Nuevos incentivos a la mediación tras el COVID-19

Recientemente escribíamos en este mismo blog un breve artículo sobre la incidencia que la crisis sanitaria provocada por la pandemia Covid-19 está teniendo, también, en el ámbito judicial, así como sobre la posibilidad que se ha abierto para el uso on-line de métodos alternativos de resolución de conflictos como es el caso de la mediación judicial y extrajudicial.

Al hilo de aquel artículo, con buen criterio, se hicieron algunos comentarios que completaban la cuestión, por ejemplo, poniendo sobre la mesa la existencia de otra alternativa a la mediación, más desconocida y aún, si cabe, menos utilizada que ésta, como es el caso de la conciliación notarial, recogida en los artículos 81 a 83 Ley del Notariado, introducidos por la disposición final de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Otros comentarios se referían a la conveniencia de apoyar la mediación judicial haciéndola directamente obligatoria y sugiriendo la imposición de sanciones ante su no utilización.

El uso de medios coercitivos como forma de apoyo a la mediación (pintoresco que la mediación se apoye en la coerción), parece ser que es una opción que está empezando a contemplarse como fórmula para moderar la litigiosidad.

Lógicamente no podemos asegurar que se acuda a esta fórmula justamente en este momento por las extraordinarias circunstancias marcadas por la pandemia del Covid-19. Tampoco podemos asegurar que se esté poniendo atención en la gran oportunidad que ofrece la mediación para, si no resolver totalmente, al menos sí paliar la ingente litigiosidad que tradicionalmente acumulan las sedes judiciales y que ahora, a resultas como decimos, de la crisis sanitaria, se ha visto incrementada. Simplemente parece que en algunos ámbitos se ha considerado que una forma de que los tribunales reconduzcan la situación que padecen, lastrada a lo largo del tiempo y sin visos de mejora, es acudir de forma efectiva a la mediación que, por sus características básicas de autocomposición, rapidez, eficacia y economía, es la mejor opción para complementar las formas tradicionales de resolución de conflictos. Curioso que estemos hablando sobre la puesta en marcha activa y efectiva de una norma que ya ha cumplido ocho años desde su entrada en vigor.

En esta línea el pasado 12 de junio, los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, reunidos de manera telemática, adoptaron un acuerdo de unificación de criterios a los efectos de imposición de costas.

Se defendió y finalmente se acordó, que podrá ser interpretado como mala fe o temeridad tanto la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación que haya sido convocada por derivación del Juzgado, como el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial, cuando la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de esa oferta.

Lo referido tiene por objeto el fomento de las vías de transacción entre las partes y especialmente potenciar la mediación intrajudicial “cuyo éxito depende no sólo de la apuesta de los órganos judiciales por este medio alternativo de finalización del proceso, sino también de la implicación efectiva de las partes para explorar formas satisfactorias de resolución del litigio”. Sin duda la mejor forma de alentar la vía de la mediación es establecer un estímulo económico a favor de la solución extrajudicial que disuada a las partes de seguir acudiendo sistemáticamente a los Juzgados, como sigue siendo habitual cuando surge un conflicto.

En esta propuesta vemos que los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona han sido verdaderamente audaces al haber tomado la iniciativa al establecer como obligación para las partes litigantes, acudir a mediación, superando de ese modo la mera proposición o intento de conciliación o transacción que recoge el artículo 415 LEC. La innovación no está reñida con la cautela y por eso el acuerdo se ha limitado a decidir imponer las costas -entendemos por la redacción del acuerdo que cada parte abonando las suyas propias y las comunes por mitad- en el caso de que las partes simplemente no acudan a la sesión informativa de mediación derivada desde el Juzgado o bien cuando las partes opten por el silencio o cuando rechacen una oferta extrajudicial y la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de aquella oferta.

Con esta medida parece que se está pretendiendo por una parte dotar a los jueces de mecanismos para penalizar conductas de utilización abusiva del procedimiento judicial, cuando el mismo es usado con fines meramente dilatorios; y por otra parte concienciar a los operadores jurídicos de la necesidad de promover de manera leal y efectiva la mediación para, si es posible, evitar el pleito.

A pesar del indudable avance puede pensarse que, una vez más, el incentivo que supone la posible imposición de las costas en caso de no intentar el procedimiento de mediación puede quedarse corto, porque las costas por no acudir a la sesión informativa no pueden ser elevadas y porque, sin ser imposible, es poco probable que la solución judicial de la controversia se corresponda con una oferta extrajudicial de solución. La medida es innovadora y cumple una función tanto didáctica como de estímulo, pero no deja de ser una tímida respuesta a la falta de pulso de los procesos de mediación.

Por eso no estaría de más que se abriera el debate sobre otros cambios complementarios, que puedan producir resultados efectivos y con mayor proyección.

Sin perjuicio de mantener en materia de imposición de costas el respeto al principio de vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC, este puede matizarse, complementarse, o moderarse teniendo en cuenta las aproximaciones previas de las partes, de forma que bajo la premisa de la debida acreditación, la imposición de costas contemplara una ponderación de la actuación de las partes en la fase previa al procedimiento y el sentido del fallo no fuera el único elemento de referencia en la decisión.

Así, por ejemplo, si la sentencia no estimara íntegramente las pretensiones de la parte actora, y no concediera más de lo que el demandado ofreció en la oferta extrajudicial recogida formalmente en el procedimiento de mediación que se practicase, podría establecerse que fuera el propio demandante quien asumiese parcial o íntegramente las costas del proceso, bien por su actuación próxima a la temeridad  bien por demorar innecesariamente la resolución del conflicto forzando la celebración del pleito.

De forma similar podría contemplarse la actitud conciliadora de las partes previendo que, aun en el caso de que se estimara íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, pudiera disponer que no se impusieran las costas a la demandada o incluso que la imposición sea solo a la actora, si la parte demandante no hubiera intentado la solución extrajudicial previa o la hubiera rechazado de plano.

Con estas u otras medidas similares se podría tratar de incentivar la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la intervención judicial para su solución. No hay que perder la oportunidad de promover la obligatoriedad de las sesiones informativas de mediación como requisito necesario previo al litigio y creemos que estas primeras medidas que se están empezando a plantear en los tribunales de Barcelona son una excelente referencia que puede servir de guía para adoptar nuevas y efectivas medidas.

 

 

El uso de las respuestas automatizadas y el “big data” durante la pandemia

La inteligencia artificial y el Big Data se han convertido en herramientas imprescindibles para el funcionamiento de buena parte de las empresas o gobiernos hoy en día. Estas herramientas permiten la optimización y agilización de procesos que pueden ser automatizados e incluso se han llegado a aplicar para predecir desastres naturales o para el avance de la medicina. En el caso de la actual pandemia, nos parecía esencial conocer si nuestro Gobierno había utilizado estas técnicas para la gestión de la crisis sanitaria. Por eso, desde la Fundación Hay Derecho hemos planteado una misma pregunta a todos los Ministerios a través de varias solicitudes de transparencia cuyo objetivo era conocer si se estaban tomando decisiones automatizadas o se estaba utilizando el Big Data en el Gobierno, cual era la naturaleza de estas decisiones y cómo se regulaba su utilización.

Las respuestas han sido variadas y pueden consultarse en nuestra página web. La mayoría de los Ministerios ha declarado que no se están llevando a cabo decisiones automatizadas ni se está utilizando Big Data. Otros, por el contrario, han contestado en sentido afirmativo. Desde la Fundación Hay Derecho consideramos que es interesante abrir el debate sobre el grado de utilización del Big Data y la Inteligencia Artificial en nuestras instituciones y, para esto, es fundamental disponer de toda la información.  Aquí se la ofrecemos a nuestros lectores.

Los ministerios que han contestado sobre las actuaciones automatizadas o utilizar Big Data son los siguientes:

Ministerio de la Agricultura: Utilizan del Big Data para la recolección de datos referentes a las ayudas de la PAC a partir de las imágenes obtenidas por satélites sobre las superficies agrarias. La información es posteriormente procesada por algoritmos de Machine Learning como Random Forest.

Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones: Se toman decisiones automatizadas respecto a la tramitación electrónica de diversos procedimientos de gestión de determinadas prestaciones del sistema de Seguridad Social. Asimismo, se utilizan algoritmos de inteligencia artificial y técnicas de Machine Learning para la elaboración de cuadros de mando y la clasificación de datos por medios estadísticos. No obstante, las decisiones las toman los empleados públicos con responsabilidad en la materia.

Ministerio de Defensa: las tecnologías Big Data o basadas en el empleo de algoritmos son consideradas de gran interés y potencial para el desarrollo de las misiones y cometidos del Ministerio. No obstante, su uso no se encuentra implementado a día de hoy y no proporciona a nivel corporativo servicios CIS/TIC basados en Big Data, Inteligencia Artificial (IA) u otras tecnologías disruptivas en esta materia (como Machine Learning).

