Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website