dio un vuelco hace años; que, debajo de la piedra a la que antes dabas una patada y salían diez médicos en paro, ahora sale un gerentillo histérico buscando médicos para rellenar sus contratos de sustitución humillantes. Y esto solo ha empezado. En los próximos 10 años se jubila el 50% de los médicos. La carencia es ya muy obvia.

Por tanto, es buen momento histórico de pararse a reflexionar lo que vale un profesional de la medicina, de ponerse en valor y entender que el médico hace mucho tiempo que está en condiciones de exigir una situación laboral adecuada: seguridad, capacidad real de promoción, de investigación y, sobre todo, de respeto profesional. Siempre lo mereció, pero ahora, con creces. Los aplausos ya lejanos deben servir al menos para aumentar esa desconocida autoestima profesional y empezar a exigir dignidad laboral. Va siendo hora.

Una instrucción envenenada: sobre el archivo de la causa del 8-M. Reproducción del artículo en Crónica Global de Elisa de la Nuez

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La instrucción que ha estado llevando a cabo el Juzgado de instrucción nº 51 de Madrid por un presunto delito de prevaricación administrativa contra el delegado del Gobierno en Madrid por la autorización de la manifestación del 8M ha finalizado, como era lógico, con el sobreseimiento provisional de la causa, pero no sin antes dejar por el camino un reguero de destrozos institucionales importantes, como viene siendo la norma en esta pandemia.

No parece necesario argumentar que autorizar la manifestación del 8M fue una decisión errónea dada la situación sanitaria. Como tantas otras que se tomaron esos mismos días, incluso por otros partidos que claman contra el Gobierno. También es cierto que siempre tiene mayor responsabilidad quien tiene más poder. Mis hijas fueron a la manifestación; yo no las acompañé porque me parecía que era demasiado arriesgado. Su argumento era inapelable: si el gobierno la ha autorizado no puede haber tanto riesgo. El propio doctor Simón, a las preguntas de si aconsejaría a su hijos acudir contestó diciendo que les diría que hicieran lo que quisieran. Todos sabemos lo que ocurrió después. Lo más interesante es que nadie, a estas alturas, se haya disculpado.  Todo lo contrario: hemos convertido el 8M en un episodio más de una guerra de trincheras mediáticas incesante, con un ejército de hooligans de uno y otro lado utilizando argumentos que insultan a la inteligencia.  Así, resulta que la crítica al gobierno por una decisión a todas luces imprudente sólo se puede hacer desde una perspectiva antifeminista y su defensa en lo relativo a la cuestión penal (equivocarse aunque sea gravemente no es sinónimo de delinquir) solo se puede realizar desde una perspectiva socialcomunista. Como en tantas guerritas culturales, desaparecen los matices, el sentido común y, en definitiva, la posibilidad de un debate civilizado.

Pues bien, aún a riesgo de merecer el temido calificativo de equidistante me atrevo a sostener a la vez dos cosas que no son contradictorias. La primera, que más que probablemente había datos sanitarios más que suficientes para prohibir la manifestación pero que los responsables técnicos de la sanidad pública (el famoso doctor Simón y compañía) no mostraron la suficiente firmeza ante las presiones políticas que querían mantener la convocatoria del 8M. Y la segunda, que tomar esta decisión no implica que pueda hablarse de un delito de prevaricación, que exige, entre otras cosas, adoptar una resolución injusta a sabiendas. Y menos por el delegado del Gobierno que, al final, es al que le toca pagar el pato por haber estampado la firma cuando probablemente no tuvo mucho que decir en este asunto.

Para entender lo que ha pasado hay que tener en cuenta que la ciudadanía tiende a indignarse cuando no se reconoce ningún error en la gestión sanitaria de una catástrofe de esta magnitud, ni por activa, ni por pasiva. La famosa responsabilidad, vamos. No solo la responsabilidad política, sino también la responsabilidad técnica.  Tampoco se trata de exigir la dimisión del gobierno al completo; solo algo más modesto: que algún responsable salga a decir que lo siente, que se han hecho las cosas mal,  que no se debería haber celebrado esta manifestación ni ya puestos ningún otro acto multitudinario. Que pecaron de falta de prudencia. Ya sabemos que esto no ocurrió solo en España, pero que haya otros malos gestores no parece un consuelo.

