Comisión de apertura: the show must go on (sobre la STJUE de 16 de julio de 2020)

Muchos pensábamos que la guerra judicial de la comisión de apertura había quedado felizmente zanjada con la STS, Sala de lo Civil, núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, una resolución en la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció, entre otros aspectos, que dicha comisión forma parte del precio del préstamo y que por tanto, la cláusula por la que se establece quedaría excluida del control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU. La sentencia del Tribunal Supremo unificó así doctrina en una materia sobre la que la que las audiencias provinciales habían dictado numerosas resoluciones en sentidos contrapuestos.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 (ver aquí) ha reabierto el debate en torno a la comisión de apertura, y lo ha hecho desde una doble perspectiva:

  • En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) establece que (i) “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”; y que (ii) “en cualquier caso [es decir, se considere o no prestación esencial], un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato”.
  • En segundo lugar, el TJUE determina que una cláusula por la que se impone el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, extremo que habrá de ser valorado por el juez nacional.

Sobre la primera cuestión apuntada, el Tribunal Supremo estableció que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. En este sentido, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, se decía literalmente: “no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

No existe confrontación de ningún tipo entre el Tribunal Supremo y el TJUE en lo que se refiere al control judicial del carácter “claro y comprensible” de la cláusula (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE) toda vez que el primero se pronunció sobre esta cuestión a modo de obiter dicta, dado que en supuesto enjuiciado las partes no habían invocado esta cuestión. Por otra parte, el Tribunal Supremo no negó la posibilidad de que dicho control de transparencia pudiera llevarse a cabo respecto de esta cláusula, sino que se limitó a apuntar las dificultades (evidentes) que tendría cuestionar la transparencia de una cláusula de este tipo desde un punto de vista fáctico y probatorio.

En cuanto a la segunda cuestión resuelta por el TJUE, referida el control de contenido de la cláusula (que entraría en juego únicamente en el caso de considerar que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato), el Tribunal Supremo descartó que se pudiera exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura fuera proporcionado a los costes asociados a la concesión del préstamo, en base a dos argumentos: (i) que precisamente se trataría de un supuesto de control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva; y (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos difícilmente individualizables a cada operación.

Llegados a este punto, creo que la Sentencia del TJUE no es del todo clara y puede dar lugar a interpretaciones diversas. La primera, lógicamente, pasa por entender que la posición mantenida por el TJUE es diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal Supremo, en la medida en que se aparta claramente de la visión conceptual de la comisión de apertura, afirmando que no necesariamente ha de formar parte del precio del préstamo y que, por tanto, es un elemento accesorio del contrato sujeto al control de contenido.

Pero también es posible interpretar que la STJUE no descarta de plano que la comisión de apertura pueda entenderse integrada en el precio del préstamo, sino única y exclusivamente que pueda llegarse a dicha conclusión por el mero hecho de que la misma “esté incluida en el coste total”. Así, los demás argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, que iban mucho más allá de esa cuestión en particular (ver aquí), se mantendrían incólumes. Por tanto, es difícil prever si esta sentencia del TUJE llevará a nuestro Tribunal Supremo a rectificar por completo su doctrina, o si por el contrario, únicamente producirá una leve matización de los argumentos en que se fundamentó, recogidos en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019.

Si al lector le interesa mi modesta opinión, creo que sería una buena noticia que el Tribunal Supremo se mantuviera en su línea. Y no se trata aquí de defender a los consumidores o a los bancos (buenos o malos), sino de mantener la libertad en la fijación de precios, como principio esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). Cómo es lógico, los consumidores han de estar debidamente protegidos (art. 51 CE), debiendo exigirse que las cláusula que regulan el precio del contrato sean claras y comprensibles, independientemente de que éste aparezca desdoblado en una comisión de apertura y un interés remuneratorio.

Por otra parte, está de nuevo en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tan desgastado durante los últimos años en este concreto ámbito de la contratación. Como destacó el Tribunal Supremo, la normativa bancaria que regula en España la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (mediante la agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero en ningún caso exige que la entidad financiera individualice y justifique el coste asociado a cada operación por la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.

Cambiar las reglas de juego a mitad del partido y exigir ahora que estas cláusulas se sometan al control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU, supone simple y llanamente, que el juez tendrá que determinar, caso por caso, si el precio pactado era o no adecuado y proporcional al servicio prestado. Simple y llanamente, creo que esto supondría imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios. Y desde un punto de vista práctico, dado que es la entidad bancaria (demandada) quien tendría de probar “que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, se estaría sometiendo a la parte demandada a una suerte de prueba diabólica.

Más allá de la incertidumbre sobre cómo se resolverá finalmente esta cuestión, no cabe duda de que la STJUE de 16 de julio de 2020 generará una nueva oleada de procedimientos judiciales. Previsiblemente, la industria de la litigación en masa se pondrá de nuevo en marcha y volverá la incitación al pleito a través de mensajes dirigidos al público en anuncios de televisión, radio o contenido web. Por tierra mar y aire, se le dirá a los consumidores que tienen el derecho (sin matices) a reclamar las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura. The show must go on.

 

Okupación: males que por otros males vienen

«No hay mal que por bien no venga», se suele decir. Pero no es verdad: hay males que son consecuencia de otros males y que se unen en una espiral de tragedias que no aportan nada bueno y que, de no romperse por obra de nuestra intervención, no conocen fin. Este domingo, el periódico El Mundo publicó un reportaje referido al fenómeno de la ocupación. El dato más llamativo, a mi juicio, es el previsible aumento de las okupaciones en un 300% a lo largo de 2020, a causa del confinamiento.

En los últimos tiempos, ciertos sectores de la sociedad han venido a ‘empatizar’, minimizar, justificar o incluso exculpar este fenómeno por medio de relacionar su aparición con la existencia de otras dos lacras sociales: el incremento de los desahucios ocasionado como consecuencia de la Gran Recesión, por un lado, y la existencia de miles de personas sin hogar en España, por otro.

Se trata de una cuestión delirante. No me cabe ninguna duda de que una sociedad ha de procurar que todos los ciudadanos vivan bajo un techo en condiciones mínimas de salubridad, y que, por ello, que una persona viva sin hogar es una tragedia respecto de la cual la sociedad debe poner todos los medios a su disposición para erradicarla.

Pero tres precisiones son irrenunciables: la primera y más importante es que, si bien lo anterior es cierto, no son algunos individuos aislados, elegidos de manera arbitraria, los que deben cargar con este coste. La puesta en marcha de medidas que pretendan asegurar un techo para todo el mundo sin duda acarrearía cuantiosos gastos que se traducirían en un aumento de una concreta partida del gasto público, es decir, de los impuestos sufragados por todos. Pero, igual que no es válido el argumento según el cual los partidarios de favorecer la inmigración –«si tan de acuerdo están»– lo que han de hacer es acoger en sus propias casas a los inmigrantes, de ninguna forma es aceptable el argumento según el cual el coste de garantizar un techo a un individuo lo haya de sufragar otro individuo de su propio bolsillo.

La segunda precisión es que, si bien es verdad que el derecho a una vivienda digna aparece recogido en la Constitución, no lo es menos que el artículo 47 está ubicado en el Capítulo III, que tiene por título «De los principios rectores de la política social y económica». Que este derecho se halle en el Capítulo III, y no en el Capítulo II («Derechos y libertades»; «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas»), es señal de que se trata de un mandato constitucional dirigido al Estado en su conjunto, al que se le impone actuar para dar efectividad a los principios rectores de esa política social y económica. Es más, como señala Rafael Gómez-Ferrer Morant en Comentarios a la Constitución Española (págs. 1382 y siguientes), «entre estos principios se encuentra el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, que la propia Constitución no califica propiamente como un derecho, ya que, como indica el propio art. 53.3 en su inciso segundo, estos principios “solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispongan las leyes que los desarrollen”».