Ministerio de Fomento: La Subdirección General de Planificación de Infraestructuras y Transporte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana ha realizado un único trabajo con tecnología Big Data, hasta la fecha, que ha sido la elaboración del estudio “Movilidad interprovincial de viajeros utilizando la tecnología Big Data”. Se emplea por primera vez de esta tecnología para obtener los flujos de movilidad interprovincial a nivel nacional, durante los meses de julio/agosto y octubre de 2017, tanto de residentes como de no residentes en España.

Ministerio de Industria, Comercio y Turismo:  En el marco del Real Decreto 330/2008, de 29 de febrero, por el que se adoptan medidas de control a la importación de determinados productos respecto a las normas aplicables en materia de seguridad de los productos, a través de la plataforma ESTACICE se gestiona de manera automática la emisión de determinados certificados con comunicación directa a las Aduanas, de manera que el levante o importación de la mercancía puede gestionarse de manera automática en caso en que no se realicen controles aduaneros posteriores. Los análisis adicionales de riesgo también se llevan a cabo en base a la respuesta generada por el sistema.

Por otro lado, existen diversos casos de producción y publicación de información para su explotación analítica (DATATUR, DATAINVES, DATACOMEX), si bien dichos sistemas se catalogarían más correctamente bajo el concepto de sistemas de Business Intelligence que bajo el de uso de Big Data. Estos casos los encontramos en los siguientes ministerios:

Ministerio de Transición Ecológica: algunos de los órganos adscritos sí que utilizan las decisiones automatizadas o el Big Data como es el caso de la Agencia Estatal de Meteorología, donde se utilizan en el análisis de procesamiento de los ficheros de anotaciones de accesos a la web y aplicaciones nativas institucionales para obtención del número de accesos y ver su evolución en el tiempo. También se utilizan técnicas de escucha activa en Twitter. Se han utilizado técnicas de machine learning para la obtención y elaboración de un corpus meteorológico mediante el análisis de las predicciones provinciales, de CCAA y nacionales desde el año 1995 emitidas por la Agencia.

Ministerio de Ciencia e Innovación: no toma ninguna decisión de forma automatizada ni se utiliza en ningún caso el Big Data o algoritmos, pero sí en algunos de sus organismos adscritos:

En el Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA) se realizan las siguientes decisiones automatizadas: La Secretaria General en el Área de RRHH a través de SIGP, en el procedimiento “Concurso general para la provisión de puestos de trabajo” y en el procedimiento: “Asignación de ayudas correspondientes al Plan de Acción Social”.

Por su parte, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) está trabajando en la progresiva reingeniería de sus procedimientos con el fin de orientarlos hacia actuaciones administrativas automatizadas, cuando ello es posible.

Ministerio de Consumo: no se toman decisiones automatizadas ni el uso de Big Data. No obstante, la Dirección General de Ordenación del Juego utiliza la tecnología de base de datos columnar Vértica para el almacenamiento de los datos de supervisión y control de la actividad de juego.

Ministerio del Interior: Alguno de los sistemas que actualmente se encuentran en fase de desarrollo, como es el PNR (Passenger Name Record), contempla la utilización de la tecnología Big Data. No obstante, al no estar transpuesta la Directiva (UE) 2016/681 que lo regula, no se está usando dicha tecnología. Una vez que se ponga en marcha el citado sistema PNR, será la propia Directiva la que regulará su utilización.

En relación a la utilización de algoritmos, cabe reseñar, que se utilizan en múltiples plataformas, servicios y sistemas, como son los siguientes:

  • Algoritmos de cifrado implementados en las infraestructuras de comunicaciones de Policía y Guardia Civil para garantizar el nivel de seguridad definido en cada uno de los dominios de seguridad y comunicaciones. (Blowfish, AES128, AES256, 3DES, RC2, RC4, etc.)
  • Algoritmos de encaminamiento en los routers para el tráfico IP.
  • Algoritmos de cifrado compatible con tecnología IPSEC.
  • Algoritmos de detección de incidentes de seguridad e intentos de intrusión.
  • Algoritmos desarrollados para procesos de consulta en alta velocidad en las bases de datos.

En conclusión, de manera todavía incipiente nuestras Administraciones van implantando estas tecnologías que potencialmente pueden tener un impacto muy grande en los derechos e intereses de los ciudadanos, por lo que conviene estar atentos y vigilantes. El primer paso, como siempre, es disponer de una buena información acerca de la actuación de nuestros Poderes Públicos.

Transparencia: Dentro del laberinto

Si en algún momento pensamos que la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno actuaría cual panacea, estábamos absolutamente equivocados. Indudablemente, constituye un paso adelante para cualquier administración que se precie. Y lo es para aquellas que quieren dar legitimidad a sus actuaciones teniendo en cuenta a la ciudadanía. Aquellas que desean dar cumplimiento su derecho a la información, a participar en una sociedad democrática que avanza porque los entes públicos rinden cuentas por su gestión y por sus actuaciones. Se trata del llamado gobierno abierto.

Como propósito es una gran declaración de intenciones. Pero, ¿qué ocurre en la práctica cuando iniciamos una solicitud de información al portal de transparencia? Ocurre que entramos de lleno en un laberinto administrativo. Es una cuestión que deja al descubierto las malas prácticas de algunas administraciones que hacen de la opacidad su sello, su marca; la norma.

De entrada, si presentamos una solicitud de información, posiblemente nos encontremos con toda una serie de objeciones habituales cuasi automáticas y que ofrecen por defecto aquellas administraciones que prefieren seguir sin rendir cuentas a la ciudadanía. Estas apuntan a la falta de interés publico o carácter abusivo no justificado con la finalidad de la transparencia (art. 18.1 e), a la protección de datos (art. 15 LTAIBG, por citar ejemplos básicos) o a los límites del propio articulado previsto en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIBG).

Avancemos un poco en esta solicitud hipotética. Tras la negativa de un ente público a facilitarnos la información que precisamos, nos encontraremos la posibilidad de presentar una reclamación al Consejo de Transparencia y de que éste la estime parcial o totalmente. Cualquier persona que haya presentado una solicitud de información al portal de transparencia sabe de lo que hablo. Sin embargo, el análisis en el que quería profundizar en este post es el tiempo que ocupamos en este proceso y el cumplimiento por parte del ente público de facilitarnos los datos.

La LTAIBG establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta. Y también dispone la creación de unidades de información a la administración General del Estado, al objeto de facilitar el conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentar la solicitud, como del competente para la tramitación. El Consejo de Transparencia se ha pronunciado en casos precedentes como el expediente R/07/2016 o más recientes R/0234/2018 y R/0543/2018.

Las dilaciones innecesarias por parte de la administración solo perjudican al solicitante de la misma, lo que contradice el principio de eficacia administrativa del art.103.1 de la Constitución española, según el cual “la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Lo que comporta que la administración no solo ha de ajustarse en su actuación al principio de legalidad, sino que, además, deberá poner todos los medios materiales y humanos para llevar a cabo el fin que la propia Constitución le asigna: la consecución del interés general.

Dicho esto, que conforma nuestro sistema de garantías, quizás deberíamos recordar a Benedetti cuando recitaba “…vale decir/ preciso o sea necesito / digamos / me hace falta / tiempo sin tiempo”.

Me resulta inadmisible que, mientras el instrumento de derecho de acceso facilitado a cualquier ciudadano para conocer cómo se gestionan sus recursos (art.12 y 13 LTAIBG, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma) tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas contra la resolución que pone fin a la vía administrativa, se permita a los entes públicos interponer recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses, ante los juzgados centrales de lo contencioso administrativo.

Es el laberinto al que hago referencia. Hablamos de que cualquier administración general de Estado o local tiene los recursos y los medios para agotar estas vías, caso improbable para la mayoría de los ciudadanos de a pie. Ello hace misión imposible que una persona a título particular pueda sobrellevar este envite.

Baste recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo que ratifica el criterio que ya sostuvo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, confirmado por la sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional. El caso concreto al que se refiere la sentencia es el de un representante de la junta de personal de la AEAT de Valencia que solicitaba al delegado especial en esa comunidad información sobre los objetivos de productividad asignados en 2015 y 2016 a las distintas áreas administrativas, unidades equipo y secciones del organismo y el nivel de consecución.

A pesar del éxito en la consecución de esta información pública, lo cierto es que han pasado varios años hasta su resolución. ¿Podemos decir que en este caso se han dado las debidas garantías? ¿Se han protegido los derechos que asisten a los ciudadanos? ¿Es esto verdadera transparencia, eficaz en tiempo y forma? Yo digo rotundamente que no.

Por ello, es necesaria una reforma de un cierto calado para acortar los plazos. Una herramienta que sirve a los ciudadanos como es la Transparencia no debe dilatarse sine die. La celeridad (casi la inmediatez) debe formar parte del día a día de una administración del siglo XXI. Difícilmente se garantiza un derecho que no se ejecuta en un tiempo razonable, especialmente si se utilizan todas las estratagemas posibles para no facilitar la información.