Nada de eso ha ocurrido. Incluso se nos han propuesto a los máximos responsables políticos y técnicos de esta crisis sanitaria como modelos de buen hacer y de eficiencia y eficacia, lo que ya linda con la tomadura de pelo. Tenemos que entender que esto enfada mucho a un sector muy importante de la ciudadanía, y con razón. Y no se trata solo de los votantes de derechas, como nos quieren hacer creer. Es el mismo enfado pueden sentir los ciudadanos frente a la gestión de la crisis sanitaria en las residencias de ancianos que ha sido un desastre total en varias Comunidades Autómomas, unas del PP, otras del PSOE y otras con un gobierno independentista.  Están enfadados porque sencillamente da la sensación de que nadie va a rendir cuentas, ni a responder de nada, aunque se hayan hecho las cosas muy mal.

En ese contexto, es más fácil entender que proliferen las querellas y las denuncias penales contra los responsables de este desastre. Pero la vía penal sencillamente no es el camino: las decisiones erróneas técnica y políticamente no son delitos. La jueza de instrucción ha llegado correctamente a esa misma conclusión, aunque por el camino haya provocado involuntariamente algunos destrozos graves en nuestras instituciones habida cuenta de la politización casi inevitable de este tipo de procedimientos. El Ministro del Interior ha quedado abrasado, la guardia civil muy tocada y este tipo de instrucciones en entredicho. Y es que la creciente judicialización (básicamente penal) es el reverso de un deterioro institucional imparable que se traduce en la imposibilidad práctica de exigir una rendición de cuentas que no sea la penal. Ya que no dimiten, que les metan en la cárcel. El mundo al revés.

Black Lives Matter, Me Too y el concepto de identidad en Fukuyama y otros

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Los acontecimientos derivados de la muerte de Floyd, aunque también los del Me Too, LGTBIQ+, o incluso el proceso secesionista, invitan a reflexionar en torno al fenómeno identitario que parece estar detrás de estos movimientos sociales que tanto polarizan a la sociedad. Y me gustaría hacerlo partiendo de algunas lecturas recientes.

Fukuyama, en su libro “Identidad” (Deusto 2019), proporciona, un tanto deslavazadamente, algunas ideas que pueden arrojar alguna luz sobre el asunto. La primera que destaca –ya bien conocida, en realidad- es que mientras la política del siglo XX se organizaba por problemas económicos -la izquierda quería más igualdad, protección social y redistribución económica y la derecha más libertad, reducir el tamaño del Estado y promover el sector privado- en el siglo XXI este espectro ha cedido por otro centrado en las políticas de identidad: la izquierda se ha centrado en promover la igualdad de un extenso número de grupos percibidos como marginados, y la derecha se redefine como patriota y trata de defender la identidad nacional, a veces relacionada con la raza, la religión.

Para explicar el nacimiento del fenómeno Fukuyama hace algunas referencias interesantes. Señala que en 1990 el Grupo de trabajo de California para Promover la Autoestima y la Responsabilidad Social Personal, publicó un informe titulado Hacia un estado de autoestima, en el que consideraba que en el moderno concepto de identidad debía primar la autorrealización del individuo incluso frente a las necesidades de la sociedad en general; lo que, en su opinión, conecta con una larga estirpe de ideas que comienza con el ser interior de Rousseau y sus sensaciones subjetivas, que deben priorizarse sobre los acuerdos compartidos de la sociedad. La proposición californiana fue inicialmente objeto de burla, pero en los años posteriores cobró vida propia como agenda política y se convirtió en el objetivo de un gran número de instituciones sociales. Es “el triunfo de lo terapéutico”: la terapia se constituyó en un sustitutivo de la religión y lo que hasta entonces había sido considerado una conducta desviada que había que castigar, ahora es sólo una patología que hay que curar. Y ello influyó en el propio Estado, que ahora tenía como objetivo la felicidad del ciudadano y ya no tanto la justicia o la igualdad. Por ejemplo, quizá haya que cambiar el programa de estudios de las universidades porque algunas de las asignaturas podrían ofender a algunos colectivos: no importa si tales materias traten temas clave de la cultura, lo decisivo es cómo se sienten esas personas.

Por supuesto, esta idea pronto recibió críticas: en primer lugar, no había que excluir que Rousseau estuviera equivocado y el yo interior del ser humano no fuera naturalmente bueno sino refugio de impulsos asociales y dañinos. Algunos pensadores señalaron además que el impulso de autoestima no fortalecía el potencial humano sino un narcisismo paralizante que según ellos caracterizaba a la sociedad estadounidense en su conjunto. Y ya antes Walter Benjamin había alertado contra ese “nuevo tipo de barbarie” en el que la memoria comunitaria se descompone en una serie de experiencias individuales.

