COVID-19, cisnes negros y responsabilidad de los poderes públicos

La expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico.[1] La expresión fue acuñada por el investigador libanés Nassim Nicholas Taleb, en su conocido libro “El cisne negro”[2] indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):[3]

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de “cisnes negros” son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un “cisne negro“, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría,[4] con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva, en los siguientes términos:

·        El coronavirus, en sí, y como enfermedad pudo no ser previsible (como sucede con la aparición de la gran mayoría de los virus).

·        El contagio del coronavirus en Wuhan (China) pudo, también no ser previsible, al menos hasta que alcanzó unas determinadas proporciones

·        Sin embargo, la expansión del coronavirus al resto del mundo, en forma de pandemia sí que pudo ser previsible, y aquí es donde radica el punto de inflexión para hablar, o no, de un caso de “cisne negro”.

En consecuencia, y sin perjuicio de profundizar más en el tema, podemos partir de la base de que el coronavirus y sus efectos, en forma de pandemia letal, pudo y debió ser previsto, a partir de un determinado momento, a la vista de los datos conocidos hasta ese momento. La cuestión radica, entonces, en determinar cuál fue dicho momento a partir del cual lo imprevisible se convierte en previsible y, en consecuencia, debieron tomarse medidas adecuadas para amortiguar su impacto sobre la población.

Pues bien, del “rastreo” de información colgada en Internet, resulta que a pesar de que no fue hasta el 14 de marzo cuando se empezaron a tomar medidas, investigadores españoles han determinado que el virus estaba mucho antes circulando ya por nuestro país. Científicos del Instituto de Salud Carlos III (ISCIII) han concluido que el SARS-CoV-2, el virus que genera la enfermedad Covid-19, entró en España entre el 14 y el 18 de febrero.[5] Y en la página web de la propia Presidencia del Gobierno (Departamento de Seguridad Nacional), con fecha 29 de febrero, se dice lo siguiente: “Según los últimos datos, se eleva a 50 notificados desde el pasado 31 de enero: 13 Comunidad Valenciana, 10 en Madrid, 6 Cataluña, 6 en Canarias (uno ya dado de alta), 8 Andalucía, 2 Castilla y León, 2 en Baleares (uno ya dado de alta) y 3 en el País Vasco. El caso notificado en Aragón ha dado negativo en los segundos análisis por lo que ha quedado descartado”.[6]

Más aún, en la misma página se indica que “El pasado día 30 de enero la OMS declaró que el brote constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional. El Comité de Emergencia de la OMS no aconseja la aplicación de restricciones comerciales o de viajes a China. La Organización Mundial de la Salud (OMS) decidió ayer elevar de alto a muy alto el riesgo de propagación e impacto del Covid-19 a nivel mundial, ante el aumento continuo en el número de casos y el número de países afectados”. No obstante, el hecho cierto es que en España no se tomaron medidas hasta el 14 de marzo, fecha en la cual se declara el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, ordenando el “confinamiento general” en los términos que ya nos son bien conocidos.

Partiendo de lo anterior, y haciendo una elipsis en el razonamiento (puesto que ya se ha escrito mucho sobre esto) no resulta aventurado sostener que se actuó tarde y mal, puesto que no se adoptaron, a tiempo, medidas adecuadas para evitar la propagación de la pandemia. Se dijo que las mascarillas no eran necesarias (cuando ahora resulta que son indispensables), no se hicieron compras de material adecuado (EPIs), o se hicieron rematadamente mal [7] y se siguió una política de ocultismo y falta de trasparencia acompañada por una merma notable en la libertad de expresión, todo ello muy poco compatible con lo que debe esperarse del poder en un Estado de Derecho.[8]

Todo este conjunto de circunstancias permite sostener que, i) ni la epidemia del COVID 19 fue un suceso imprevisible o “cisne negro” (que es lo que, en definitiva, caracteriza a la fuerza mayor), ii) ni las medidas adoptadas fueron las adecuadas y que iii) fueron estas medidas (y no la pandemia) las causantes de daños a los particulares. De ello se sigue el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para la exigencia de responsabilidad patrimonial a los poderes públicos, habida cuenta de: i) la inexistencia de fuerza mayor, ii) la existencia de “antijuridicidad en la adopción de medidas irrazonables e inadecuadas [9], y iii) la existencia de nexo causal entre las medidas adoptadas y el daño causado por las mismas (evaluable, en términos económicos).