Por si esta cuestión fuera poco, hablemos del cumplimiento. Hay testimonios en redes sociales, en revistas especializadas, de organizaciones civiles, de colegas, etcétera por los que sabemos que, incluso habiendo obtenido un resultado favorable, se sigue sin obtener la información debida por parte de la administración.

Es un auténtico viacrucis, doloroso, tedioso. Y, mientras no exista un derecho sancionador a este respecto, la cosa tiene pocas expectativas de cambio.

Efectivamente, en mi opinión el cambio debería empezar por la realización de auditorías de cumplimiento, acompañadas de sanciones. Ello requeriría, eso sí, modernizar la administración en consonancia con lo que exigimos de un país democrático. Tal transformación pasa por sancionar no solo a la persona jurídica; el ente público tiene un pulso que marcan las personas pertenecientes al mismo, con independencia del vínculo que les une en su relación, sea política, de libre designación o funcionarial. Inclúyanse los órganos de tramitación, por ejemplo, encargados de darnos la información pedida, sean éstos unipersonales o pluripersonales.

El Ministerio de Política Territorial nos anuncia reformas a la Ley de Transparencia señalando que uno de los objetivos de la legislatura es avanzar en la ampliación de las obligaciones de publicidad activa y dotar de las máximas garantías en el ejercicio del derecho de acceso, así como impulsar la participación ciudadana en las políticas públicas. Pero avanzar en unas instituciones más transparentes e íntegras que legitiman su papel ante la ciudadanía es irrealizable sin un recorte en los plazos administrativos y un derecho sancionador por incumplimiento de la administración, así como de las personas que la conforman.

En todo este proceso considero absolutamente imprescindibles las aportaciones de las organizaciones civiles y Fundaciones como Hay Derecho, que me ha invitado a colaborar con estas líneas. Gracias a la vinculación de personas que se implican con rigor, con responsabilidad, con un ánimo combativo y, sobre todo, con entusiasmo, lograremos hacer una sociedad más justa. Esto es, una sociedad en la que no siempre prime el derecho de una Administración Pública que se antoja todopoderosa frente a los derechos de la ciudadanía. Pues es la ciudadanía el verdadero pilar sobre el que se asienta una Administración Pública que debe modernizarse pero, ante todo, ser intachable.

La Europa que deja al descubierto la pandemia

De forma inesperada Europa, al igual que el resto de gran parte de los países del mundo, se encuentra sumergida en una pandemia inimaginable a principios de año. Desde la imagen desierta de la Torre Eiffel, el Coliseo romano, el Big Ben, la puerta de Branderburgo y la Acrópolis, hasta la conmovedora soledad del Papa en el Vaticano celebrando la Semana Santa, nos muestran una imagen desconocida de una Europa paralizada. Las ciudades estaban envueltas en un silencio que atemorizaba a los pocos transeúntes. Los drones sobrevolaban las ciudades para asegurarse el confinamiento de la población. La policía y, en ocasiones, el ejercito patrullaban las calles. Se vuelven a levantar las viejas fronteras sobre las tierras europeas. Las empresas detuvieron su actividad. Los hospitales se desbordaban y hubo que improvisar pabellones deportivos y hoteles para atender a los enfermos. Cada día se sumaban miles de fallecidos. Gran parte de todo lo construido hasta ahora parecía inútil, y otra parte, claramente, insuficiente.

Pensábamos que éramos invencibles, soñábamos con ser inmortales, confiados en la tecnología y en el desarrollo económico nada podía resistirse al avance de la humanidad. Súbitamente nuestro acelerado modo de vida sufrió un parón. Este virus dejo al descubierto la fragilidad de nuestro mundo y cambia el modo de vida, desde la forma de relacionarnos con la familia y amigos hasta como trabajar, hacer deporte, comprar o pasear.

Los países más afectados miran hacia Europa y, como siempre ha vuelto a reaccionar tarde, como un elefante se mueve lentamente, parecía ajena a la grave situación. Sálvese quien pueda y como pueda, fueron las primeras consignas de algunos países. No hay una política común para garantizar los suministros sanitarios. Doble lentitud, una, por no adoptar medidas coordinadas para prevenir la propagación del virus. Otra, reticencias a las ayudas económicas para salvar la economía de algunos países, se equivocan los que piensan que aislarse les beneficia. Salir todos a la vez de la pandemia supondrá un mayor impulso y disminuirá el impacto económico y social de la crisis en los respectivos países. En las próximas semanas y meses, el Consejo Europeo deberá negociar el próximo presupuesto de la Unión Europea, en un momento crucial para Europa y, en concreto para España. La Comisión Europea ha puesto sobre la mesa una propuesta ambiciosa, que si se aprobase sumaría cerca de €2 billones, con un presupuesto tradicional para el período 2021-27 de €1.1 billones, y un fondo de recuperación de la crisis del Covid-19 de €750.000 millones, a desembolsar en los próximos años (hasta el 2024), de los cuales €440.000 millones serían transferencias directas. Dado su tamaño y el impacto devastador de la crisis, a España le podrían corresponder hasta €65.000 millones del fondo de recuperación (y mucho más, si se suman todos los programas de financiación).

Alcaldes y gobernadores regionales de Italia compraron una página del periódico Frankfurter Allgemeine Zeitung para pedir a Alemania solidaridad ante el brote de coronavirus, recordando que otros Estados acordaron aplicar quitas a su deuda después de la Segunda Guerra Mundial. La parálisis europea puede producir el sentimiento de abandono entre los ciudadanos de los países mas afectados por la pandemia y con ello campo abonado para discursos euroescépticos y el populismo narcisista.

Las diferentes reacciones de los países ante la amenaza del coronavirus, también, ha provocado que algunos gobiernos sucumban a la tentación de recortar libertades aprovechando los estados de emergencia. El Parlamento húngaro atribuyó al Presidente la facultad de gobernar mediante Decreto y suspender leyes, así como bloquear la divulgación de la información que pueda obstaculizar la luchas contra la pandemia. La presidenta de la Comisión Europea, la alemana Ursula von der Leyen, subrayó que «todas las medidas de emergencia» tomadas por los países miembros para luchar contra el coronavirus «deben limitarse a lo necesario» y ser «proporcionadas”. Mediante la declaración de los estados de emergencia se suspendieron derechos fundamentales. Bajo la excusa de la gestion de la pandemia, se corre el peligro de emular modelos autoritarios como China. La Comisión Europea debe vigilar y garantizar que los derechos contenidos en los Tratados y en la Carta de Derecho Fundamentales no se vean mermados, mas allá de lo necesario, pues supondría su inaplicación y una derogación de facto de la Unión Europea. Desde el comienzo del brote del coronavirus han aparecido aplicaciones móviles de recolección de datos que permiten a los usuarios notificar sus síntomas, incluso, con la posibilidad de facilitar a las autoridades que informen si han estado en contacto con otros casos positivos. Acecha el peligro de una sociedad vigilada cada vez mas disciplinada. La Comisión Europea debe liderar la salida de la crisis sanitaria para que, además de la salud y la perdida de seres queridos, la libertad no sea el precio que tengamos que pagar por la pandemia.

Además, la crisis sanitaria ha puesto de manifiesto la necesidad de compartir la información sanitaria, de mejorar los sistemas de salud y desarrollo de proyectos de investigación común. Laboratorios de cada país investigan de modo independiente los tratamientos contra las enfermedades. Quizás vengan otras pandemias y hace falta invertir en investigación y prevención común. Potenciar el Centro Europeo de Prevención y Control de Enfermedades es esencial. Aunar esfuerzos será garantía de éxito.

Pero también ante esta pandemia han surgidos destellos de solidaridad como pacientes franceses han sido tratados en Alemania, e italianos han sido cuidados en Francia y Austria, Chequia entregó 10 000 monos de protección a Italia y otros 10 000 a España, Austria transportó 1 millón y medio de mascarillas y ofreció más de 3 000 litros de desinfectante sanitario a Italia a través del Mecanismo de Protección Civil de la UE. Se ha trasladado a sus hogares a más de 20 000 ciudadanos de la UE bloqueados en el extranjero, a bordo de más de 100 vuelos de repatriación promovidos y cofinanciados por el Mecanismo de Protección Civil de la UE. Uno de cada tres pasajeros repatriados eran ciudadanos europeos de nacionalidad distinta a la del país que organizaba el vuelo de repatriación. No dejan de ser pequeñas ayudas, pero enseñan el camino a transitar. En agradecimiento de la entrega del personal sanitario en todos los balcones de ciudades europeas se aplaude a la misma hora. Los medios de comunicación europeos se hacen eco de la evolución de la pandemia en otros países, esta tragedia puede crear un sentimiento de empatía y unidad ante la adversidad que debe ser potenciado para salir de la crisis, ser conscientes de que somos participes de un destino común.