Y, claro, esa forma de ver las necesidades del individuo afectó también a las reivindicaciones de grupos marginados, cuya autoestima quedaba directamente vinculada a la consideración del grupo en su conjunto, como es natural en la psique humana. Las políticas de estos grupos podrían ser de dos tipos: o exigir que la sociedad les tratara de manera idéntica a los demás o afirmar una identidad diferenciada y exigir que se les reconociera y respetara como distintos a la sociedad en general, pero con el tiempo esta última estrategia es la que tendió a predominar. Por ejemplo, los Black Panthers defendían que la experiencia de ser negro era diferente porque estaba moldeada por la violencia el racismo y la denigración, y las personas criadas en otro ambiente no podían entenderlo. La feminista radical McKinnon afirmaba que la violación y el coito eran difíciles de distinguir y que las leyes existentes sobre violación reflejaban el punto de vista del violador. Si bien no todos los redactores de tales leyes eran violadores, decía, pertenecen a un grupo que comete violaciones y lo hace por razones compartidas incluso con aquellos que no las ejecutan, a saber, la masculinidad y su identificación con las normas masculinas. Por tanto, cada grupo tiene una identidad propia inaccesible para los extraños, la “experiencia vivida”, que determina su autoestima y también el deber del Estado para con el grupo. Una consecuencia de ello es el multiculturalismo, programa que pretende respetar a cada cultura por separado, incluso aunque tales culturas limiten la libertad de sus participantes o no respeten los principios de aquellas en las que están integradas. La adopción de estas ideas por la izquierda y el abandono de los valores clásicos responde, en opinión de Fukuyama, al agotamiento del modelo del Estado de bienestar (y cabría suponer que también a la caída del comunismo y al “fin de la historia”, aunque se cuida de decirlo).

Para Fukuyama, la política de identidad era necesaria, y considera deben abordarse las experiencias vividas por esos grupos, que no siempre son percibidas por los ciudadanos ajenos a esos grupos. La política de identidad no es mala de por sí, es una respuesta natural e inevitable a la injusticia. Solo se vuelve problemática cuando la identidad se afirma o interpreta de formas específicas. Por ejemplo,

  • Cuando las políticas culturales se usan como trampantojo para entrar en los problemas de fondo. Por ejemplo, es más fácil cambiar los planes de estudio que invertir dinero en los grupos marginados.
  • Cuando se centra la atención en los grupos marginados más recientes y definidos se pierde interés en otros más grandes y veteranos (obreros blancos llevados a la pobreza, o añado yo, feminismo queer frente al clásico).
  • Cuando pone en peligro la libertad de expresión, y de forma más amplia, el discurso racional que la democracia necesita para funcionar. El enfoque de la experiencia vivida ensalza el ser interior que experimentamos emocionalmente y no racionalmente: que un argumento resulte ofensivo para la autoestima de alguien se considera a menudo suficiente razón para deslegitimarlo.
  • Cuando la política de la identidad produce corrección política, y esta a su vez genera una importante movilización de la derecha extrema. La política de la identidad de la izquierda tiende a legitimar solo ciertas identidades y a ignorar o denigrar otras, como la etnia europea, es decir, la blanca, la religiosidad cristiana, la residencia rural, la creencia en los valores familiares tradicionales. En este sentimiento tiene su origen el surgimiento de ciertos populismos como el de Trump.