Habiendo ya analizado la concurrencia de los dos primeros tipos de requisitos, en otros posts,[10] me queda incidir en el último de ellos; esto es, el nexo de causalidad entre las medidas y los daños ocasionados a los ciudadanos (muy especialmente a los empresarios), para lo cual nada mejor que dar una ligera aproximación al tema, tanto en términos generales como en términos jurídicos. Porque debe tenerse muy en cuenta que -desde una perspectiva epistemológica, el conocimiento de hechos está fundado en muy buena medida, en la relación causa y efecto. Esa relación ha sido interpretada, tradicionalmente, bajo la noción del principio de causalidad, como uno de los principios fundamentales del entendimiento, y como tal había sido profusamente utilizado por los filósofos de todos los tiempos, del que habían extraído lo fundamental de sus concepciones metafísicas. Recordemos, por ejemplo, la utilización que hace Aristóteles de la teoría de las cuatro causas,[11] o el recurso de santo Tomás al principio de causalidad para demostrar la existencia de Dios mediante las cinco vías.[12]

Por otra parte, Hume, es un exponente de todo lo contrario, puesto que niega la certidumbre de la relación causa a efecto,[13] lo cual ha sido corroborado en la física cuántica,[14] pero sigue vigente en la física tradicional (desde Newton) que viene a ser el equivalente al contexto jurídico, en donde las cosas no pueden ser A y no A al mismo tiempo. Todo efecto es producto de una, o varias, causas, de tal modo que siguiendo el aforismo clásico “quien es causa de la causa, es causa del mal causado” (aunque bien es cierto que por esta vía se puede llegar a planteamientos absurdos). Y es que las causas pueden ser, a su vez efectos de otras causas anteriores, con lo cual nos colocamos en un proceso indefinido e ilimitado de causas y efectos que no conduce a ninguna parte.

Entrando ya en el aspecto jurídico de la relación de causalidad (en el contexto concreto de la responsabilidad patrimonial de la Administración), conviene advertir que resulta imprescindible que exista un nexo causa-efecto entre la actuación/omisión de la Administración y el daño producido. Pero como es muy posible que un determinado efecto (la ruina de un empresario, por ejemplo) pueda ser debida a varias causas, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han decantado por escoger como causa relevante la que puede ser calificada como causa próxima, o causalidad adecuadaEn este sentido el Tribunal Supremo indica que esta clase de causalidad significa “la adecuación objetiva entre acto y evento […] quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”. Es decir, que la actuación de la Administración debe ser la causa efectiva e idónea para producir el daño, aunque pudieran concurrir otras concausas de menor incidencia, en cuyo caso, lo más que sucederá es que podrá disminuirse el importe de la indemnización (siempre que el resto de las causas, se insiste, no resulten suficientes para la producción del daño, eliminado así la responsabilidad de la Administración).

En consecuencia, no basta cualquier intervención en el proceso que origina el daño sino la que suponga “causa adecuada” para producir el resultado, para lo que es preciso atender a su previsibilidad para producir ese resultado, de tal manera que no son relevantes todas las condiciones o hechos (dependientes, o no, entre sí) sino sólo el que, en el curso normal de los acontecimientos fuera de esperar que produciría el daño atendiendo a su idoneidad (para lo que habría que tomar en consideración todas las circunstancias del caso). Ésta es la teoría por la que se decanta nuestra jurisprudencia y que responde a la eficacia y sensatez del sistema.[15]

Por tanto, “cisne blanco” o “cisne negro”, lo relevante es que las consecuencias del coronavirus (no la aparición del coronavirus en Wuhan) pudieron ser previstas y paliadas mucho antes del 14 de marzo, y al no haberse hecho así, las medidas que se tomaron causaron daños a los particulares que podrían haber sido evitados o paliados en muy buena medida. Unos daños que se derivan de la precipitación en estas medidas adoptadas, así como en su ausencia de rigor, pudiendo tomar como referencia lo relativo al cierre de ciertos establecimientos o a la limitación posterior de su aforo. Una limitación que, inicialmente, se cifró en el 30 % del aforo (claramente insuficiente para que los establecimientos fuesen rentables), y más tarde en el 50%, haciendo de este límite una regla general.