Pero no todo hay que dejarlo en manos de las instituciones y los políticos, es el momento de la sociedad civil, de la solidaridad, de la transparencia y de libertad, de una Europa que gire sobre las personas y los valores. La pandemia esta poniendo a prueba la Unión Europea y nuestro modo de vida, es la responsabilidad de todos no renunciar a ellos. La crisis ofrece una oportunidad para reflexionar y reorientar los objetivos de Europa. ¿Cómo se encontraría cada país en estos momentos sin pertenecer a la Unión Europea?  Los ciudadanos europeos estamos más cerca de lo que parece y necesitamos más la unidad de lo que pensamos.

La jurisprudencia “en tránsito”: entre la amplia discrecionalidad y la pura arbitrariedad

El asunto de los nombramientos discrecionales de los altos cargos judiciales por parte del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es un asunto polémico donde los haya, probablemente el más polémico de los que rodean al mencionado órgano constitucional y lo es desde hace ya muchos años.

En sus funciones de control de la legalidad de tales nombramientos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en una primera fase, se limitó a contrastar que todos los aspirantes a estos puestos cumplían con los requisitos legales necesarios para aspirar a los mismos, dejando total libertad al CGPJ para elegir a quién tuviese por conveniente.

Sin embargo, la creciente desconfianza en el ejercicio de esa potestad discrecional dio lugar, a partir de una lejana sentencia de 29 de mayo de 2006, a lo que se denominó “jurisprudencia en tránsito”, que empezó a entrar en la valoración y enjuiciamiento de esa discrecionalidad y que, como su propio nombre indica, no descartaba llegar en el futuro a soluciones más avanzadas.

Esa “jurisprudencia en tránsito”, de la que también son exponentes muy notables, las sentencias de 27 de noviembre de 2007, 12 de junio de 2008, 23 de noviembre de 2009 y, posteriormente, las sentencias de 4 y 7 de febrero de 2011, se basaba en tres pilares fundamentales: (i) El CGPJ esta revestido de una amplia discrecionalidad a la hora de hacer los nombramientos de los altos cargos judiciales, más amplia todavía cuando el cargo en cuestión tiene naturaleza gubernativa o mixta (gubernativa y jurisdiccional); (ii) Esta discrecionalidad, no obstante, está sometida a unos límites que necesariamente la condicionan, como son el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); (iii) la motivación del acuerdo de nombramiento tiene un carácter significativo y es esencial.

Fruto de esa jurisprudencia es el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, dictado por el CGPJ con el objeto de regular su propia potestad para la provisión de las plazas de nombramiento discrecional.

La Exposición de Motivos de dicho Reglamento, todavía vigente, alude a la necesidad de precisar normativamente la clase de méritos que el CGPJ puede libremente ponderar y considerar prioritarios para decidir la preferencia determinante de la provisión de estas plazas, con respeto a la primacía de los principios de seguridad jurídica e igualdad, de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Más en concreto y tratándose de plazas correspondientes a las diferentes Salas del Tribunal Supremo, su artículo 5 dice que “se valorarán con carácter preferente los méritos reveladores del grado de excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional.” Como dice la Real Academia Española, el término estricto, tiene una única acepción: “estrecho, ajustado enteramente a la necesidad o a la Ley y que no admite interpretación”.

Estos méritos “preferentes”, reveladores del grado de excelencia y relacionados todos ellos con la estricta función jurisdiccional, son: a) el tiempo de servicio activo en la Carrera Judicial; b) el ejercicio jurisdiccional en destinos correspondientes al orden jurisdiccional de la plaza de que se trate; c) el tiempo de servicio en órganos judiciales colegiados, y d) las resoluciones jurisdiccionales de especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica, dictadas en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Como méritos “complementarios” y, por tanto, no preferentes, también se podrán ponderar el ejercicio de profesiones o actividades no jurisdiccionales, pero de análoga naturaleza.

Es decir, a la hora de designar a un Magistrado del Tribunal Supremo, el CGPJ habrá de elegir a alguien que tenga antigüedad suficiente, experiencia contrastada, tanto en el orden jurisdiccional de que se trate, como en órganos colegiados, es decir, que conozca en profundidad el funcionamiento ordinario de las Salas de Justicia y tenga experiencia contrastada en deliberaciones, redacción de sentencias en las que se recoja el sentir unánime o mayoritario de la Sala, votos particulares, etc. y, por último, que se haya destacado en su trayectoria jurisdiccional por la especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica de sus sentencias y resoluciones.

Esta autorregulación conduce inevitablemente a una comparativa entre los méritos de los distintos candidatos y orienta al CGPJ hacia la designación, como Magistrados del Tribunal Supremo, a aquellos candidatos que ostenten una antigüedad, experiencia y calidad técnica superior a la de los restantes competidores.

En esta línea se han movido las sentencias que hemos mencionado antes y también, más cercanamente, las sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 10 de mayo de 2016 y 27 de junio de 2017, que, aunque no se referían a una plaza del Tribunal Supremo, sí sientan una doctrina general.

Particularmente relevante es la primera de ellas, donde se distingue entre méritos susceptibles de una mayor objetivación y otros méritos de carácter más subjetivo, en los que la discrecionalidad del CGPJ opera en su nivel máximo. Los méritos objetivables son justamente los que acabamos de ver para la designación de Magistrados del Tribunal Supremo, mientras que los de naturaleza subjetiva son los que corresponden a los puestos de carácter gubernativo o mixto.

Tanto es así que, en la referida sentencia de 10 de mayo de 2016, el Tribunal Supremo va contrastando los méritos objetivos, uno por uno, para llegar a una conclusión que favorece a la recurrente y afirma que, si el puesto se quiere otorgar al otro candidato recurrido, habrá que explicar de modo convincente por qué los méritos subjetivos desplazan a los objetivos.

A partir de esta sentencia, a mi juicio, la Sala Tercera inicia un claro “retroceso” en sus postulados. Apenas un año después, en la sentencia de 27 de junio de 2017, ya se contienen afirmaciones como que en ninguna parte se establece jerarquía, preferencia o mayor calidad entre los distintos méritos a valorar o ponderar y se apuesta por una idea de valoración conjunta de los méritos, obviando por tanto la comparativa, mérito por mérito, que se llevó a cabo en la sentencia de 2016.

Así llegamos a la reciente sentencia, de 11 de junio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera, que implica una auténtica abdicación de las funciones de control jurisdiccional de los límites que ha de respetar en todo caso el ejercicio de la discrecionalidad del CGPJ a la hora de efectuar los nombramientos de los altos cargos judiciales.

En esta reciente sentencia se hacen afirmaciones del estilo “la comparación aislada de méritos no puede negar al Consejo una facultad razonable de valoración del conjunto de todos ellos o establecer la preferencia de uno o de alguno respecto de los demás”, o que “la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a méritos que representan opciones igualmente válidas en Derecho” o, en suma, que “la libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esta cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional, en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado”.

Es decir, dicho en román paladino: superado el escrutinio de profesionalidad, que cumplen todos los candidatos, el CGPJ puede nombrar libremente a quién le parezca más oportuno.

La sentencia comentada corresponde a la Sección Sexta de la Sala Tercera, que es la encargada de controlar la legalidad de los actos del CGPJ, aunque nada impedía que el asunto se llevara al Pleno. Sin embargo, ni el Presidente de la Sala Tercera, ni la mayoría de sus magistrados consideraron oportuna la celebración de ese Pleno, que acaso hubiera sido útil para afianzar o abandonar la línea jurisprudencial imperante hasta el momento.

Es llamativo que la sentencia de la Sección Sexta de 11 de junio de 2020 arrojara un resultado de tres a dos y no menos llamativo es que el Magistrado encargado de su redacción, y que suma su decisivo voto al de la mayoría, fuera también el que se adhirió al voto particular concurrente formulado a la comentada sentencia del Pleno, de 10 de mayo de 2016; voto particular en el que se llegó a imputar al CGPJ nada menos que una “muestra clara de arbitrariedad que dio lugar a una auténtica desviación de poder”. ¡Cosas veredes!

Pese a existir un voto particular de los dos magistrados disidentes, cuya autoría corresponde al ponente del recurso y, por tanto, siendo evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho, se imponen las costas al recurrente al “no apreciar razones para no hacerlo”.

El voto particular, espléndido, se lamenta del “efecto devastador” que la sentencia mayoritaria puede producir en la carrera judicial, al llevar a la convicción a muchos jueces de que el resultado del esfuerzo por realizar bien su trabajo jurisdiccional no será ponderado en condiciones de igualdad. Y reivindica, en línea con la sentencia del Pleno de 10 de mayo de 2016 y otras anteriores, la jurisprudencia de la Sala sobre la necesidad de identificar los concretos méritos que han de decidir la prioridad del nombramiento, así como la necesidad de examinar la trayectoria de todos los candidatos y ponderar cada uno de los méritos de la convocatoria.