Me parece interesante la descripción que hace Fukuyama del fenómeno y de sus riesgos, aunque quizá se queda un tanto corto en su valoración política. Es obvio que la defensa de ciertos grupos es buena y deseable, y que sus excesos son reprochables. Pero también es cierto que la defensa de las identidades alcanza vida propia como arma cultural desde el momento en que se le da una significación política. Cuando la defensa de la identidad es usada como un instrumento excluyente (no pueden ir a las manifestaciones más que los míos), separador (tú no puedes entenderme porque no eres catalán), populista (eres culpable por la voluntad de twitter y no hay apelación) y sentimental (lo siento así y da igual cualquier argumento racional, tirar la estatua de Churchill o la de Hitler), quizá lo que importa realmente no es la identidad de esos grupos marginados sino la identidad política de quien los promueve. De hecho, el alejamiento de los ideales de igualdad, racionalidad y universalidad tan conectados con los valores de la ilustración ha sido denunciado desde la misma izquierda. Félix Ovejero en su libro “La deriva reaccionaria de la izquierda” (Página Indómita, 2018)destaca que el voluntarismo moral, la miopía y el difuminado de los problemas y de los dilemas, el perfeccionismo paralizador, el sentimentalismo y el anticientifismo de cierta izquierda la han llevado a abdicar de los valores de confianza en el crecimiento de las fuerzas productivas, el rechazo al nacionalismo cultural identitario o la crítica a las religiones. También Mark Lilla, en “El Regreso Liberal” (Debate, 2018), critica a una izquierda norteamericana empeñada en dirigirse a grupos sociales particulares, en lugar de a la ciudadanía en su conjunto, poniendo la identidad por delante de la comunidad que llevó a la victoria de Donald Trump en las elecciones presidenciales del año 2016. Y no es mejor, claro que no, este extremismo contrario que usa también otros reclamos identitarios diferentes, xenófobos y excluyentes, de raigambre clásica, magnificando indebidamente los supuestos privilegios de los grupos marginados para obtener el poder.

El panorama no es alentador, pero quizá de este análisis podamos sacar algunas consecuencias útiles:

La primera, que hay imperativos éticos que nos obligan a distinguir el grano de la paja, es decir, a no acoger determinados planteamientos acríticamente, y también a no rechazar reivindicaciones justas y necesarias porque vengan de aquellos con quienes no comulgamos políticamente. Comprender los planteamientos del otro no es gratis: exige un esfuerzo mental y emocional que no todos están dispuestos a hacer, porque prefieren regodearse en la satisfacción inmediata que le produce la confirmación de sus sesgos cognitivos. Pero si lo hacemos evitamos polarización y conflicto.

La segunda, es que no hay armas políticas inocuas y que en las guerras culturales también hay víctimas. Desgraciadamente, abrazar hoy determinados posicionamientos identitarios implica posicionarse políticamente, y oponerse a ellos, también; y parece difícil luchar contra ese hecho. Por eso, es preciso de nuevo volver la ética y recordar la diferencia no está sólo en los fines, sino también en los medios y que debemos imponer como nuevo frente de la batalla cultural la defensa no sólo de las identidades sino también, y al mismo nivel, del uso de sólo de medios inclusivos, los que no pisoteen derechos individuales, que respeten los procedimientos, que prescindan, en la justa medida, de criterios emocionales, que no polaricen. Lo que defendemos en Hay Derecho, vamos.

COVID-19: ha llegado el momento de la mediación

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La Comisión Permanente del CGPJ, con el fin de ir descongestionando y organizando el trabajo de los Juzgados, acordó permitir la presentación telemática de todos los escritos y su reparto a los órganos judiciales competentes, a pesar de que continuaba vigente la suspensión y la interrupción de plazos procesales acordada por la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020. Desde la apertura de esa posibilidad se empezó a vislumbrar un incremento en la litigiosidad que puede ser el preludio de lo que se espera en los próximos meses.

Tras los diversos cambios normativos relativos al cómputo de los plazos procesales, habiéndose fijado finalmente el pistoletazo de salida el día 4 de junio, conforme al Real Decreto 537/20, todo apunta a que, efectivamente, ese mayor número de escritos presentados se va a convertir, desde este momento, en un verdadero tsunami judicial o más bien, teniendo en cuenta el tiempo que vivimos, en una verdadera pandemia litigiosa.

Ante esta circunstancia todos los profesionales debemos estar preparados para lo que se avecina y en este sentido, el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma ha abordado como una de las principales medidas para evitar el colapso de los servicios judiciales, el impulso de la mediación. ¿Puede ser la mediación una suerte de primera vacuna frente a esa pandemia litigiosa?

El escenario que nos ha traído esta crisis obliga a valorar los efectos de esta situación sobrevenida y extraordinaria, porque ha dado lugar en muchas ocasiones a incumplimientos contractuales derivados de la imposibilidad de atender en el momento actual obligaciones que fueron contraídas en unos concretos términos y en una situación totalmente distinta a la que ahora afrontamos. Los conflictos derivados de los incumplimientos sobrevenidos pueden terminar resolviéndose de dos modos clásicos: por acuerdo entre las partes, si son capaces de alcanzarlo por sí mismas y respetarlo, o mediante la intervención de los tribunales cuando la posibilidad de acuerdo extrajudicial se hace imposible y la demora en la solución no supone un mayor problema. Es en esa disyuntiva donde se puede promover la figura del mediador. La intervención de un mediador es una opción que hay que tener en cuenta por ser la mediación, como se explicará a continuación, probablemente la alternativa más conveniente en estos momentos.