De tal modo, el ‘derecho’ a una vivienda digna ha de entenderse no tanto como un derecho fundamental exigible automáticamente ante las autoridades, sino como un ideal cuyo cumplimiento han de pretender las Administraciones públicas. Es más, la efectividad de este principio en este caso queda ligada, además de a lo anterior, a «la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación», luego se trata de un principio particularmente matizado y de contenido concreto.

Por último, respecto de la tercera precisión baste con recordar que el derecho de propiedad sí es un derecho fundamental, en tanto que recogido en el Capítulo II del Título I de la Constitución (artículo 33), y que, por tanto, su protección no puede ceder ante el incumplimiento de un principio rector dirigido al Estado. Poco importa que hablemos de la usurpación de una vivienda habitual, de una segunda residencia o de un bien de escaso valor: la protección de este derecho por parte de las autoridades debe prevalecer.

Tratándose el ‘derecho’ a una vivienda digna, pues, de un principio que ha de regir la política social y económica del Estado, podemos convenir en que su cumplimiento es, a día de hoy, defectuoso. Esto lo sugieren algunos datos, como el número de personas ‘sin techo’ actualmente en España: según datos publicados por FEANTSA (European Federation of National Organisations working with the Homeless), divulgados en prensa en octubre de 2019, alrededor de 40.000 personas viven sin hogar en nuestro país. El fracaso de la sociedad en su conjunto, de las autoridades singularmente, en este particular es evidente y exige prestar atención y medios a la solución de esta extendida, ya inmensa, lacra.

Pero, insisto, que los números anteriores resulten desalentadores no justifica en ningún caso el menosprecio o la desidia respecto de la lucha contra el fenómeno de la okupación. Por cierto, igual que los de las personas sin hogar, los datos de la okupación son alarmantes: en 2019, el Ministerio del Interior calculaba que existían 14.394 ocupaciones ilegales en España y, como decía al principio de este artículo, se estima que este número vaya a triplicarse a lo largo del presente año 2020.

Ningún argumento es válido para defender la ocupación, por parte de una persona, del inmueble de otra de manera ilegal, arbitraria y no consentida, por mucho que la situación de la primera persona sea deplorable y digna de resarcimiento: que existan personas sin hogar denota un fracaso de nuestra política socio-económica, pero de ningún modo debe entenderse que de este fracaso deriva una obligación exigible por un ciudadano ante otro ciudadano cualquiera, una especie de responsabilidad individual de ciertos particulares, elegidos –como si de una acción solidaria de responsabilidad se tratase– al arbitrio del damnificado, de manera arbitraria y con cargo al patrimonio de aquéllos. Es, no lo olvidemos, un principio cuyo cumplimiento queda a cargo exclusivo del Estado en su conjunto, y no debemos persistir, como señaló Benito Arruñada en este blog, en esta tendencia poco edificante existente en nuestro país que consiste en resolver problemas de políticas públicas (como es la falta de vivienda) interviniendo en la vida privada de la gente.

Al margen de lo anterior, tampoco hay que olvidar que muchas ocupaciones ilegales no responden a carencias previas (la de un hogar), sino a motivos más despreciables, como intereses de mafias y otras organizaciones criminales o el tráfico de personas y drogas. Y ello no invita sino a luchar con más ahínco contra esta injusticia.

No puede, en definitiva, en un Estado de derecho consentirse que unos tomen por su mano las cosas de los demás. Pero no es sólo eso, por otra parte obvio: no puede permitirse tampoco que la restitución de los derechos de los afectados por esta situación se prolongue más allá de lo inmediato. Por una cuestión de justicia, de defensa de la propiedad privada y de respeto mínimo a la dignidad de todas las personas que han dedicado una vida de esfuerzo y sacrificio a adquirir una casa en la que vivir con sus seres queridos, y cuyo derecho básico y fundamental no puede ser arrebatado sin apenas respuesta por parte de las autoridades, sin pronta restitución y sin derecho siquiera a ser tratado con justicia –pues una justicia que llega (tan) tarde puede muy bien no ser justicia. La humillación de estos individuos es tan acusada que todo lo que no pase por una inmediata vuelta a la normalidad de la situación es simplemente intolerable –y, sin embargo, este proceso a veces se alarga durante años.

Por ello, es urgente e imprescindible una reforma legislativa integral que disponga a las autoridades de los medios que resulten más efectivos para la erradicación completa e inmediata de esta injusticia. En el Congreso se han presentado diversas iniciativas a este fin en los últimos años. PdeCat presentó en la XII Legislatura una propuesta de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fue publicada en el BOE como Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Ciudadanos recientemente volvió a presentar una proposición de ley para luchar contra la ocupación ilegal, en la que propone la reforma de diversas normas (Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Propiedad Horizontal, Ley de Bases del Régimen Local, Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, etc.) a fin de agilizar el procedimiento de desalojo, así como para incrementar el castigo penal del delito de usurpación al objeto de desincentivar su comisión y, sobre todo, su incremento. Resulta de interés recordar que precisamente España cuenta con un ordenamiento jurídico que favorece los títulos de propiedad ‘fuertes’, cuya ventaja estriba en ser suficientes, en sí mismos, para exigir de las autoridades que actúen en protección del legítimo propietario sin necesidad de ulterior intervención judicial.

La práctica totalidad de los países de nuestro entorno ha regulado medidas similares para cortar de raíz esta situación, y contemplan con indecible asombro la laxitud española a este respecto. Cada día que demoramos, cada día que esta cuestión, que no ofrece dudas, nos hace vacilar o titubear o nos lleva a la indecisión o a la inacción, un cabeza de familia, muy lentamente y con no poca resistencia, empieza a convencerse de que no recuperará su casa recién okupada hasta dentro de varios años…

 

 

Imagen: Idealista.

Sentencia Apple: por un sistema tributario justo

El Tribunal General de la Unión Europea anulaba el pasado día 15 de Julio la decisión tomada por la Comisión Europea en fecha 30 de agosto de 2016 por la que se concluía que el gobierno de la República de Irlanda debía reclamar unos 14.300 Millones de euros a la compañía Apple por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 a 2014. La reclamación instada por la Comisión correspondía a supuestos beneficios fiscales indebidamente disfrutados, que habrían constituido ayudas de estado consideradas  ilegales según la normativa europea de competencia a juicio de aquélla.

El Tribunal General no le ha quitado la razón del todo a la Comisión, avalando la investigación que había llevado a cabo la Comisión sobre los dos acuerdos fiscales (tax rulings) del gobierno de Irlanda con Apple, uno de 1991 y otro de 2007, que habían permitido reducir el Impuesto de Sociedades pagado por la compañía Apple al 1% en 2003 y hasta el 0,005% en 2014. Debemos recordar que, en concreto, dichos acuerdos permitieron que la mayor parte de los beneficios obtenidos por las ventas en Europa así como en África, India y Medio Oriente, por las dos compañías de Apple domiciliadas en Irlanda, Apple Operations Europe y Apple Sales International, quedaran localizados en una “head office” en el seno de cada una de tales compañías. Dichas oficinas centrales no estaban domiciliadas en ningún país, no contando con sede ni con empleados. En consecuencia, sólo una parte de los beneficios obtenidos en Irlanda, los que no quedaban localizados en dichas oficinas centrales, quedaban gravados en dicho país. El resto, en ninguna parte.

Sin embargo, la sentencia concluye que la Comisión no ha acreditado de forma suficiente que los beneficios fiscales derivados de los acuerdos citados produjeron una ventaja comparativa selectiva, en relación a otras empresas que operan también en Irlanda, que era el argumento utilizado por la Comisión para concluir que los beneficios fiscales disfrutados por Apple constituían ayuda de estado, y que Irlanda debía reclamar a la entidad tecnológica.