La sentencia de 11 de junio de 2020 es un indudable paso atrás en el control jurisdiccional de la discrecionalidad del CGPJ. En definitiva, deja en nada la jurisprudencia “en tránsito”, porque lo razonado en ella sitúa la doctrina del Tribunal Supremo en el punto inmediatamente anterior a la sentencia de 29 de mayo de 2006, que dio inicio a ese tránsito…que ha resultado ser a ninguna parte.

La okupación ilegal: terreno abonado para la comisión de delitos

Entre los fenómenos sociales que provocó la crisis económica de 2008 se encuentra lo que generalmente se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encontraban y aún se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en los últimos años se han detectado verdaderas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una «okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del Ilustre Col.legi de l’Advocacía de Barcelona y del Consell de Col.legis d’Advocats de Catalunya (en adelante ICAB/CICAC) se constituyó un grupo de trabajo, formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la LECivil, que constituyó el embrión del Proyecto de Ley de reforma de la LECivil, que dio lugar finalmente a la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil, por el que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social.

Desgraciadamente, como apuntábamos en el grupo de trabajo, la reforma procesal civil era insuficiente, no solo porque limitaba su ámbito subjetivo, dejando fuera de su aplicación a las entidades jurídicas, sino porque para combatir esta lacra se requería una reforma de más hondo calado, de otros textos normativos, como son la LECriminal, el Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana, Ley de Bases de Régimen local y la Ley de Propiedad Horizontal.

Son muchos los países que introducen vías legales para recuperar la posesión de un inmueble en un breve plazo de tiempo y en sede policial. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no disponen de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.

Ejemplo de la problemática de la ocupación ilegal la encontramos en el Municipio de Mataró, que, como en otras zonas de profunda inmigración, vive con desesperación la situación de okupación en las que las mafias son el piloto que empuja a gente precarizada a entrar y mantenerse en las viviendas a cambio de una pequeña compensación o de una entrega de llaves a un precio irrisorio por una okupación que, en muchas ocasiones, saben que es ilegal, hecho diferenciado del que hasta ahora se producía con más habitualidad de okupación por familias vulnerables sin posibilidades económicas para procurarse un techo donde vivir, abocadas a okupar con intenciones muy distintas, situación que solucionó en gran parte la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil.

La novedad desde hace un tiempo y ahora de forma muy acusada son las bandas organizadas para okupar condicionando el desalojo a obtener una indemnización fácil y rápida del propietario y el hecho de que ya no sólo se trata de viviendas vacías o en estado ruinoso en zonas de nueva construcción o inmuebles abandonados, sino de viviendas secuestradas que podrían ser la de cualquiera de nosotros, en las que se realiza una apertura violenta de puertas y el intento de cobro de indemnizaciones que rondan los 600 € a cambio del desalojo voluntario de las propiedades, más si el propietario cuenta con la presión vecinal para que ello suceda.

De resultas de todos ello, los hogares más próximos a las viviendas okupadas viven con inseguridad dichas okupaciones y la convivencia con unos vecinos que se saben que están de paso y que hacen uso de las instalaciones vecinales como les viene en gana; con problemas de ruidos, gritos, hacinamiento, insalubridad, defraudación de fluido eléctrico y otros, y sin atenerse a regulaciones de la comunidad de propietarios en las que conviven.

Las prácticas de éstos grupos organizados se acaban extendiendo como la espuma por el efecto llamada, basado en el rédito económico que les supone dichas okupaciones ilegales y la falta de respuesta jurídica que la actual normativa ofrece para una desocupación inmediata, que sí ofrecen otros países de nuestro entorno comunitario, quienes han entendido que los propietarios no pueden quedar expuestos a la vulneración total y absoluta del derecho a la vivienda, la propiedad privada, derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna, en clara referencia, esto último, a los destrozos que las viviendas sufren mientras están okupadas ilegalmente.

Ello sin entrar en consecuencias más profundas como el cambio de valor que están sufriendo las viviendas en barrios, algunos ya de por sí deprimidos, en los que la tónica general de los propietarios son familias trabajadoras con hijos o personas mayores, que se ven inseguros para salir a la calle por si les asaltan o por si a la vuelta de una ausencia accidental, como la compra del día, una estancia hospitalaria o la estancia de un fin de semana con su familia, se encuentran su vivienda ocupada.

Así, es un clamor en Mataró y otros municipios afectados, la necesidad de que los propietarios y, en su defecto, el Consistorio puedan tener mecanismos de defensa en esta situación, cuando es fragante el delito cometido y el ánimus operandi de la situación de okupación violenta.

La radiografía se amplía, además, en el Municipio de Mataró con el desamparo para acabar con las okupaciones de locales de entidades bancarias cerradas, de las que dichas entidades se han desentendido y que ni se molestan en iniciar un procedimiento civil o penal para el desalojo; locales que se encuentran con la misma situación de insalubridad y abusividad de los alojados en ellos, sin que las víctimas directas de la okupación, como lo son los vecinos del inmueble o el Ayuntamiento pueda, claramente, acudir a un procedimiento policial o judicial sumario y regulado que les permita acabar con la delincuencia, sino a procedimientos administrativos de más dificultoso encaje como el de inhabitabilidad por razones de civismo y convivencia.

El objetivo de este post es que las autoridades entiendan el caso concreto que estamos exponiendo y que la normativa ofrezca, como ya ha apuntado la Fiscalía de Baleares, la capacidad de reacción necesaria, extraordinaria y rápida en el caso de flagrante delito, sin tener que acudir a la vía judicial, siempre más lenta y obturada, o si en el caso de acudir a la misma por dudas en la naturaleza de la okupación, se atienda a una medida cautelar judicial simple y programada, sin dilaciones, con la aquiescencia de la autoridad policial, que con su falta de efectivos está deseando, también, que los juristas y políticos tengamos ideas de sentido común y diligentes ante una situación de inseguridad ciudadana que se ha convertido en un clamor social por la falta de una respuesta legal adecuada.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, hemos recibido solicitudes de dirigentes políticos municipales para trabajar en propuestas legislativas, distintas del ámbito civil, que puedan reducir los graves problemas que muchos municipios de nuestro país están sufriendo en la actualidad, derivados de la ocupación ilegal de viviendas. Los abogados Jorge Navarro y Pere Joan Perete han preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, en la línea que tienen regulado algunos países europeos, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.

  • Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:

En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.

  • Se propone, para lograr coherencia y cohesión, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.

Haciéndose eco de las necesarias reformas legislativas, algunos grupos parlamentarios ya han presentado en esta legislatura algunas propuestas de reforma legislativa.

Así el Grupo Parlamentarios Popular en el Congreso ha presentado la Proposición de Ley Orgánica contra la ocupación ilegal y para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de las personas y cosas en las comunidades de propietarios.

Y el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado la Proposición de Ley de Garantías para la seguridad y convivencia ciudadana frente a la ocupación ilegal de viviendas.

Esperemos que nuestros legisladores no miren para otro lado, como suele ocurrir en esta materia y resuelvan este gravísimo problema que tanto afecta a la convivencia.

Una oportunidad para el Estado de bienestar en Europa

“¿Europa?”- más de una vez se ha podido escuchar este interrogante de los ciudadanos europeos convertido en un anhelo por Europa a la hora de afrontar la crisis que cada uno de nuestros países ha sufrido con motivo del Covid-19.

Los ciudadanos “corrientes” no saben que Europa no puede hacer nada al respecto. No son expertos en derecho comunitario. No saben que la Unión Europea no tiene competencias en las principales materias de la política social. Así fue la idea de los Padres Fundadores de la Unión: integración económica supranacional: sí. Política social supranacional: no. Y hasta ahora, a pesar de algunas correcciones, se ha mantenido esta distinción entre las dos esferas.

Pero aun así, miran a Europa, esperando respuestas, en momentos como éste, cuando la indefensión de sus Estados ante la crisis sanitaria se ha hecho evidente. Aunque Europa no está pensada como Estado social de bienestar -ni siquiera como Estado soberano-, los ciudadanos sí que piensan en Europa para solucionar la crisis del Estado de bienestar, que para muchos de ellos, ha pasado a ser una crisis personal.

Esta crisis del Estado de bienestar no es nueva. Sólo que ahora se ha hecho más visible. Hemos ignorado las alertas. Demasiado fácil era desechar el Brexit como resultado de un discurso manipulativo de algunos políticos. Demasiado fácil era culpar a la “indisciplina financiera” de algunos Estados para la crisis de deuda soberana que acaba de arruinar las perspectivas de una generación entera. Para muchos ciudadanos de Europa, el Estado del bienestar ya había dejado de existir tiempo antes de la actual crisis.

El problema de fondo trasciende a la actualidad política. Aun así, estos eventos trágicos son síntomas del malestar de Europa, “erupciones volcánicas” que nos indican la existencia de movimientos tectónicos bajo la superficie. El bienestar social, tal como lo conocieron nuestros padres, queda derribado por las fuerzas de globalización, también en Europa. Demasiado rápido han sido los avances de los mercados financieros en las últimas décadas para que las economías nacionales “reales” pudieran competir con el capital a nivel global. Más bien compiten entre sí sobre el acceso al capital global y eso a costa de sus ciudadanos.