El CGPJ ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”.  A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

La cuestión no debería quedarse en un mero llamamiento testimonial a dar impulso a la mediación, sino que creemos que no hay que desaprovechar la oportunidad y que el paso debe ser aún mayor y más firme. La situación a la que nos ha llevado esta crisis, en lugar de un escollo ha de ser un reto, y debe suponer el impulso definitivo para la implantación de la obligación del intento de mediación con carácter previo y necesario a la presentación de las demandas. La mediación debe pasar de ser una mera herramienta posible -no excesivamente utilizada-, a convertirse en una realidad material y efectiva transformándose en un escenario nuevo y recurrente para la resolución de conflictos.

 La figura del mediador se concibió en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, como la pieza angular o elemento vertebrador indispensable de la mediación al ser quien, de forma proactiva, incita y ayuda a las partes a encontrar una solución pacífica y extrajudicial a sus desavenencias, logrando un acuerdo que se ajuste a sus propias necesidades. Es el canal para que las partes involucradas se comuniquen de forma adecuada y puedan llegar a acuerdos pacíficos y satisfactorios, resolviendo sus controversias en un breve plazo de tiempo. Si esto no se consigue siempre quedarán los tribunales como método más tradicional de resolución de conflictos, aunque también más incierto al depender de un tercero.

Ante la realidad que se nos está planteando, la vía de la mediación tiene un gran margen de actuación.

La crisis actual ofrece además otra referencia complementaria, que es la referida al canal que se utilice para desarrollar la mediación.  Nuestra Ley de Mediación contempla, en el artículo 24, la posibilidad de que las partes puedan acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre y cuando quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley.

La Ley permite el desarrollo del procedimiento de mediación, cualquiera que sea su objeto, por medios electrónicos, e incluso expresamente indica que la mediación se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, cuando consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros, salvo que el empleo de esos medios electrónicos no sea posible para alguna de las partes.

Vemos que la Ley ya preveía desde su publicación en el año 2012, la utilización de tecnología adecuada para posibilitar la comunicación a distancia entre las partes y los mediadores, garantizándose la confidencialidad de la comunicación. Por tanto, la implantación efectiva de la mediación es posible de forma inmediata ya que no se necesita ninguna reforma legal para utilizar este sistema desde este mismo momento.

 El espíritu de la norma fue facilitar el trámite de la mediación cuando no fuera posible la presencia de algunos de los participantes por alguna razón justificada (salud, distancia u otro motivo atendible). Hoy estamos ante esa razón normativa, representada por una situación de emergencia que ha impedido el inicio o el desarrollo de litigios. Y, sin embargo, esa emergencia no impide la solución de conflictos a través de la mediación. La mediación no solo no se ha visto limitada, sino que se presenta como un mecanismo práctico y accesible al poder realizarse por vía telemática y nos da la respuesta más inmediata a la necesidad de resolver conflictos.  Se ha puesto en evidencia que ahora es el momento de dar un paso más y plantear la mediación como una solución eficaz y preferente frente a la posible avalancha de litigios que se prevé.

 Las mediaciones, judiciales o extrajudiciales, utilizando herramientas digitales y virtuales de comunicación, son sin duda efectivas para resolver la alta tasa de conflictividad que se avecina. En consecuencia, las plataformas virtuales deben convertirse en una herramienta habitual para la resolución de conflictos prejudiciales, más ahora con la experiencia del aislamiento obligado que ha impuesto la pandemia del Covid-19.

De esta situación de aislamiento hemos aprendido que la aplicación de tecnología de comunicación a distancia y de métodos alternativos de resolución de disputas resultan eficientes tanto a la hora de evitar contagios, como para mantener el pulso vital de los acontecimientos que nos rodean, proporcionando una solución eficaz y práctica a los posibles conflictos que surjan, sin dejar en ningún caso de lado el derecho a la tutela judicial efectiva. No debe olvidarse que los acuerdos obtenidos ante un mediador y elevados a público, poseen la misma eficacia que una sentencia.