El resultado era previsible; la Comisión tenía muy difícil demostrar tales argumentos, y no deja de resultar un varapalo para la Comisión Europea pues, por un lado, afecta a ese pilar de su política de competencia que constituyen las ayudas de estado, y por otro, constituye un obstáculo para la consecución de uno de los grandes fines del mercado único, como es la tributación justa. Este es uno de los retos planteados en el Plan que se ha trazado la Comisión para los años 2019-2024, en el que se pone de manifiesto que un sistema fiscal justo debería basarse en normas que aseguren que todos pagan la parte que les corresponde, y que a su vez faciliten su cumplimento por parte de los obligados tributarios.

La sentencia llega además en un momento crítico en la Unión Europea. La pandemia del COVID19 ha llevado a la Unión Europea a un debate intenso sobre la creación de un fondo de 750.000 millones de euros de reconstrucción para paliar las consecuencias económicas que se derivan de aquélla. El plan de reconstrucción es apoyado por los Estados Miembros grandes, tales como Alemania y Francia, aparte de España e Italia, los países del sur, que además son los países más afectados por la pandemia. Frente a ellos, un grupo de países pequeños, los denominados “frugales”, Holanda, Suecia, Dinamarca y Austria se oponen al mismo, alegando que no se deberían repartir fondos sin poner condiciones, exigiendo reformas de calado a los países receptores. Por su parte, la negativa de los frugales, liderados por Holanda, ha levantado suspicacias en los países del sur, que han llevado a que los medios se hagan eco de las acusaciones a otro grupo de países, entre los que asimismo se encuentra Holanda, a cuyos sistemas fiscales se les imputa que facilitan el ejercicio de prácticas de planificación fiscal que harían que tales países pudieran rozar el concepto de “paraíso fiscal”. Si bien es cierto que la definición de jurisdicción no cooperativa (vulgarmente “paraíso fiscal”) supone la concurrencia de una serie de requisitos técnicos definidos de una forma muy concreta en la Unión Europea y que no coinciden exactamente con aquellos a los que aluden los medios, es cierto que estas acusaciones existen. Entre estos últimos países, se encuentra también, curiosamente, Irlanda, cuyas diríamos “atractivas” políticas fiscales la han convertido en la sede europea de la mayor parte de las multinacionales tecnológicas, entre otras Apple. Se cierra el círculo.

Pues bien, en este contexto, de urgencia en la necesidad de la protección de las finanzas públicas, para la que asegurar un sistema tributario justo que prevenga el abuso fiscal ha devenido más importante que nunca, la Sentencia a la que nos referimos puede ser la gota que colme el vaso para que la Unión Europea se exija a sí misma la consecución de dicho objetivo. No es casualidad que esta misma semana hemos visto que la Comisión ha expuesto su intención de aplicar el artículo 116 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para forzar cambios en los sistemas fiscales de algunos estados miembros, cuya baja tributación puede distorsionar la competencia en el mercado único. Dicho artículo permite adoptar las directivas necesarias, en el caso de que exista una divergencia entre las disposiciones de los Estados Miembros que falsee las condiciones de competencia y provoque una distorsión que deba eliminarse. La buena noticia es que, a diferencia de lo que ocurre con la normativa tributaria, que exige unanimidad, estas directivas serían aprobadas por una mayoría cualificada de los Estados Miembros. Además, esta vía podría resultar clave a la hora de resolver indirectamente el desafío de la fiscalidad de la economía digital que tantos quebraderos de cabeza está dando, no sólo en el ámbito europeo sino en un contexto universal.

En definitiva, la Unión Europea ha demostrado en diversas ocasiones que necesita un tropezón para avanzar, y así deberíamos considerar la Sentencia de Apple.

Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website

El ‘caso Dina’ y el uso político de la Administración de Justicia

Una versión previa de este artículo se publicó en Crónica Global y puede leerse aquí.

 

El culebrón jurídico-político del robo de la tarjeta móvil de la ex asesora del Vicepresidente segundo del Gobierno, Pablo Iglesias, es uno de los mejores ejemplos que podemos encontrar -y eso que no faltan- de la enfermedad institucional consistente en el uso político de nuestra Administración de Justicia.

Hay que partir de la querencia de nuestros partidos -de izquierdas y de derechas- por utilizar la vía judicial como un escenario más de sus batallas políticas, que convierten así en batallas judiciales. Recordemos que las instrucciones judiciales de casos muy mediáticos (como sin duda lo es el caso Tándem, que investiga las actividades del siniestro ex comisario Villarejo) permiten a los abogados de los partidos que son parte en los procedimientos tener acceso a información muy relevante, que puede utilizarse contra todo tipo de adversarios. Además, los escenarios judiciales se utilizan para proyectar una determinada imagen en la que los partidos aparecen como justicieros luchadores contra la corrupción, las cloacas del Estado, los fondos buitre o, más frecuentemente, sus enemigos políticos. En definitiva, se utiliza la justicia para hacer política partidista por otros medios.

De ahí viene la tentación del uso partidista de la policía o/y de la fiscalía (cuando no de la judicatura) con la finalidad de echar una mano al Gobierno o al partido de turno en sus enfrentamientos políticos, lo que poco tiene que ver con los objetivos de estas instituciones. La etapa de Jorge Fernández Díaz como Ministro del Interior fue particularmente desgraciada en este sentido, pero también hay que decir que la inaugurada por Grande Marlaska no parece muy prometedora: las destituciones y dimisiones en la cúpula de la Guardia Civil no auguran nada bueno en términos de la necesaria profesionalización y despolitización.

Sentado lo anterior, el robo y posterior difusión por parte de algunos medios del contenido de la tarjeta móvil de Nina Bousselham (al parecer algo más que una asesora de Pablo Iglesias), investigada en una pieza separada del caso Tándem precisamente a instancias de Podemos, viene a poner de manifiesto todos estos problemas. En esta pieza separada estaba personado, además, el propio Pablo Iglesias como perjudicado. Efectivamente, una copia de la tarjeta se encontró en poder del ínclito Villarejo, a pesar de que la tarjeta original le había sido devuelta al líder de Podemos por el entonces Presidente del Grupo Zeta, Antonio Asensio Mosbah, al parecer por contener fotos íntimas de su propietaria y conversaciones privadas de directivos de Podemos. El problema es que el propio Iglesias, por motivos fáciles de comprender pero no tanto de contar, retuvo la tarjeta móvil que le fue entregada y, cuando finalmente se la devolvió a su ex asistente, estaba inutilizada. Esto ha provocado que el juez instructor le haya retirado la condición de perjudicado, dado que esta postura procesal es incompatible con la de posible investigado por un posible delito de daños informáticos, probablemente de corto recorrido.

Para acabar de rematar el enredo, la ya ex abogada de Podemos, Marta Flor, habría presumido de relaciones íntimas con uno de los fiscales de la causa, Ignacio Stampa, además de llevar a la vez la defensa de Dina Bousselham y de Pablo Iglesias, en una demostración llamativa (por lo desinhibida) de falta de deontología y de profesionalidad a la vez. Y para que no falte nada, a raíz de este culebrón Vox se ha apresurado a querellarse por unos cuantos delitos contra todo lo que se mueve: el fiscal, Iglesias, Bousselham, Unidas Podemos…

Eso sí, una cosa les puedo asegurar: ninguno de ellos parece tener el menor interés en el esclarecimiento de los hechos acaecidos y mucho menos en remediar los problemas de fondo que ponen de relieve. Es interesante, porque Unidas Podemos desde el Gobierno e incluso Vox desde la oposición podrían hacer bastante más que pelearse en los tribunales si les interesaran de verdad cuestiones tales como la actuación profesional de policías, fiscales o abogados, la revelación de secretos, el tráfico de influencias o alguno de los otros delitos que se echan en cara.

En fin, si han conseguido seguirme hasta aquí sin perderse demasiado, podrán concluir conmigo que el ‘caso Dina’ lo tiene todo en términos de desastre institucional: la utilización partidista de las instituciones, en especial de la policía y la fiscalía para “afinar” lo que manden a los jefes políticos de turno; la judicialización de nuestra vida pública por parte de los partidos, dispuestos a interponer las querellas que hagan falta, a personarse como acusación popular o como perjudicados para sacar rédito político (torpedeando si es preciso las investigaciones en marcha y mareando a los jueces); y, finalmente, la intervención de abogados poco escrupulosos con las reglas básicas de la profesión y de medios comunicación, dispuestos a sacar tajada mediática, política o personal.