Europa no es la causa de esta ruptura del pacto social, pero tampoco ha sido su solución. Y no lo puede ser, porque los Estados miembros no la han dejado. La política social es un tema muy sensible. Esto explica por qué el Tratado de Lisboa no piensa equilibrar la unión monetaria con una unión social. Los líderes nacionales que lo ratificaron han tenido sus razones: el electorado nunca se lo habría permitido. Pero entonces no es tanto Europa la que tiene la culpa de su déficit social, sino que la tenemos nosotros mismos. Y la cuestión más bien es si nosotros, los europeos, nos podemos permitir a largo plazo encerrar la política social en nuestros territorios nacionales.

No nos engañemos. La integración europea es irreversible. El proceso de globalización avanza con o sin nosotros. Pero sólo en Europa tenemos la posibilidad de instituir un sistema que filtre los efectos negativos del mercado global y que al mismo tiempo conserve la diversidad de nuestras distintas comunidades.

Para ello tenemos que repensar el concepto de soberanía. Repensar el concepto del Estado de bienestar. Encontrar una solución para el inacabado proyecto de la Unión Política.

La Unión Política de Europa tiene que ser completamente distinta a un Estado nación. La diversidad (y no la homogeneidad) debe constituir su fundamento. La solidaridad individual encuentra su correspondencia en la solidaridad entre países, por ejemplo a través de un seguro de paro transnacional, para ayudar a que los países afectados por choques económicos puedan afrontar las cargas de su sistema de seguridad social. No hacen falta unos Estados Unidos de Europa para construir tal soberano europeo. Pero sí un cambio en nuestra voluntad de aceptar que hemos dejado de ser sólo españoles, italianos o alemanes. También en los tiempos difíciles. El exclusivismo de nuestras naciones no nos va a solucionar el malestar de Europa. El soberano europeo se va a instituir sí o sí – pero si no lo asumimos, se seguirá escondiendo en los regímenes de “emergencia” fuera de los Tratados Europeos, dictando su gobernanza económica – sin legitimación democrática. Hagamos que vuelva a formar parte de nuestro proyecto político, y que sea objeto de nuestra voluntad política como europeos. No tengamos miedo. Existen soluciones para una Europa más social, sin tener que sacrificar la diversidad que tanto nos caracteriza. Afrontémoslo.

¿Cómo es el trabajo de un juez?

Cuando en las novelas, series o películas se representa como personaje a un juez, normalmente suele ser un hombre (o mujer) entrado en años, subido a un estrado y vestido con su toga americana. Los jueces en España tenemos una media de edad de 47 años, un 54% somos mujeres y nuestras togas son diferentes. Tener una idea preconcebida errónea sobre cómo son los jueces y cómo trabajan lleva a que, en la mayoría de las ocasiones en las que un ciudadano se presenta ante un juez, se sienta decepcionado o desorientado al enfrentarse a una persona sentada en estrados que poco tiene que ver con el personaje de ficción de las películas de mediodía sestera de la televisión. De hecho, aunque es cierto que todos los jueces destinamos una parte de nuestra jornada laboral a la dirección de juicios, esta actividad solo comporta una pequeña parte de nuestra función.

Los jueces no tenemos un horario fijo, sería imposible. Todos –excepto los jueces instructores que se encuentran en servicio de guardia– tenemos obligación de estar en el juzgado “las horas de audiencia”, unas cuatro horas diarias, que se suelen fijar entre las 10.00 y las 14.00 horas. Esto significa que, a diario, el juez debe dedicar ese tiempo de audiencia pública a juicios, comparecencias, práctica de prueba, tramitación en la oficina o visitas. El resto de nuestro trabajo, que constituye la mayor parte de él, lo hacemos fuera de esas horas y sin sujeción a horario alguno. Digamos que los jueces trabajamos por objetivos, no por horas. Tengamos en cuenta que, tras una sesión de juicios de una mañana, hay que resolver los asuntos y dictar las sentencias o autos que correspondan, lo cual lleva muchísimo tiempo.

Como ya expusiera en otros artículos, el poder de los jueces no es omnímodo. Así, si un juez va paseando por la playa o por una calle peatonal y presencia un delito, no puede dar órdenes a la policía y hacerse cargo de la instrucción. El juez competente para investigar un delito es el juez del juzgado de instrucción (de guardia) del lugar donde el delito se comente. Otra cosa es que, como cualquier ciudadano, deba denunciar y hacer lo posible para colaborar con la Justicia en la contención del delincuente. Por la misma razón de competencia territorial, un juez no puede practicar las diligencias investigadoras que tenga por conveniente en otro partido judicial distinto al suyo. Para ello, debe realizar dichas actuaciones “por exhorto” (ayuda), mecanismo procesal según el cual el juez que conoce la causa, pide colaboración al juez del territorio donde ha de practicarse la prueba para que lo haga por él. Sólo en circunstancias excepcionales, el juez que conoce del asunto puede desplazarse fuera de su partido al territorio donde es competente otro juez, siempre con autorización de este.

Volviendo al trabajo ordinario de los jueces, cuando dictamos sentencias, estamos obligados a responder exhaustivamente a cada cuestión planteada por las partes. Es decir: si el demandante pide tres cosas, el juez no puede contestar solo a dos. Tampoco puede contestar a cosas distintas de las pedidas. En uno u otro caso, la sentencia adolecería de vicio de incongruencia, lo que llevaría bien a su solicitud de complemento, bien a ser revocada por vía de recurso. Como decía en mi artículo del mes de febrero «¿Quién controla a los jueces?», el hecho de que los Letrados de la Administración de Justicia (LAJ) den fe de una actuación judicial (recordemos: certifican que ese juez, en ese momento ha dictado esa resolución, en ese procedimiento y con ese contenido), impide que un juez pueda modificar su sentencia o auto después de dictado. A eso se llama “intangibilidad” de las resoluciones judiciales y suponen una garantía de legalidad del proceso, puesto que con ello se prueba la integridad de lo acordado. Ahora bien, el hecho de que un juez no pueda variar su propia resolución por voluntad propia debido a esta intangibilidad, no significa que la resolución no pueda ser variada bien por otro órgano judicial a través del recurso de apelación o suplicación, bien por el propio órgano judicial que dictó la resolución, a través del recurso de reforma o reposición (cuando es posible) o de la nulidad de actuaciones (si concurre un defecto formal generador de indefensión y la resolución no es recurrible). Únicamente un juez puede modificar la resolución de otro juez a través del correspondiente recurso interpuesto por una de las partes y solo si es el órgano superior jerárquico. Las resoluciones judiciales tienen efectos de cosa juzgada para todos, hasta para los jueces.

Que una resolución sea revocada por el superior jerárquico tras el recurso no significa que la resolución estuviera equivocada, ya que muchas veces, la decisión depende de las diferentes de la norma o del derecho. Por eso existe el derecho a la segunda instancia. Obviamente, si el juez dictara una resolución errónea a sabiendas, podría estar incurriendo en un delito de prevaricación, y si lo hiciera por absoluto desprecio a su función o con dejación de funciones, podría cometer una infracción disciplinaria. Cuestión distinta es que el juez resuelva de manera equivocada porque las partes le hayan engañado. Si el juez llegara a enterarse de la trampa, además de que probablemente quien le haya inducido a error pierda el juicio, puede incurrir en infracción por mala fe procesal o en delito de fraude procesal, según la entidad del engaño.

Otra de las garantías de la legalidad del proceso la constituye la prohibición de que un juez retrase un asunto a su conveniencia. Si bien puede acordarse la suspensión de un procedimiento por mutuo acuerdo de las partes, lo que no puede hacerse es retrasar sin motivo la tramitación de un asunto de manera voluntaria, puesto que ello llevaría a la posible calificación de la conducta como un delito de retardo malicioso de la administración de Justicia. Otro tema que daría para un artículo independiente es la suspensión por causas legales o por falta de medios de la administración de Justicia.

Los jueces asumen unas responsabilidades muy elevadas, como he ido exponiendo en otros artículos de esta serie publicados en Hay Derecho. Somos los encargados de decidir sobre la vida y patrimonio de las personas. Sin embargo, pese a lo que algunos puedan pensar, no percibimos un salario acorde con nuestras responsabilidades si lo comparamos con el salario de algunos concejales, por ejemplo. En algunos pueblos, el juez gana menos que el policía local que custodia la sede. Lógicamente, en comparación con el SMI o con el sueldo de muchos trabajadores, la retribución es muy superior, pero, en la otra cara de la moneda, a los jueces se nos impide trabajar en nada más que no sea ser juez. Las incompatibilidades profesionales son tan estrictas que, para conseguir ingresos extraordinarios, solo podríamos realizar actividades de creación artística, publicaciones o docencia. Una vez más, otra garantía de nuestra independencia.