En definitiva, ha llegado el momento de la mediación. La pandemia del Covid-19 ha de permitir que lo excepcional se torne en habitual y ha de reconvertir el sistema para dar un carácter obligatorio a la mediación, también la virtual, en aras a ser la verdadera vacuna frente a lo que judicialmente se aproxima.

La conciliación en tiempos de coronavirus: del Plan MECUIDA al futuro que nos aguarda (¿Hacia el derecho a la conciliación como nuevo derecho fundamental?)

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Los días inmediatamente anteriores a la declaración del estado de alarma muchas Comunidades Autónomas decretaron el cierre de sus centros escolares. Circularon entonces multitud de memes de lo más variopinto con una idea general que recordaba al título de una conocida película española de los años ’60: y ahora, ¿qué hacemos con los hijos? Superados los miedos iniciales, y tras constatarse nuevamente que la capacidad de adaptación de los menores es inmensa, la pregunta se tornó más real y, si se nos permite, dramática: y ahora, ¿qué hacemos con el trabajo?

Apareció entonces de nuevo la eterna ecuación de la conciliación, donde es necesario poner sobre la balanza sin que se produzcan desequilibrios las legítimas necesidades de la empresa con el derecho de las personas trabajadoras a conciliar su vida familiar, laboral y personal. Todo ello en el marco de una crisis sanitaria y económica extraordinaria.

Es importante señalar que al hablar de conciliación nos estamos refiriendo igualmente a quien tiene bajo su atención a personas mayores de edad y dependientes (ya sea por razones de edad, de enfermedad o de discapacidad). Junto a los centros escolares se cerraron centros de día, residencias, centros de atención especializada y un goteo de recursos que supusieron las mismas condiciones: se hacía inevitable compaginar cuidados con trabajo.

Con este escenario, el 18 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 [1]. Este Real Decreto-ley, en lo que ahora nos ocupa, tiene una finalidad muy clara: configurar las garantías necesarias para que quien tenga personas a su cargo pueda atender sus obligaciones personales de cuidado sin verse afectada negativamente en el ámbito laboral. Para ello, se establece el carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5) y el derecho de adaptación de jornada y/o reducción de la misma (art. 6).

Aunque ambos artículos están íntimamente relacionados, nos centraremos en estas páginas en el artículo 6, originariamente titulado “Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada”, pero cuyo nombre cambió posteriormente a “Plan MECUIDA”[2].

Este artículo reconoce el derecho “a acceder a la adaptación de (la) jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19” de las personas trabajadoras que cumplan los siguientes requisitos:

– Ser persona trabajadora por cuenta ajena.

– Tener deber de cuidado respecto de a) su cónyuge o pareja de hecho y/o b) algún familiar por consanguinidad hasta el segundo grado.

Las denominadas “circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19” aparecen acto seguido, y son:

a) Cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19.

b) Cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre [3] de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos.

c) Cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

Es muy importante resaltar que el mencionado artículo 6 está configurando un verdadero derecho de las personas trabajadoras por cuenta ajena. En nada afecta a la naturaleza de tal derecho el que su ejercicio deba estar justificado y ser razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa. En el apartado 2º se dice que se habrán de tener en cuenta “las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa”, por lo que es recomendable que la persona trabajadora, en la comunicación que realice, exponga la motivación de estos tres requisitos. Igualmente, se señala que el derecho debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles.

El artículo reconoce expresamente la adaptación de la jornada como un derecho. Cabe destacar la diferencia de redacción con el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que reconoce el derecho de la persona trabajadora “a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”. El artículo 6 del RDL 8/2020 no habla de una solicitud a la empresa, como hemos visto dice literalmente que “Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado (…) tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo”. Derecho a acceder, no derecho a solicitar. Entendemos pues que, argumentando el trabajador la justificación de su extraordinaria adaptación de jornada, además de porqué la misma es razonable y proporcionada, únicamente si la empresa acreditara imposibilidad de llevarla a cabo por causas que influyeran de modo objetivo, comprobable y medible en su actividad podría limitarse el ejercicio de este derecho.