En este sentido, el varias veces condecorado Villarejo -que ha compartido confidencias con la actual Fiscal General del Estado y ex Ministra de Justicia, que ha sido contratado por personas con mucho poder en empresas muy importantes de este país para hacer todo tipo trabajos sucios a cambio de sueldos millonarios (estando en activo en la policía por cierto)- es el mejor exponente de esta enfermedad institucional que corroe nuestra democracia. Y no parece que los partidos estén dispuestos a curarla, sino simplemente a utilizarla para sus propios fines.

¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

Exactamente la pregunta que sirve de título a este artículo nos la planteó uno de nuestros clientes al trasladarnos su intención de excluir de negociación todas sus acciones: ¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

La respuesta a dicha cuestión, de gran interés para que las sociedades cotizadas y sus asesores jurídicos puedan tomar decisiones conociendo todas las opciones a su disposición, la encontramos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.

Pues bien, según el artículo 10, sí que habría que formular una oferta pública de adquisición de valores (“OPA”), específicamente denominadas como ofertas públicas de exclusión, para poder excluir de negociación los valores de una sociedad cotizada en los mercados secundarios oficiales españoles con la consiguiente obligación de redactar un folleto, publicación de anuncios, etc.

No obstante, en el artículo 11 del Real Decreto 1066/2007 se regulan las siguientes excepciones:

a) cuando se den las condiciones legales para las compraventas forzosas;

b) cuando todos los accionistas acuerden por unanimidad la exclusión con renuncia a la venta de sus valores en régimen de OPA;

c) cuando se produzca la extinción de la sociedad mediante alguna operación societaria que convierta a los accionistas de la extinguida en accionistas de otra cotizada;

d) cuando se hubiera realizado con anterioridad una OPA por todo el capital social en la que se hubiera manifestado la intención de excluir las acciones de negociación y además se justifique el precio, de conformidad con los apartados 5 y 6 del artículo 10, mediante un informe de valoración, facilitándose la venta de todas las acciones mediante una orden de compra, al mismo precio que el de la oferta previa, durante al menos un mes en el semestre posterior a la finalización de la oferta precedente; y

e) la Junta General de la sociedad cotizada acuerde un procedimiento que, a juicio de CNMV en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (actualmente el artículo 84.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores), sea equivalente a la OPA al asegurar la protección de los legítimos intereses de los accionistas. Dicho precepto del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores coincide con lo señalado en dicho apartado e).

Si analizamos las excepciones, la opción más sencilla, a priori, parece ser la recogida en el apartado e), es decir, que la Junta General acuerde un procedimiento, que a juicio de CNMV, sea equivalente a la OPA. Decimos, a priori, pues en dichos textos normativos no se especifica en qué consiste tal procedimiento.

De hecho, si se realiza una búsqueda en CNMV de sociedades que se hayan acogido a dichas excepciones, la mayoría, por no decir casi todas, fueron eximidas de formular una OPA por el hecho de haber formulado otra OPA anterior (artículo 11.d). En los últimos años, solo dos sociedades, una en el año 2010, y ya más recientemente otra, en el año 2019/2020, se han acogido a la excepción del artículo 11.e).

El procedimiento utilizado por ambas sociedades fue la formulación de una orden sostenida de compra (“OSC”) con una duración de 30 días, dirigida a la totalidad de acciones, salvo las inmovilizadas durante su plazo de vigencia. En el primer caso fue su accionista mayoritario, quien formuló la OSC y en el segundo caso fue la propia compañía. En ambos ejemplos, CNMV consideró que con la OSC se garantizaba la protección de los legítimos intereses de los accionistas.

Los principales pasos del procedimiento, sobre todo si nos atenemos al más reciente, serían:

  1. La celebración de un Consejo de Administración para acordar la convocatoria de la Junta General; formular la propuesta de acuerdo de exclusión y un informe en el que se justifique la propuesta y el precio ofrecido.

El precio ofrecido, como también sucede en las OPAS, se calcula de acuerdo con el Real Decreto 1066/2007, debiendo ser equitativo. A grandes rasgos, pues el cálculo del precio merece un estudio específico, se entiende como equitativo si no es inferior al más elevado que se hubiera pagado por el oferente o abonado o acordado por las personas que actúen concertadamente con él por los mismos valores durante los doce meses previos al anuncio de la OSC.

  1. La celebración de la Junta General que acuerde la exclusión mediante la OSC, así como sus condiciones (número de acciones a las que se dirigía, precio por acción, etc.)
  2. Aprobada la exclusión por la Junta, la persona expresamente facultada para ello ha de presentar, en los términos acordados, ante CNMV la solicitud de exclusión, así como la documentación acreditativa del citado acuerdo de Junta. En dicha solicitud se ha de justificar, entre otros aspectos, que la OSC es equivalente a la OPA y que el precio por acción al que se formula es equitativo. No obstante, CNMV puede exigir un informe de tercero (banco de negocios, auditor, etc.) que soporte la valoración de las acciones.
  3. Una vez presentada la citada solicitud, CNMV la examinará junto con el resto de documentación, acordará la apertura de un plazo de alegaciones de un mes y, una vez transcurrido, autorizará, o no, el procedimiento, dando comienzo después el plazo de vigencia de la OSC que será de, al menos, un mes, finalizado el cual, por orden de CNMV, se suspenderán de negociación las acciones hasta que las Bolsas de Valores en las que éstas cotizaban acuerden su exclusión definitiva de negociación.

Todo ello sin perjuicio de, entre otras actuaciones: (i) formular las correspondientes “Otras Informaciones Relevantes” (los antiguos Hechos Relevantes) de CNMV, de las Bolsas de Valores y de la propia sociedad, según corresponda, informando al mercado sobre los distintos hitos del procedimiento; y (ii) del abono de la correspondiente Tasa a CNMV, así como del canon de tramitación de operaciones de exclusión de las Bolsas.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto y aunque, por supuesto, dependerá de cada caso concreto, podemos concluir que: (i) no es obligatoria la formulación de una OPA para excluir de negociación las acciones; y (ii) que la exclusión mediante la OSC es un procedimiento más sencillo, rápido y menos costoso que el de la OPA, aunque no exento de una rigurosa tramitación ante CNMV, siendo su principal ventaja la no exigencia de folleto explicativo. No obstante, dicho procedimiento, como hemos señalado, debe ser autorizado por CNMV ya que en caso contrario habría de acudirse a la formulación de una OPA.

El precio de la electricidad en España y la mala regulación

El pasado 6 de junio, Nacho Prendes publicaba en este mismo blog un artículo pertinente, bien documentado y fundamentado sobre un caso que a nadie debería sorprender a poco que se observase mínimamente la realidad industrial española.

En efecto, estamos hablando de un problema que viene de lejos y que está indisolublemente ligado al precio de la energía, singularmente la eléctrica, en España. Como se explica correctamente en el artículo: “el problema de la energía eléctrica en España puede resumirse en pocas palabras como el extraordinario encarecimiento de la electricidad en los últimos años, debido fundamentalmente (aunque no exclusivamente) a errores regulatorios”.

Y es en este punto donde hay que detenerse y realizar una labor de cirugía para determinar de manera adecuada donde recaen las responsabilidades, siendo sin duda un trabajo más arduo e ingrato que imputar el coste de la energía a un hipotético problema de competencia que no existe (el mercado de generación español y el conjunto del sistema eléctrico se rige por las directivas europeas y es similar en la grandísima mayoría de países de la UE).

La regulación del mercado del mercado eléctrico proviene esencialmente de las sucesivas directivas cuya transposición en 1997 consolida un mercado liberalizado en aquellos ámbitos donde la tecnología lo habilita: la generación y la comercialización de electricidad. De hecho, el número de empresas que participan en estos mercados no ha dejado de crecer hasta alcanzar un volumen notable.