No creo que se necesite ser técnico en la materia para caer en la cuenta de que carece de sentido una limitación del aforo igual para toda clase de establecimientos, cuando las diferencias entre ellos pueden llegar a ser enormes (no puede compararse un gran almacén con un pequeño bar). La distancia entre las personas es el elemento a tener en cuenta, aunque no es eso lo relevante a los efectos que ahora nos ocupan, que consiste en determinar el nexo de causalidad entre la medida impuesta y el daño causado, siendo claro que la causa próxima y adecuada para producir el daño se encuentra en estas medidas.

Por consiguiente, no puede caber duda acerca de la relación causa-efecto en las medidas adoptadas por el Gobierno como consecuencia del estado de alarma y el coronavirus, para la exigencia de responsabilidad patrimonial. Cuestión diferente será demostrar que tales medidas fueron inadecuadas o insuficientes, como requisito adicional relativo a la antijuricidad de tales medidas (para lo cual habrá que analizar cada caso). Pero eso sí puedo aventurar, que habrá reclamaciones de esta clase en abundancia, debido a que, en términos generales, se cumplen los requisitos legalmente establecidos en las leyes 39/2015 y 40/2015 para ello. Dicho con un refrán popular “cuando el sol se pone rojo, es que tiene lluvia en el ojo”

Esperando que estas acciones lleguen a buen puerto (mostrando la “ligereza” que ha presidido la actuación del Gobierno en este asunto), me despido con una sonrisa etrusca, deseando a todos un buen fin de semana y cerrando este post como lo comencé, con una observación de Nassim N. Taleb, en donde nos recuerda que el hecho de no descubrir nada es algo muy valioso, ya que forma parte del proceso del descubrimiento, porque ya sabes dónde no hay que buscar…[16]

 

 

NOTAS:

[1] El término cisne negro fue una expresión latina, cuya referencia conocida más antigua proviene de la descripción de algo que hizo el poeta Juvenal, que es:” rara avis in terris nigroque simillima cygno”, cuya traducción en español significa “un ave rara en la tierra, y muy parecida a un cisne negro”. Cuando la frase fue acuñada, se presumía que el cisne negro nunca existió. La importancia del símil radica en su analogía con la fragilidad de cualquier sistema de pensamiento. La frase de Juvenal era una expresión común en el Londres del siglo XVI como una declaración de imposibilidad. La expresión de Londres deriva de la presunción del Viejo Mundo de que todos los cisnes deben ser blancos, porque todos los registros históricos de los cisnes informaron que tenían plumas blancas. En ese contexto, un cisne negro era imposible o por lo menos inexistente. Después de que una expedición holandesa, dirigida por el explorador Willem de Vlamingh en el río Swan, en 1697, descubrió cisnes negros en Australia Occidental, el término se transformó para denotar que una imposibilidad percibida podría ser refutada más tarde. Taleb señala que en el siglo XIX John Stuart Mill utilizó la falacia lógica del cisne negro como un nuevo término para identificar la falsificación.

[2] Vid: “El cisne negro (el impacto de lo altamente improbable)”; Ed Planeta, Barcelona, 2011 que contiene Notas y correcciones sobre las primeras versiones de 2007 y 2010.