Para reforzar esta tesis, y aunque es de un momento “pre COVID”, traemos ahora a colación la Sentencia 494/2019 de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid. En ella se dio la razón a un trabajador que, tras solicitar reiteradamente la adaptación de su jornada por motivos de conciliación, no recibió respuesta alguna de la empresa. Tal y como pone de manifiesto la sentencia, la empresa no acreditó “la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general” y “en modo alguno se le han ofrecido (al trabajador) alternativas o sólidas razones que puedan ser objeto de ponderación para armonizar los intereses de las partes. En todo caso las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada del actor reflejarían sin más un interés subordinado al protegido por la norma” (FJ 3). Recuerda la Sentencia la postura del Tribunal Constitucional en su Auto 1/2009, de 12 de enero, (ejecución de la STC 3/2007, de 15 de enero) al afirmar que la carga de demostrar el carácter justificativo de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor corresponden a la empleadora.

El artículo señala, además, que la empresa y la persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo. No valdrán pues negativas vagas o infundadas, o simples reenvíos al deber de cumplimiento, para que la empresa se oponga al ejercicio del derecho.

La concreción inicial de la adaptación de la jornada se plantea como una prerrogativa del empleado tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando se cumplan los requisitos que hemos señalado anteriormente. La adaptación de la jornada podrá referirse “a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado” y podrá consistir en:

– Cambio de turno

– Alteración de horario

– Horario flexible

– Jornada partida o continuada

– Cambio de centro de trabajo

– Cambio de funciones

– Cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia

– o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

En cuanto al derecho a la reducción especial de la jornada (apartado 3º del artículo), éste se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores “así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos”. Las diferencias que incluye el Real Decreto-ley 8/2020 son:

– Que el preaviso que deberá dar la persona trabajadora será de 24 horas, no de 15 días.

– Que la reducción especial de la jornada podrá alcanzar el cien por cien de la misma si resultara necesario, sin que ello implique cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. En este caso el derecho deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.

– Que en el supuesto establecido en el artículo 37.6 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores no será necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.

La vigencia del Plan MECUIDA, junto con la de la preferencia del teletrabajo, ha sido extendida hasta en dos ocasiones. La redacción del texto original preveía una duración de las medidas de un mes desde su entrada en vigor (Disposición final décima). Posteriormente, la disposición final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, amplió la vigencia de todo el RDL 8/2020 hasta un mes después del fin del estado de alarma. Por último, el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, al que antes hemos hecho referencia, añadió dos meses adicionales a la prórroga ya establecida en el artículo. Así pues, nos encontramos con una vigencia real de tres meses desde la finalización del estado de alarma que, en el momento de redactar estas líneas, está prevista para el 21 de junio. Todo ello, y como siempre se señala, teniendo en cuenta que “En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno (…)”.

Nada se dice en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 sobre estos artículos del RDL 8/2020, por lo que su vigencia sigue como estaba prevista. Sí se hace una referencia en el Real Decreto-ley al trabajo a distancia, señalando en el artículo 7 que el titular de la actividad económica o el director de los centro y entidades deberá “e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.”. Se está imponiendo un deber, atención, al titular de la actividad económica: por un lado comenzar con la reincorporación progresiva, es necesario retomar la actividad si la misma se había paralizado, es necesaria la reactivación. Por otro lado, el deber incluye la potenciación del uso del teletrabajo siempre que sea posible.

En caso de desavenencia o denegación del ejercicio del derecho, el procedimiento aplicable sería el previsto en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, teniéndose en cuenta además lo previsto en el art. 7.1. d) y 7.2 del Real Decreto ley-16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que señala expresamente que estos procedimientos tendrán “carácter urgente a todos los efectos y serán preferentes respecto de todos los que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”.

Aunque el Plan MECUIDA lleva en vigor desde el 18 de marzo, lo cierto es que en las últimas semanas es cuando más se ha comenzado a invocar su existencia. Afortunadamente la situación sanitaria ha mejorado y empezamos a ver más cerca la llamada “nueva normalidad”. Pero la realidad de las familias con hijos e hijas o con adultos dependientes no ha cambiado ni un ápice. Con los centros escolares [4], residencias de día, centros de atención, etc. cerrados, con la consideración de los abuelos y abuelas (quienes, una vez más, han demostrado ser pilar fundamental de la sociedad) como grupo de riesgo, con la situación de muchas familias que han visto disminuidos sus ingresos y han debido prescindir de las inestimables ayudas externas, la situación sigue siendo la misma que el 14 de marzo, o incluso peor, ya que muchas empresas han tomado la decisión de, aun manteniéndose el carácter preferente del teletrabajo [5], retomar la actividad presencial. Por ello, se hace necesario tomar conciencia de la existencia de este mecanismo, de este derecho reconocido a la adaptación de jornada que, hasta ahora, había pasado casi inadvertido.