Por otro lado, aquellos sectores (transporte y distribución) que por razones de ‘monopolio natural’ debido a las limitaciones técnicas no pueden ampliar su oferta, se encuentran bajo una estricta regulación y con una retribución igualmente regulada que, desde el Real Decreto-Ley 1/2019, es responsabilidad de la CNMC en base a una metodología ampliamente aceptada y contrastada.

Lo cierto es que el encarecimiento de la energía eléctrica en España está indisolublemente ligado al aumento del déficit sistema eléctrico, invención creada a finales de los años 90 con el fin de no repercutir la subida que correspondía de las tarifas a los consumidores y con ello, evitar incrementar la inflación de la economía española, lo que dificultaría o impediría la entrada en el Euro tal y como estaba prevista para 1999.

De aquel déficit reconocido por parte del sistema a las empresas del sector en un momento puntual, se pasó a un mecanismo habitual para sufragar el denominado régimen especial con el fin de promover las energías renovables y la cogeneración. Así, desde la publicación del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial se establece el sistema de apoyo para la instalación de energías renovables y cogeneración; basado en una sobrerretribución o ‘prima’ por la energía producida que será soportada por el sistema eléctrico a través de los cargos (modelo conocido como ‘feed-in-tariff’).

Dado que esta política supone la asunción de un mayor número de costes fijos por parte del sistema eléctrico, es imprescindible incrementar las tarifas que asumen los consumidores (domésticos e industriales) y si no es posible, se deberá aumentar la deuda; lo que en términos electoralistas tiene un evidente interés (¿quién prefiere subir la luz a los ciudadanos y empresas si puede ‘esconder’ ese gasto en forma de déficit ante una perspectiva de aumento constante de la demanda eléctrica?).

Posteriormente, el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, da un nuevo impulso a la instalación de energías renovables en España con especial acento a la solar fotovoltaica. Se da la circunstancia de que esta tecnología, así como la solar termoeléctrica que experimentará un ‘boom’ posterior, se encontraban en un estado de madurez competitiva muy incipiente en aquel momento, por lo que su retribución a través del precio de mercado era notoriamente insuficiente y la necesidad de sobrerretribución era enorme. A través de este RD se establece un generoso esquema de apoyo para esta tecnología (450 €/MWh) al que responden los inversores, hasta el punto de que el objetivo de 400 MW de potencia fotovoltaica instalada en el año 2010 (según el Plan de Energía Renovables 2005-2010) queda superado por los 3.500 MW que ya se instalan en el año 2008. Circunstancia parecida tendrá lugar con la solar termoeléctrica, que cumple su objetivo de 2010 con 500 MW de potencia pero en el año 2012 llegará a los 2.500 MW.

Estas regulaciones, que desde luego carecen del rigor y la cautela necesarias, unidas a la contracción de la demanda eléctrica fruto de la crisis económica de 2008 elevarán la deuda a cerca delos 30.000 millones. Y es esta losa la que que ha dado lugar a sucesivos incrementos del precio de la electricidad en España.

La llegada de la crisis supuso un durísimo golpe de realidad, no sólo para los sectores inmobiliario sino también el energético. Dado el fuerte protagonismo que tenía el sector bancario en el sector inmobiliario y el que a su vez tenía este en el crecimiento económico y el empleo nacional, la crisis económica se manifiesta de una manera encarnizada. La tasa de desempleo llegará a experimentar un aumento de 20 puntos porcentuales y la tasa de crecimiento del PIB no superará el 0,9% como máximo hasta el año 2014, sufriendo fuertes retrocesos en varios años.

La crisis económica trae como consecuencia una importante caída de la demanda, tanto eléctrica como gasista. En el caso del sistema eléctrico, esta caída muestra unas proporciones bastante similares al PIB nacional, que lógicamente implican un descenso en los ingresos por peajes para el sistema eléctrico.

A esta caída de ingresos hay que sumar los efectos del mencionado RD 661/2007 que había impulsado enormemente la energía solar fotovoltaica y posteriormente la solar termoeléctrica a través de un esquema de sobrerretribución. Como consecuencia de todo ello, el déficit del año 2008 supera los 6.000 millones de euros, su máximo histórico.

Esta fuerte contracción de la demanda hace que la deuda se siga incrementando a causa de los sucesivos déficits. En el sistema eléctrico se alcanzará una deuda cercana a los 30.000 millones de euros.

La situación de extrema urgencia obliga tanto al Gobierno socialista como popular a tomar durísimas medidas de corrección del déficit tanto del lado de los ingresos como de los gastos. En relación a este último aspecto cabe destacar los dos recortes en la retribución primada mencionada, lo que a su vez deriva en una quiebra de la seguridad jurídica española que sitúa al país a la altura de Venezuela y Argentina ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

Sin embargo no todo es oscuro en este panorama y cabe apuntar que estos últimos años, fruto de las ambiciosas reformas puestas en marcha con una enorme producción regulatoria con pocos precedentes, se ha llevado al sistema eléctrico (y al gasista) del déficit anual al superávit y a una reducción de la deuda acumulada de 15.000 millones de euros. Un saldo positivo que, por cierto, ha desaparecido en el año 2019 y que todavía no está muy claro cómo se gestionará.

A manera de conclusión caben apuntar dos consideraciones importantes: primero, que no sería justo imputar de manera generalizada a nuestros dirigentes esta pésima regulación; hay responsables claros del desastre y de su corrección en varias proporciones. Segundo, que no hemos de caer ni en la complacencia amnésica ni en la tentación demagógica o electoralista de volver a abrir la puerta a una regulación sin límites en materia medioambiental; so pena de que ciudadanos y empresas (como la industria electrointensiva entre muchas otras) volvamos a pagar la fiesta de algunos en detrimento de nuestra competitividad, empleo y en última instancia, cohesión social.

El TJUE se pronuncia sobre los acuerdos novatorios y de renuncia de las cláusulas suelo

El pasado 9 de julio de 2020, conocimos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre uno de los temas más polémicos en relación con las archiconocidas cláusulas suelo: los acuerdos de novación y de renuncia a las reclamaciones derivadas de las mismas. Como recordarán, el Abogado General se pronunció sobre este asunto el pasado mes de febrero -cuyo informe analicé en este artículo-, y parece que el Tribunal ha seguido, en gran parte, sus conclusiones.

Lo que se discutía en las cuestiones prejudiciales planteadas era, básicamente, la validez conforme a la Directiva 93/13 del contrato suscrito entre la entidad bancaria (Ibercaja) y un consumidor, en el que se acordaba novar la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario (rebajándola), a cambio de renunciar a impugnar judicialmente los efectos derivados de la posible abusividad de la cláusula suelo incluida en el préstamo inicial y de la nueva incluida en el acuerdo novatorio, además del propio contrato en sí.

En la primera cuestión prejudicial, el TJUE se pronuncia acerca de la posibilidad conforme a la Directiva de que el consumidor pueda renunciar, a través de un contrato de novación (en ningún momento se refiere al mismo como transacción, ni entra a valorarlo) con el banco, a los efectos que pudieran derivarse de la declaración de abusividad de una cláusula del contrato. El Tribunal afirma que la Directiva no obliga a que los consumidores utilicen el sistema de protección existente en lo que respecta a las cláusulas abusivas.

Por tanto, se deja sentado que se debe admitir que “un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado”.

Siendo la renuncia posible, para que sea válida será pertinente que se realice por el consumidor de modo consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias que ello conlleva. Tan solo en ese supuesto se considerará que la renuncia “procede de un consentimiento libre e informado”, debiendo ser el juez nacional el que dirima si estos requisitos se han producido en el acuerdo de renuncia.

En lo que respecta a la segunda cuestión prejudicial, el TJUE es cuestionado acerca de si es posible considerar abusiva la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor con el objeto de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior o determinar las consecuencias de su abusividad, si no ha sido negociada individualmente. A lo que el Tribunal contesta afirmativamente.