Inmigrantes: en la esquina de la Pandemia

La imparable extensión de esta plaga, nada bíblica, que a todos nos ha regalado algunas dosis de aturdimiento, alcanzo a imaginarla como un enorme tablero repleto de figuras de ajedrez. Sobre su superficie, las figuras se afanan por creerse dueñas de sus movimientos y, a la vez, por seguir jugando su papel, más o menos definido, en la partida de la vida. Pero quienes tenemos el privilegio de dedicarnos al “acompañamiento” de personas, hemos ido descubriendo durante estos meses ciertos habitantes de nuestras poblaciones (piezas individuales) que no encajan en la partida. Muchos de ellos no pertenecen a ningún colectivo y escapan a las clasificaciones de los expertos, a las “intervenciones sociales”, a las imágenes de trazo grueso de  nuestros noticieros, o no encajan en las redes de ayuda que tan valiosamente gestionan organizaciones y voluntarios por toda nuestra geografía.

Una gran maraña de asociaciones e instituciones que se afanan por alejar a miles de personas de la sutil línea invisible que a todos nos separa de la marginación social. Por suerte, su trabajo se ha ido especializando en estos últimos años; se les ha ido dotando de medios, se ha ganado en formación,  en presencia, en profesionalidad. Personas que han luchado sin descanso estos últimos meses, tratando de sobreponerse al despiste generalizado y haciendo de escudo protector, intentando evitar que las figuras más frágiles de este tablero se vieran derribadas.

Nombres que consigo identificar en mi memoria, y a los cuales debemos mucho por su diario ejercicio de contención de la desesperanza, de mitigación de daños y, también, de pacificación social. Sin embargo, tanto esfuerzo reparador, tanto brochazo de alivio, no consiguen aún llegar a las esquinas del tablero: allí habitan personas, la mayoría jóvenes aún, que patean a diario las calles de nuestras poblaciones con un puñado de esperanzas mal sostenidas.

Porque tanto esfuerzo de organizaciones y gentes de buena voluntad, se topan (dicho desde nuestra sencilla experiencia) con altas dosis de burocratización, y carecen muchas veces de agilidad en la respuesta. Nos ocurrió durante los días más duros del confinamiento: ni siquiera las organizaciones más cercanas, conseguían responder con celeridad a las emergencias alimentarias: tres días tardaron en proporcionar alimento a un “piso patera”  con cinco varones que llevaban una semana comiendo solo arroz, desde que se dio un aviso urgente (por poner un ejemplo de primera mano).

En medio de esta locura de emergencias cotidianas, la gente no sólo ha necesitado comer; también el miedo ha hecho estragos; y el hacinamiento, la soledad, el sedentarismo. Bofetadas que no a todos nos han dolido por igual. El famoso “quédate en casa” no suena igual en cada casilla de este tablero deforme. Porque nuestra economía  (nunca tan mala) se nutre de una bolsa de actividades “aformales”: quienes malviven de todos estos trabajos tan necesarios para el funcionamiento de nuestro sistema, han sido los grandes vapuleados por esta patada que un virus le ha dado al tablero social:

“¿Crisis? Tú no sabes lo que es crisis. ¡Mira esos coches, mira los supermercados!”, bromean los africanos en Madrid.

En la esquina del tablero, los que no alcanzan ni a ser peones, solo con volver a oir la palabra “confinamiento”,  se estremecen. Porque ellos, los “aformales” de este país, tienen que salir a buscarse la vida cada día (de lunes a lunes). Ellos no engrosan las estadísticas, no son conscientes de pertenecer a ningún colectivo, no entienden de derechos ni de ayudas oficiales, ni se sienten más olvidados que cualquier “aformal” del resto del planeta.

Conservan sus nombres, y aún se levantan todos los días movidos por un afán incombustible que dibuja una vida mejor que la de sus padres:

Williams “saltó la valla” hace cinco años; por fin tenía cita para conseguir su documentación el pasado mes de abril. El confinamiento paralizó su proceso y su oferta de trabajo caducó. A pesar de volver a la casilla de salida, no desfallece: el próximo lunes comienza con muchas ganas un trabajo (informal, por supuesto, y claramente “indefinido”) con el que ayudará a mantener a su familia. No siempre consigue mantener el ánimo intacto.

También Oxana llegó un día, en este caso huyendo de Rusia. Su tarjeta de solicitante de asilo le permite trabajar sirviendo en una céntrica terraza, a pesar de ser licenciada en su país. Pide al cielo que no vuelvan a cerrar los restaurantes. Su porte menudo no le resta carácter y capacidad para luchar en medio de una sociedad tan diferente. No sabe en qué posición del tablero juega, pero está segura de que podrá sobrevivir si lo consiguió en su Siberia natal. Es consciente de que llegó en mal momento, pero eso no lo elige uno, ¿verdad?

Irvin decidió dejar su trabajo en San Salvador antes de que las “maras” acabasen con su vida por negarse a ser reclutado, en una de las ciudades más violentas del mundo. Llegó a Barajas hace dos años ya. Conocer el idioma le ha facilitado el aterrizaje, pero no ha sido suficiente para conseguir un trabajo formal. Pese a que su documentación le permite trabajar, y su formación de administrativo le otorgan buena presencia y habilidades sociales, apenas se mantiene con los 30 euros que consigue el día que le llaman para repartir miles de folletos de la  publicidad que riega nuestros portales (saliendo de casa a las 6 de la mañana y regresando doce horas después). Sigue pensando, sin perder la sonrisa, que puede encontrar algo estable que le permita pagar su habitación sin sobresaltos cada mes.

A ninguno de los tres les gusta escuchar las Noticias, esas que hablan de un futuro económico más que oscuro para nuestras gentes. Porque cuando llegan a casa después de trabajar para mantenerse en pie, solo les alivia tirarse a escuchar alguna bachata, a Yelemba d’Abidjan o música de Sakha con aires kazajos. No son un grupo, pero tienen algo en común: aspiran a ganarse la vida con un trabajo con el que apuntalar una dignidad más que frágil.

Miles de historias personales en las que detenerse desde su propios espacios: porque desde que somos buenos profesionales, citamos a la gente en el despacho; un día empezamos a no tener tiempo para patear las calles y sucumbimos al poder inmenso del ordenador (gran herramienta ) y nuestro “acompañamiento” se paralizaba cuando el ordenador se quedaba bloqueado.

“La calle” es un concepto, no un espacio. Es como “el cielo” en la teología cristiana, no es un lugar. Y es este el medio natural en el que se mueven las personas en su lucha diaria, y se contrapone a  “mi despacho”, a donde quizás algún día acudan. Para poder dejar de ignorar las esquinas de esta pandemia tan desigual, el mejor ejercicio que en justicia me impongo, es el de alcanzar a llegar hasta allí, donde tanto ignorado sueña con una oportunidad justa. Y en esos rincones, los rostros tienen nombres, las casillas del tablero se llaman como las calles de mi ciudad, y cada persona me pregunta expectante si no habrá un trabajo para ella: más allá de los salarios mínimos, los REMI, las horas extras remuneradas y demás conceptos que una minoría privilegiada maneja.

NOTA: si algún amable lector conoce de algún trabajo para nuestros protagonistas, escriba al correo de la fundación, que lo trasladará al autor [email protected]

Prorrogar la protección del empleo una vez superado el estado de alarma: medidas laborales del Real Decreto-ley 24/2020

La última novedad en materia laboral producida durante la todavía presente emergencia sanitaria causada por el coronavirus la representa el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, recientemente convalidado por el Congreso de los Diputados.

Esta norma supone la puesta en práctica del contenido del II Acuerdo Social en Defensa del Empleo alcanzado entre el Gobierno de España y los agentes sociales, que a su vez da continuidad a la primera prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección del empleo aprobadas durante esta crisis sanitaria.

Nueva prórroga de los ERTEs hasta el 30 de septiembre y extensión de las medidas extraordinarias de cotización

En primer lugar, la norma establece la prórroga hasta el 30 de septiembre de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) por causa de fuerza mayor que hubieran sido autorizados por circunstancias relacionadas con la emergencia sanitaria de COVID-19, de acuerdo con lo previsto en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (art. 1, RDL 24/2020). Esta nueva prórroga se condiciona a la prohibición de la empresa de realizar horas extraordinarias o nuevas externalizaciones o contrataciones, salvo en supuestos excepcionales justificados (art. 1.3, ibíd.).

También se prorrogan hasta el 30 de septiembre las reglas especiales de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción declarados durante el estado de alarma recogidas en el art. 23 del citado RDL 8/2020 (art. 2, ibíd.). Asimismo, como se hacía en el art. 2.3 del Real Decreto-ley 18/2020, cuando estos ERTEs se inicien de forma consecutiva a un expediente por causa de fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de dicho procedimiento (art. 2.3, ibíd.).

