¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

Exactamente la pregunta que sirve de título a este artículo nos la planteó uno de nuestros clientes al trasladarnos su intención de excluir de negociación todas sus acciones: ¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

La respuesta a dicha cuestión, de gran interés para que las sociedades cotizadas y sus asesores jurídicos puedan tomar decisiones conociendo todas las opciones a su disposición, la encontramos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.

Pues bien, según el artículo 10, sí que habría que formular una oferta pública de adquisición de valores (“OPA”), específicamente denominadas como ofertas públicas de exclusión, para poder excluir de negociación los valores de una sociedad cotizada en los mercados secundarios oficiales españoles con la consiguiente obligación de redactar un folleto, publicación de anuncios, etc.

No obstante, en el artículo 11 del Real Decreto 1066/2007 se regulan las siguientes excepciones:

a) cuando se den las condiciones legales para las compraventas forzosas;

b) cuando todos los accionistas acuerden por unanimidad la exclusión con renuncia a la venta de sus valores en régimen de OPA;

c) cuando se produzca la extinción de la sociedad mediante alguna operación societaria que convierta a los accionistas de la extinguida en accionistas de otra cotizada;

d) cuando se hubiera realizado con anterioridad una OPA por todo el capital social en la que se hubiera manifestado la intención de excluir las acciones de negociación y además se justifique el precio, de conformidad con los apartados 5 y 6 del artículo 10, mediante un informe de valoración, facilitándose la venta de todas las acciones mediante una orden de compra, al mismo precio que el de la oferta previa, durante al menos un mes en el semestre posterior a la finalización de la oferta precedente; y

e) la Junta General de la sociedad cotizada acuerde un procedimiento que, a juicio de CNMV en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (actualmente el artículo 84.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores), sea equivalente a la OPA al asegurar la protección de los legítimos intereses de los accionistas. Dicho precepto del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores coincide con lo señalado en dicho apartado e).

Si analizamos las excepciones, la opción más sencilla, a priori, parece ser la recogida en el apartado e), es decir, que la Junta General acuerde un procedimiento, que a juicio de CNMV, sea equivalente a la OPA. Decimos, a priori, pues en dichos textos normativos no se especifica en qué consiste tal procedimiento.

De hecho, si se realiza una búsqueda en CNMV de sociedades que se hayan acogido a dichas excepciones, la mayoría, por no decir casi todas, fueron eximidas de formular una OPA por el hecho de haber formulado otra OPA anterior (artículo 11.d). En los últimos años, solo dos sociedades, una en el año 2010, y ya más recientemente otra, en el año 2019/2020, se han acogido a la excepción del artículo 11.e).

El procedimiento utilizado por ambas sociedades fue la formulación de una orden sostenida de compra (“OSC”) con una duración de 30 días, dirigida a la totalidad de acciones, salvo las inmovilizadas durante su plazo de vigencia. En el primer caso fue su accionista mayoritario, quien formuló la OSC y en el segundo caso fue la propia compañía. En ambos ejemplos, CNMV consideró que con la OSC se garantizaba la protección de los legítimos intereses de los accionistas.

Los principales pasos del procedimiento, sobre todo si nos atenemos al más reciente, serían:

1. La celebración de un Consejo de Administración para acordar la convocatoria de la Junta General; formular la propuesta de acuerdo de exclusión y un informe en el que se justifique la propuesta y el precio ofrecido.

El precio ofrecido, como también sucede en las OPAS, se calcula de acuerdo con el Real Decreto 1066/2007, debiendo ser equitativo. A grandes rasgos, pues el cálculo del precio merece un estudio específico, se entiende como equitativo si no es inferior al más elevado que se hubiera pagado por el oferente o abonado o acordado por las personas que actúen concertadamente con él por los mismos valores durante los doce meses previos al anuncio de la OSC.

2. La celebración de la Junta General que acuerde la exclusión mediante la OSC, así como sus condiciones (número de acciones a las que se dirigía, precio por acción, etc.)
3. Aprobada la exclusión por la Junta, la persona expresamente facultada para ello ha de presentar, en los términos acordados, ante CNMV la solicitud de exclusión, así como la documentación acreditativa del citado acuerdo de Junta. En dicha solicitud se ha de justificar, entre otros aspectos, que la OSC es equivalente a la OPA y que el precio por acción al que se formula es equitativo. No obstante, CNMV puede exigir un informe de tercero (banco de negocios, auditor, etc.) que soporte la valoración de las acciones.
4. Una vez presentada la citada solicitud, CNMV la examinará junto con el resto de documentación, acordará la apertura de un plazo de alegaciones de un mes y, una vez transcurrido, autorizará, o no, el procedimiento, dando comienzo después el plazo de vigencia de la OSC que será de, al menos, un mes, finalizado el cual, por orden de CNMV, se suspenderán de negociación las acciones hasta que las Bolsas de Valores en las que éstas cotizaban acuerden su exclusión definitiva de negociación.

Todo ello sin perjuicio de, entre otras actuaciones: (i) formular las correspondientes “Otras Informaciones Relevantes” (los antiguos Hechos Relevantes) de CNMV, de las Bolsas de Valores y de la propia sociedad, según corresponda, informando al mercado sobre los distintos hitos del procedimiento; y (ii) del abono de la correspondiente Tasa a CNMV, así como del canon de tramitación de operaciones de exclusión de las Bolsas.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto y aunque, por supuesto, dependerá de cada caso concreto, podemos concluir que: (i) no es obligatoria la formulación de una OPA para excluir de negociación las acciones; y (ii) que la exclusión mediante la OSC es un procedimiento más sencillo, rápido y menos costoso que el de la OPA, aunque no exento de una rigurosa tramitación ante CNMV, siendo su principal ventaja la no exigencia de folleto explicativo. No obstante, dicho procedimiento, como hemos señalado, debe ser autorizado por CNMV ya que en caso contrario habría de acudirse a la formulación de una OPA.