Al respecto, se señala que el hecho de que la nueva cláusula tenga por finalidad modificar la cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente, no exime al juez nacional de analizar si el consumidor ha podido influir en el contenido de la referida nueva cláusula. Dicho lo anterior, el TJUE se adelanta y orienta el posible examen del juzgador al señalar que encontrándose el contrato impugnado dentro de la estrategia de Ibercaja de renegociar los contratos de préstamos hipotecarios que incluían una cláusula suelo, esto puede ser un indicio de que el consumidor no pudiera influir en el contenido del mismo. Similares indicios considera el que no se le diese al consumidor copia del contrato, o que no se le permitiera llevárselo consigo tras la firma. Tampoco considera el Tribunal que el hecho de que el consumidor pusiera de su puño y letra en el contrato que comprendía el significado del mismo y de la cláusula suelo, sea suficiente para determinar que el consumidor hubiera influido en el contenido del mismo.

En cuanto a la cuarta cuestión planteada, sobre si la exigencia de transparencia que obliga al profesional conlleva que cuando se celebra un contrato de préstamo con un consumidor en el que se incluye una cláusula suelo, se deba facilitar la información necesaria para que entienda las consecuencias económicas que se derivan de la inclusión en el contrato de la cláusula suelo, el TJUE recuerda que la referida obligación de transparencia debe ser interpretada en un sentido amplio.

Lo anterior supone que la exigencia de que las cláusulas contractuales se deban redactar de una manera clara y comprensible, comprende también que se explique de manera suficiente el funcionamiento de la cláusula. En el caso de las cláusulas suelo, explica el TJUE que ese mecanismo de funcionamiento está relacionado directamente con las variaciones del tipo de interés calculadas en base a un índice. Por ende, si bien, no se puede exigir al profesional que al facilitar la información se anticipe a esas variaciones futuras del tipo de interés, lo que sí se le podrá exigir es que otorgue información al consumidor de la evolución del tipo de interés variable en el pasado, en base al cual pueda entender el comportamiento que tendría la cláusula suelo que se pretende introducir en el contrato. Siendo este otro elemento más que puede utilizar el juzgador nacional para valorar el consentimiento prestado por el consumidor.

En lo relativo a la tercera y quinta cuestión prejudicial (analizadas conjuntamente), se cuestiona al Tribunal si es abusiva la renuncia al ejercicio de acciones judiciales relacionadas tanto con la cláusula inicial modificada por el contrato de novación, como con respecto a la cláusula novatoria. Señala el TJUE que puede ser declarada abusiva siempre y cuando no se haya negociado individualmente, y si no forma parte del objeto principal del contrato, ya que, en este último caso, podría quedar sustraída de la apreciación de posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de una manera clara y comprensible. En este punto realiza una división en el análisis de las renuncias ejercitadas (la relativa a la cláusula suelo incluida en el préstamo y la relativa a la nueva cláusula suelo introducida en el contrato y al contrato en sí).

En lo que respecta a la renuncia respecto a la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario original, considera el TJUE que la Directiva 93/13 no se opone a la misma, siempre que el consentimiento sea libre e informado. Además, apoyándose en las conclusiones del Abogado General, recuerda el Tribunal que no es lo mismo la “renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

Descendiendo al caso enjuiciado, se aventura el TJUE a señalar que en el momento en el que se suscribió el contrato de novación, no había una certeza absoluta del carácter abusivo de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario, ni de su alcance. Lo justifica en que el contrato de novación se celebró el 4-3-2014, casi un año después de la famosa sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013 de 9 de mayo, pero antes de que el TJUE en la sentencia de 21-12-2016 “tumbase” la polémica figura de la retroactividad parcial de la nulidad que había hecho el Supremo. De ello se deriva que, al tiempo de la firma del contrato, ni siquiera la entidad de crédito podía saber que la existencia de una cláusula abusiva suponía la devolución íntegra de lo cobrado de más por la cláusula suelo.

En base a lo anterior, el Tribunal compele al juzgado para valorar el nivel de información que debía facilitar Ibercaja al consumidor sobre la referida renuncia a la reclamación por la cláusula suelo ya incluida en el préstamo, así como si el consumidor podía conocer las verdaderas consecuencias que se derivaban de la misma. En el caso de que el consumidor no hubiera recibido la información suficiente, la misma podrá ser declarada abusiva.

Por último, en cuanto a la segunda de las renuncias ejercitadas, la relativa a la nueva cláusula suelo incluida en el contrato novatorio y al propio contrato, el TJUE es tajante, y  apoyándose, de nuevo, en el Abogado General, señala que “un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13”, al no poder ser consciente de las controversias que puedan surgir en el futuro, siendo contraria al artículo 6.1 de la Directiva.

Visto el análisis de la sentencia, podríamos afirmar que el Tribunal vuelve a dejar en mano de los tribunales nacionales el enjuiciamiento concreto de este tipo de casos -como en tantas ocasiones-, aunque otorga razones para el optimismo, sobre todo, para los consumidores, y también, aunque sea en menor medida, para las entidades financieras.

Una de las conclusiones que podemos sacar es que es posible renunciar a reclamar judicialmente lo abonado en base a la cláusula suelo al momento de la firma del contrato, si la renuncia fue ejercitada conociendo el consumidor las consecuencias jurídicas reales de la misma, cosa que variará en función del momento en el que fue suscrita y de la información facilitada por la entidad bancaria, entre otros elementos. Por otro lado, lo que se descarta de plano es la renuncia a futuro de acciones derivadas de lo pactado en el contrato novatorio. Lo que supone que, si se introdujo una cláusula abusiva en dicho acuerdo, la renuncia ejercitada a posibles acciones relacionadas con la misma y con el propio contrato es nula.

Sin perjuicio de que veremos cómo interpreta el Alto Tribunal de nuestro país esta sentencia, estamos en condiciones de afirmar que con esta resolución el Tribunal europeo ha vuelto a rectificar, al menos en parte, a nuestro Tribunal Supremo. Si bien, una vez más, el TJUE vuelve a dejar el final abierto.

El Consejo General del Poder Judicial fija criterios para la atribución de la custodia compartida

El pasado 25 de Junio, el CGPJ aprobó, por primera vez,  una Guía sobre criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida.

A pesar de la crítica recibida por algunas asociaciones judiciales, por considerar la elaboración de esta guía  una intromisión en la función jurisdiccional, prohibida por el artículo 12.3 de la LOPJ, debo reconocer que a los Letrados que quieran dedicarse a esta apasionante materia, así como para aquellos recién licenciados en Derecho, les servirá como herramienta muy útil  para conocer importancia de la especialización en Derecho de familia.

La guía, en este sentido, ofrece un extenso estudio detallado de legislación y jurisprudencia completada con un cuestionario de 14 preguntas relacionadas con la custodia compartida en los procedimientos consensuados,  y que han sido respondidas por los jueces y juezas de familia y – fiscales que intervienen en estos procedimientos, pilares fundamentales para formarse y asesorar en asuntos de custodia de los menores.

Muchas veces los convenios reguladores y los escritos rectores del procedimiento olvidan el interés más necesitado de protección, el menor y, convierten el procedimiento en un conflicto entre progenitores que pone en peligro la estabilidad emocional de los hijos. Como es lógico, no se trata de evitar el daño, se trata, como literalmente me dijo una juez de familia en una ocasión, de   “intentar hacer el menor daño posible a los menores”.

En mi opinión esta guía es útil, cuando menos para hacer reflexionar a todos los operadores jurídicos sobre la manera de abordar estos asuntos en los que, inevitablemente los clientes se rigen por el corazón y no por la cabeza, olvidándose de los más inocentes, esos niños que no pidieron venir al mundo y que en estas situaciones de conflicto son los más vulnerables.