Igualmente, también son objeto de prórroga hasta el 30 de septiembre las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en particular el reconocimiento a los trabajadores afectados por un ERTE del derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y su reposición en su totalidad para futuras solicitudes de la prestación, en los términos en que son reguladas en el art. 25, apdos. 1 a 5, del mencionado RDL 8/2020 (art. 3, ibíd.). En particular, se prorrogan hasta el 31 de diciembre las medidas extraordinarias de protección para los trabajadores fijos-discontinuos previstas en el art. 25.6 del RDL 8/2020 (art. 3.1, ibíd.).

Como ya sucedía en el RDL 18/2020, la prórroga de estos ERTEs se acompaña de una exoneración de las aportaciones empresariales a las cotizaciones a la Seguridad Social que busca facilitar el mantenimiento del empleo e incentivar la reincorporación de los trabajadores afectados a la actividad (art. 4, ibíd.). Sin embargo, a diferencia de aquella norma, que sólo contemplaba la aplicación de este beneficio a los ERTEs por causa de fuerza mayor, en esta ocasión y como novedad destacada esta exoneración se extiende también a los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Del mismo modo a como se preveía en aquella norma, los porcentajes de exoneración se fijan en función a la causa del ERTE, al tamaño de la empresa o al mes de afectación (ver Anexo).

La extensión de la exoneración a todos los ERTEs, que coincide en sus términos con una de las propuestas de reforma expuestas en este mismo medio, era una medida necesaria para favorecer el tránsito hacia expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, teniendo en cuenta las reducidas tasas de conversión que se venían apreciando hasta la fecha. Más dudas genera la decisión de mantener la distinción entre los ERTEs por causa de fuerza mayor total o parcial (DA1ª, ibíd.). Como han señalado diferentes economistas, esta diferenciación, un tanto forzada y cuya determinación queda a voluntad de la empresa, genera una distorsión en los incentivos a reincorporar a los trabajadores, puesto que la pérdida de beneficios que conlleva para todos los trabajadores, unida a los costes salariales de los que se reincorporan, no resulta compensada por las exoneraciones previstas en situaciones de fuerza mayor parcial. Siendo así, convendría valorar la necesidad de mantener esta distinción de categorías, así como de modular la escala de exoneraciones para que los incentivos a la reincorporación de trabajadores estén bien alineados con la evolución de la actividad de las empresas.

Por otra parte, la posibilidad de esta nueva prórroga de las medidas antes descritas, además de a las limitaciones señaladas en un principio, se vuelve a condicionar a las mismas tres prohibiciones para las empresas beneficiarias que durante la primera prórroga: no tener su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraíso fiscal, no repartir dividendos salvo que devuelvan los beneficios concedidos, y no realizar extinciones contractuales por decisión empresarial no disciplinarias en los seis meses siguientes, obligando su incumplimiento al reintegro del importe de todas las exoneraciones de cotización disfrutadas por la empresa. Como ya se analizó con ocasión de la prórroga anterior, no se alcanza a entender el sentido de unas condiciones tan exigentes, que paradójicamente pueden llegar a poner en riesgo la viabilidad de las empresas y la de sus puestos de trabajo, para beneficiarse de unas medidas cuyo fin, se supone, no es otro que el de proteger el empleo.

Prórroga de la prestación extraordinaria por cese de actividad y protección de autónomos de actividades estacionales

Como novedad también destacada, el RDL 24/2020 prevé también la extensión de la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos para mitigar el impacto de la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Entre las medidas incluidas dentro de esta protección extraordinaria aprobada durante el estado de alarma cabe destacar la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos cuyas actividades fueron suspendidas en virtud de la declaración de dicho estado de alarma o que vieron reducidos sus ingresos en un 75% o más durante ese periodo, en los términos regulados en el art. 17 del RDL 8/2020. Esta prestación venía acompañada de la exoneración de la cotización a la Seguridad Social durante el tiempo de su percepción, manteniendo la consideración de dicho tiempo como cotizado a todos los efectos. De este modo, se reconocía a estos autónomos afectados un doble beneficio: una prestación económica compensatoria más una exoneración de cuotas.

Pues bien, el RDL 24/2020 determina la finalización de esta prestación extraordinaria por cese de actividad el 30 de junio de 2020. En su lugar, a partir del 1 de julio, la norma contempla dos opciones alternativas para los autónomos a los que con anterioridad se les hubiera reconocido el derecho a esta prestación extraordinaria.

La primera opción es una exención en las cuotas a la Seguridad Social, del 100% en el mes de julio, del 50% en agosto y del 25% en septiembre, sobre la base de cotización por la que hubiese optado el autónomo en cada uno de dichos periodos (art. 8, ibíd.).

La segunda opción es la posibilidad de solicitar la prestación contributiva por cese de actividad regulada en el art. 327 de la Ley General de la Seguridad Social aunque el autónomo no esté en situación legal de cese de actividad, siempre que reúna el resto de requisitos exigidos para el acceso a la prestación (art. 9, ibíd.). Para obtener este beneficio, el autónomo tendrá además que acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75% en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros (art. 9.1 ibíd.). Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020, pudiendo extenderse más allá de esa fecha sólo si el autónomo reúne todos los requisitos previstos en el art. 330 de la Ley General de la Seguridad Social –en esencia, pasar a encontrarse en situación legal de cese de actividad- (art. 9.2, ibíd.).

Por último, la norma aprobada regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores de temporada que no hubiesen estado en situación de alta en la Seguridad Social en la fecha de declaración del estado de alarma y, como consecuencia de tal circunstancia, no hayan tenido derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad.

A estos efectos, se consideran autónomos de temporada a aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los dos últimos años se hubiera realizado en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en situación de alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo (art. 10, ibíd.). También se exige, entre otros requisitos más concretos, que sus ingresos durante 2020 no hayan superado los 23.275 euros (art. 10.2.e), ibíd.). La cuantía de la prestación será equivalente al 70% de la base mínima de cotización del régimen especial en que hubiera estado encuadrado el trabajador autónomo beneficiario (art. 10.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses (art. 10.4, ibíd.). Su percepción será incompatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena y con la percepción de cualquier prestación de la Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que la misma fuese compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 10.7, ibíd.).

De esta forma, se equipara la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos que desarrollan actividades estacionales o de temporada a la reconocida a los trabajadores fijos-discontinuos, en particular, por el art. 17.6 del RDL 8/2020.

Consideraciones sobre la vigencia de las medidas de protección extraordinarias y la necesidad de un enfoque más estructural

No quisiera concluir este análisis sin una reflexión sobre la necesidad, cada vez más acuciante, de hacer balance sobre la ingente producción normativa en materia laboral y social que se ha venido realizando durante toda esta crisis sanitaria de la COVID-19. Es indudable que muchas de las medidas aprobadas, por su propia naturaleza o finalidad, tienen una vigencia estrictamente restringida a un periodo concreto de tiempo, dado que su razón de ser o sus efectos se encuentran vinculadas a factores o hechos coyunturales relacionados con esta emergencia en particular, o bien por tratarse de medidas de carácter transitorio en tanto se disponía la puesta en marcha de otras diseñada con vocación más estable.

Ahora bien, no es menos cierto que hay otras medidas que aunque hasta el momento han sido planteadas de manera transitoria, incluso circunscritas a un periodo de tiempo concreto, para después verse prorrogadas de manera sucesiva a medida que se preveía cercana su fecha de finalización –como ha ocurrido, por ejemplo, con los ERTEs, o ahora con la prestación extraordinaria por cese de actividad-, convenientemente ajustadas, pueden y de hecho deberían ser concebidas con un carácter estructural.

Tomando de nuevo el ejemplo de los ERTEs por causa de fuerza mayor, sería deseable valorar si las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo o las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social, por ejemplo, no deberían aplicarse siempre en el futuro cada vez que se autorice un ERTE por una causa de fuerza mayor externa y de efecto general, como lo es una enfermedad contagiosa, pero también circunstancias con efectos análogos como una catástrofe por motivos naturales o por contaminación. Lo mismo podría decirse respecto de la protección extraordinaria que se ha reconocido a empleadas de hogar por falta de actividad o a trabajadores fijos-discontinuos y a autónomos de temporada que no han podido iniciar su actividad por una causa de fuerza mayor. De hecho, en vista de la experiencia, la propia definición de “causa de fuerza mayor” debería ser objeto de un desarrollo más prolijo, dando cabida a definiciones más precisas sobre si una causa de fuerza mayor es “total” o “parcial”, si es “exógena” o “endógena”, o si es de alcance “particular” o “general”, así como los efectos que, en su caso, puedan derivarse de cada una.

 

ANEXO. Escala de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de empresas que apliquen ERTEs

ERTEs por causa de fuerza mayor parcial y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

Empresas de menos de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 60% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 35% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 40% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 25% julio, agosto y septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total

Empresas de menos de 50 trabajadores

70% julio, 60% agosto y 35% septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

50% julio, 40% agosto y 25% septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total por nuevas restricciones declaradas por causa de rebrotes de COVID-19

Empresas de menos de 50 trabajadores

80% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

60% julio, agosto y septiembre