No entraremos a analizar, pues sobrepasa el objeto de estas líneas, las posibilidades ya existentes y el marco normativo vigente en materia de conciliación. Fundamentalmente, hablamos del artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo que fue modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En cuanto al teletrabajo, el pasado 6 de junio el Ministerio de Trabajo y Economía social publicó una consulta pública previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en la modificación y elaboración de las condiciones para prestar trabajo por cuenta ajena a distancia [6]. Como se dice en el texto del Ministerio, la situación que estamos viviendo ha incrementado de modo exponencial esta modalidad de trabajo y ha puesto de manifiesto sus ventajas y debilidades, así como la necesidad de que se aborde su regulación desde un marco jurídico de seguridad, certeza y transparencia.

Ya desde antes de la crisis actual, son muchas las empresas, entidades e instituciones que están incluyendo dentro de sus Planes de igualdad y sostenibilidad la modalidad de trabajo a distancia. Un referente en ello dentro del ámbito de las administraciones públicas es la Agencia Española de Protección de datos, que el pasado 5 de junio suscribió la “Declaración de Teletrabajo: 12 compromisos + 12 causas para la era post Covid” de Women in a Legal World. La AEPD comenzó en 2017 un programa piloto orientado a favorecer la conciliación de sus trabajadores/as y, a día de hoy y en palabras de la propia Agencia, “El teletrabajo ha contribuido de manera fundamental a que la conciliación sea una realidad efectiva en la AEPD, posibilitando no sólo el incremento de la productividad de los empleados y empleadas sino también su bienestar”. Ejemplos a seguir que han demostrado que el respeto a la conciliación, su fomento e inversión en la misma, no solo mantiene la productividad del personal si no que la incrementa significativamente.

Ha llegado pues el momento de comprobar, en el marco de una situación de pandemia mundial, el nivel real de compromiso de las empresas e instituciones con el derecho a la conciliación de las personas trabajadoras. Ha llegado el momento de comprobar quiénes se mantienen estancados en fórmulas presencialistas y quiénes, con visión de futuro, adoptan fórmulas que han demostrado ser positivas tanto para la empresa como para los trabajadores. Y ha llegado sobre todo el momento de considerar que estamos ante un nuevo derecho fundamental, el derecho a la conciliación familiar, cuyo ejercicio ha quedado claro que es perfectamente posible con los instrumentos que hoy la técnica pone en manos tanto de los empleadores como de los empleados. Mantengamos la esperanza de que esta sea una de las enseñanzas que nos deje la terrible crisis por la COVID-19.

 

NOTAS

[1] El Real Decreto ley (y su corrección de errores) fueron  convalidados por el Congreso de los Diputados en su sesión de 25 de marzo de 2020.

[2] El art. 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo modificó el título.

[3] En cuanto a la palabra “cierre”, debe ser entendida como la imposibilidad de asistencia al centro escolar. Las zonas que se encuentren en la Fase 2 tienen permitida la reapertura de los centros educativos pero depende de cada administración autonómica la decisión final. La práctica que se está viendo es que, de modo voluntario, se están ofreciendo clases de apoyo y tutorías para los alumnos de los últimos cursos y para los que necesiten un refuerzo educativo. Así, por ejemplo, lo establece la Comunidad de Madrid.

[4] Y no hay que pensar sólo en centros escolares como centros lectivos ya que la inmensa mayoría de ellos, al terminar el curso escolar, continúan abiertos para atender con actividades, campamentos estivos, etc. a los menores cuyas familias necesitan este recurso. Del mismo modo, la enorme oferta tanto pública como privada de actividades veraniegas infantiles, que son la alternativa al centro escolar para multitud de familias, este año es prácticamente inexistente.

[5] Así se establece en el artículo 3 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en el artículo 3 de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (el apartado 2º tiene una referencia expresa a la conciliación de la vida laboral y familiar) y en el Criterio Operativo nº 102/2020, sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2), de la  Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin olvidar el artículo 5 del RDL 8/2020, claro está. Igualmente se ha hecho antes referencia al artículo 7 del RDL 21/2020, que incluye el deber de potenciación del trabajo a distancia.

[6] La consulta tiene el plazo abierto hasta el 22 de junio.