Como premisa fundamental, y  antes de entrar a estudiar los criterios que se fijan para determinar qué tipo de custodia es más conveniente, la guiá deja claro que en ningún caso,  el ejercicio de una custodia compartida es compatible con la violencia sobre la mujer o los menores. Para ello aborda la problemática actual que existe de la custodia y de las relaciones parentales en estos casos de violencia , haciendo un examen de las incidencias específicas de esta materia en la práctica jurisdiccional y ofreciendo una serie de recomendaciones y propuestas de mejora en este ámbito.

Cuando un cliente acude al despacho y quiere asesorarse sobre la custodia de sus hijos, el abogado debe informarle sobre el procedimiento y cuáles son los medios de prueba que dispone para obtener la custodia que inicialmente pretende (exclusiva/compartida).

Hay que explicarles que, en caso de no alcanzar un acuerdo con el otro progenitor, que sería lo más conveniente, se desencadena un proceso contencioso que someterá a la familia a presión dado que hará que un ente externo pase a evaluar a los menores, algo siempre traumático para ellos. En este contexto es donde la guía resulta especialmente útil.

En la Guía encontramos, orientaciones para la realización del interrogatorio de parte en materia de custodia  en caso de desacuerdo, que fijan pautas generales y ejemplos de preguntas. Además, fija unos posibles criterios que debieran tenerse en cuenta para determinar uno u otro régimen de custodia ;

 1º.- Opinión manifestada por los hijos e hijas menores.

2º.- Capacidad, aptitud y habilidad parental.

3º.- Disponibilidad para ejercer la custodia.

4º.- Actitud que cada uno de los progenitores muestra a la hora de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro.

5º.-Vinculación psicológica o apego. Este criterio hace referencia al  contenido de   la relación que el menor o los menores hayan establecido con cada progenitor durante la convivencia y en la fase post-ruptura, y puede extenderse a las otras personas que conviven en los hogares respectivos de cada   uno de los progenitores.

Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen de especialistas  imparciales. Audiencia de los menores.

6º.- -Arraigo social y familiar de los hijos. Modo de acreditación: Interrogatorio  de partes. Informes periciales o dictamen de especialistas imparciales. Audiencia de los menores.

7º.-  Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los  hijos: continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.

Modo de acreditación: Interrogatorio de las partes y testifical.

8º.-  Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga   incidencia sobre el menor. Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen  de especialistas imparciales. Interrogatorio de las partes.

9º.- La edad de los menores. Es especialmente relevante respecto a  menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de       ellos.

10º.-  Recomendaciones de los informes periciales psicosociales.

La guía además, recoge los criterios que pudiera llegar a ponderar un Juez, para considerar a un menor de menos de 12 años,  maduro y, por ende, admitir su exploración judicial. Al mismo tiempo que, fija unas recomendaciones para la realización de la audiencia de estos menores, determinando el tiempo de duración, el espacio físico donde se realicen, el entrevistador, la estructura de la entrevista, el momento en que debe practicarse la exploración y la participación del menor en los procedimientos de jurisdicción.

Realiza un estudio minucioso desde el punto de vista del psicólogo y trabajador social, profesionales necesarios en situaciones de conflicto para emitir informes sobre el tipo de custodia más aconsejable. Con ello, nos dan los elementos necesarios para informar a nuestros clientes de los criterios que tienen en cuenta estos profesionales a la hora de elaborar  sus informes.

En cuanto a los psicólogos, deben fomentar las relaciones positivas entre progenitores e hijos, con objeto de garantizar sus derechos dentro de la familia y lograr su máximo desarrollo y bienestar, los progenitores deben respetarse y reconocer la importancia del otro en la crianza de los hijos, deben interaccionar constructivamente, y deben comunicarse de manera fluida y eficaz, expresando voluntad de acuerdo y asunción de  responsabilidad de la parentalidad en igualdad de condiciones.

Y, desde el punto de vista del trabajador social, nos muestran la labor de su trabajo; estudiar el ambiente familiar, explorando los recursos y necesidades personales referentes a los aspectos económicos, sociales, culturales, educativos y dinámicas de relación familiar.

Si por el contrario, el cliente opta por intentar llegar a un acuerdo en la custodia, por el bien de los menores, la guía es también útil. Se establecen unas pautas para elaborar un plan de parentalidad, fijando sus contenidos mínimos e inclusive detalla  las diferentes formas de organizar los alimentos  ya sea en procesos de mutuo acuerdo o contenciosos.

Por ello, en mi opinión, la Guía es de utilidad para los letrados que quieran dedicarse al Derecho de Familia. Transmite la idea de que, en estos procedimientos, no se trata de ganar, pues el fin es la protección de los hijos ante las  consecuencias emocionales y personales que van a sufrir con la ruptura de sus progenitores, y la labor del letrado de asistir jurídicamente a estos últimos en la gestión de sus relaciones con el otro progenitor, para llevar a cabo una coparentalidad positiva, en beneficio del menor.

La nueva regulación de la capacidad jurídica se remite por fin a las Cortes Generales.

El pasado 7 de julio el Consejo de Ministros acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto enviado coincide, en lo sustancial, con el que había sido aprobado como Anteproyecto en otoño de 2018 el cual, por tratarse de una ley que pretende la adaptación del Derecho español a un Convenio internacional (en concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 -en adelante, CDPD-), fue objeto de un Dictamen del Consejo de Estado en enero de 2019, organismo que se pronunció en términos francamente favorables. Es conocido que el texto que sirvió como Borrador de la iniciativa legislativa fue elaborado por las Secciones Primera y Quinta de la Comisión General de Codificación, órgano estrictamente técnico que el propio Consejo de Estado considera el más apropiado para preparar una reforma de la complejidad de la que aquí se presenta. Como miembro de la citada Sección Primera de la Comisión General de Codificación puedo dar fe del largo y laborioso proceso de preparación, en el que no faltó la consulta a la sociedad civil y, muy especialmente, a las entidades representantes de las personas con discapacidad, protagonistas de la nueva normativa, no solo como destinatarias, sino también como autoras de su destino.

No voy a repetir las razones por las que esta reforma legislativa que afecta al derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica en idénticas condiciones que los demás, términos que utiliza el art. 12 CDPD, resulta tan necesaria como urgente. Baste señalar que la capacidad jurídica es uno de los conceptos centrales de cualquier sistema jurídico; que en torno a ella gira no solo el reconocimiento de la persona como titular de derechos y deberes, sino también el reconocimiento de los efectos jurídicos de su actuación en todas las esferas de la vida. Por ello se trata de una reforma de altos vuelos que no queda limitada al Código civil y a otros textos complementarios, por más que extendamos esta última calificación; tengo la firme convicción de que el tiempo pondrá de relieve que la transcendencia de la reforma es muy superior a lo que ahora se imagina.

El Proyecto parte de la necesidad de cambiar completamente el sistema del Código civil español en materia de discapacidad por su falta de adaptación a la CDPD. Sin negar los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para aproximar nuestro Derecho interno al régimen de la norma convencional, no me cabe duda de que no resultan suficientes, sencillamente porque las reglas contenidas en el Código y en el resto de los textos legales coherentes con él no respetan los postulados mínimos derivados del citado art. 12 CDPD; esto es, no reconocen la plena capacidad jurídica de estas personas, en su doble sentido de titularidad y derecho a actuar; mantienen un sistema de sustitución en la toma de decisiones (patria potestad prorrogada y rehabilitada, tutor, pero también curador) y no contemplan suficientes salvaguardas para asegurar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La intervención del legislador se hacía, por tanto, imprescindible.

Razones de espacio me impiden destacar todos los puntos esenciales de la parte sustantiva del Proyecto, que son muchos y de hondo calado. Me limitaré únicamente a señalar algunos de los que me parecen más importantes, comenzando por los presupuestos de partida

Así, el Proyecto prescinde de la distinción tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y utiliza para referirse tanto a la titularidad de los derechos como a su facultad para ejercitarlos el término capacidad jurídica o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 CDPD.

Consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en ningún caso apela ni considera relevante el interés superior (o mejor interés) de la persona con discapacidad, que ni siquiera es mencionado en el texto. Con ello sigue fielmente el criterio de la Observación General Primera del Comité de los derechos de las personas con discapacidad, órgano de seguimiento de la Convención, y se aparta de lo sustentado por el Tribunal Supremo, incluso en sus más recientes sentencias.

Establece un sistema de apoyos plurales y flexibles para la persona con discapacidad, cuyo objetivo último es que la persona precise menos apoyo en el futuro. En la configuración de esos apoyos se trata de atender tanto a los aspectos personales como a los patrimoniales, en la consideración de que el Derecho civil es, sobre todo, el derecho de la persona con todos sus atributos y no solo como centro de imputación de derechos esencialmente patrimoniales; en definitiva, entiende que el Derecho civil también sirve como instrumento de tutela de los derechos humanos.

A partir de los mencionados presupuestos algunas de las ideas principales que dimanan del conjunto del texto en su parte sustantiva son las siguientes.

En primer lugar, la nueva regulación proyectada no se aplica a los menores de edad, o lo que es lo mismo, se dirige únicamente a las personas adultas con discapacidad. Los niños y niñas con discapacidad tienen la protección de todos los niños y el criterio básico de actuación ha de ser la protección de su mejor interés. No obstante, para evitar la solución de continuidad entre la protección y el apoyo previsible, algunas reglas concretas se refieren a menores de edad con discapacidad, con el fin de que se puedan anticipar las medidas de apoyo que puedan llegar a precisar una vez que alcancen la mayoría; siguiendo la lógica del nuevo sistema, estas actuarán sólo si efectivamente las precisan llegado ese momento y los propios interesados no las sustituyen por otras de origen voluntario.

En segundo lugar, se apuesta claramente por la prevalencia de la voluntad de la persona concernida sobre cualquier otra propuesta legal o de otro tipo. Esa prevalencia se manifiesta fundamentalmente en dos circunstancias: por un lado, la prioridad de las medidas voluntarias, preventivas o ex ante (poderes preventivos, autocuratela, decisiones ad hoc en documentos de voluntades anticipadas, etc.) sobre las medidas legales, reactivas o ex post; por otro, la exigencia de que todos los que presten apoyo, sea cual sea el origen de su función, están obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es importante destacar, no obstante, que el Proyecto no consagra expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo, derecho que sería el corolario debido de la prioridad absoluta de su voluntad sobre cualquier otra consideración. Personalmente, creo que tienen razón quienes critican esta omisión y que en la tramitación parlamentaria el texto debería ser modificado para incluir expresamente el citado derecho a rechazar el apoyo.

En tercer lugar, el Proyecto trata de restringir al máximo posible las situaciones de sustitución de la persona con discapacidad por otra que actúa por ella sin contar con su voluntad. En consecuencia, el apoyo no se configura, con carácter general, como representativo; más bien al contrario, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad, la representación será excepcional y la representación general todavía lo será más. Incluso en los casos de representación no se prevé una actuación por parte del titular del apoyo sustitutiva de la voluntad del representado. Esto es así porque en este tipo de situaciones el representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo no puede, en ningún caso, decidir por ella; muy al contrario, estará obligado a hacer un esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad si no hubiera requerido representación, teniendo para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en consideración y no su mejor interés o su beneficio. Con todo, es difícil desconocer que pueden llegar a darse situaciones límite donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del representado, v.gr. porque desde su nacimiento esta persona padece una enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad; en este tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero quiero hacer hincapié en que se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias – de última ratio, como he dicho en otro lugar– que,  precisamente por ello, no han de ser tomadas como modelo para el establecimiento de una regla general sobre la construcción del apoyo; por eso no comparto las críticas de quienes se aferran a este tipo de situaciones extraordinarias para desmerecer el planteamiento general del Proyecto.

Como consecuencia de la desaparición (o casi) de cualquier mecanismo sustitutivo, se elimina la tutela, que queda reservada para los menores de edad; también desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que en el Código civil actualmente vigente obedecen a la misma estructura sustitutiva. A mayores, ni el curador, ni el defensor, ni el guardador de hecho pueden, en la generalidad de los casos, ser sustitutos de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuarto lugar, el texto proyectado consagra la juridificación de la guarda de hecho, que en puridad deja de ser “de hecho” y se conforma como un verdadero apoyo informal que puede ser suficiente en buena parte de las situaciones. Además, la figura se normativiza en el doble sentido de reconocerla como apoyo habitual y como figura sometida a reglas; además, en contra de lo que sucede en el Código civil vigente, deja de ser una figura provisional.

En quinto lugar, las medidas judiciales son la curatela y el defensor judicial, la primera para los apoyos permanentes, y la segunda para los puntuales.

La curatela es la figura de apoyo a la que el Proyecto dedica más preceptos. Eso no significa que sea la más importante, ni siquiera la central o preferente, como muchos afirman. Ya he dicho que cualquier mecanismo de apoyo ideado por la persona con discapacidad que crea precisarlo, o para cuando lo precise, así como el guardador de hecho cuando cumpla de modo suficiente con las necesidades de apoyo, tienen preferencia sobre la curatela. Su mayor densidad normativa no obedece, pues, a su prioridad, sino a que, como figura formal supletoria, precisa de mas reglas legales preestablecidas que las figuras voluntarias o informales.

La característica más importante de la nueva curatela es su carácter flexible. Como regla general la curatela será asistencial; la intensidad de la asistencia dependerá igualmente de las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad en liza, por lo que no se ha considerado necesario prever una figura distinta para los casos en los que el apoyo preciso sea de poca intensidad. Siguiendo la lógica expuesta, solo excepcionalmente la curatela será representativa. Todavía más excepcional será el caso en el que la representación sea plena, supuesto en el que, como he tratado de explicar más arriba, la representación no puede ser sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad en la medida en que el representante curador ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona representada. Solo cuando esto sea absolutamente imposible habremos de reconocer que existe un resquicio para la representación sustitutiva si bien de nuevo apelo a la idea de que ha de ser la “ultima ratio”. Por consiguiente, antes de tomar cualquier decisión sustitutiva el titular del apoyo ha de hacer un esfuerzo considerable para interpretar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta dicho apoyo a fin de decidir conforme al criterio de esta.

Apenas puedo aludir a algunos de los efectos reflejos que este nuevo planteamiento tiene en otras partes del Derecho civil y, en general, en el resto del ordenamiento. Me limito a señalar, apelando al añorado Luis Diez-Picazo, que capacidad y responsabilidad son dos conceptos que han de ir de la mano; en consecuencia, llamo la atención sobre el hecho de que el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que los demás implica que estas mismas personas serán también responsables de sus actos en las mismas condiciones que los demás; así por ejemplo, su capacidad de contratar implicará que si incumplen el contrato quedan sometidos a todas las consecuencias derivadas del incumplimiento, incluida la indemnización de daños cuando proceda, y asimismo responderán de sus actos u omisiones ilícitos; de esta suerte la imputabilidad civil como sinónimo de capacidad de entender y de querer dejará de ser un requisito sine qua non para ser considerado civilmente responsable; lo que es lo mismo, se adopta un concepto objetivo de culpa que, sin ir más lejos y por poner un ejemplo suficientemente significativo, cambia el sentido de esta en la cláusula general del art. 1902 CC , aunque curiosamente este precepto no se toque en el Proyecto.

Lamento no poder detenerme con mayor detalle en estas y otras reglas del Proyecto, tanto más cuanto que considero que el éxito de la nueva regulación depende de que sea bien comprendida y, para ello, explicada con la mayor claridad y profundidad posibles.  Si no logramos hacerlo con eficacia y no se comprende lo que se ha querido hacer es más que probable que el cambio solo sirva para que todo siga igual; abrazaremos entonces a Lampedusa, cometiendo lo que sería no solo un imperdonable error sino también una manifestación del escaso respeto que nos merece la dignidad de todos los seres humanos.