[3] Op. Cit. Pg 99

[4] En concreto, afirma Taleb en el New York Times:

“Lo que aquí llamamos un “cisne negro” es un suceso con los tres atributos siguientes: En primer lugar, es un caso atípico, ya que se encuentra fuera del ámbito de las expectativas regulares, porque no hay nada en el pasado que puede apuntar de manera convincente a su posibilidad. En segundo lugar, conlleva a un impacto extremo. En tercer lugar, a pesar de su condición de rareza, la naturaleza humana nos hace inventar explicaciones de su presencia después de los hechos, por lo que es explicable y predecible.  Me detengo y resumo el triplete: rareza, impacto extremo y retrospectiva (aunque no prospectiva). Una pequeña cantidad de “cisnes negros” explica casi todo en nuestro mundo, desde el éxito de las ideas y las religiones, a la dinámica de los acontecimientos históricos, hasta los elementos de nuestra vida personal.

La pandemia de COVID-19, afirma Taleb, no es un evento del cisne negro, pero un evento del cisne blanco; este evento es similar a un evento del cisne negro, pero es predictible. Vid: https://grupobcc.com/novedades/nassim-nicholas-taleb-la-pandemia-no-es-un-cisne-negro-sino-el-presagio-de-un-sistema-global-mas-fragil/

[5] Vid entro otros muchos enlaces el siguiente: https://www.elcomercio.es/sociedad/covid19-llego-espana-14-febrero-20200423141010-nt.htmlç

[6] Cfr: https://www.dsn.gob.es/es/actualidad/sala-prensa/coronavirus-covid-19-29-febrero-2020

[7] Me remito a lo dicho en EL MAL USO Y LOS ABUSOS EN LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA: PARA SALIR CORRIENDO Y NO PARAR … que puede ser consultado en el siguiente link:

https://www.linkedin.com/pulse/el-mal-uso-y-los-abusos-en-la-contrataci%25C3%25B3n-de-para-villar-ezcurra/?trackingId=8ClzQtpP%2FVGqDPKUlCiRiQ%3D%3D

[8] Me remito a lo dicho en el siguiente post EL ESTADO DE ALARMA COMO EXCUSA PARA LA SUMISIÓN que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-estado-de-alarma-como-excusa-para-la-sumisi%C3%B3n-villar-ezcurra/

[9] Aspectos ya analizados en el siguiente post FUERZA MAYOR Y RESPONSABILIDAD POR EL COVID 19 que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/fuerza-mayor-y-responsabilidad-por-el-covid-19-villar-ezcurra/

[10] Vid. entre otros, el post LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/

[11] Aristóteles sostuvo que había cuatro tipos de respuestas a las preguntas de “por qué” (en la Física. II, y Metafísica I) diferenciando:

·        Materia (la causa material de un cambio o movimiento): El aspecto del cambio o movimiento que está determinado por el material que compone el movimiento o las cosas cambiantes. Para una mesa, tal podría ser madera; para una estatua, puede ser de bronce o mármol.

·        Forma (la causa formal de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento causado por la disposición, forma o apariencia de la cosa que cambia o se mueve.

·        Agente (la causa eficiente o de un cambio o movimiento): consiste en cosas aparte de la cosa que se está cambiando o moviendo, que interactúan para ser una agencia del cambio o movimiento. Por ejemplo, la causa eficiente de una mesa es un carpintero, o una persona que trabaja como una sola, y según Aristóteles, la causa eficiente de un niño es un padre.

·        Fin o propósito (la causa final de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento por el bien de una cosa para ser lo que es. Para una semilla, podría ser una planta; para un velero, podría estar navegando; para una pelota en la parte superior de una rampa, podría estar en la parte inferior.

Las cuatro “causas” no son mutuamente excluyentes y se deben dar varias, preferiblemente cuatro, respuestas a la pregunta “por qué” para explicar un fenómeno y especialmente la configuración real de un objeto.

[12] Quinque viae (Las cinco vías) son cinco argumentaciones a favor de la existencia de Dios incluidos en la parte Ia cuestión 2ª de la Suma teológica. Tomás de Aquino no incluyó varios argumentos sobre la existencia de Dios que ya estaban postulados en ese momento, como el argumento ontológico de san Anselmo de Canterbury, ya que no creía que fuera válido. En el siglo XX Frederick Copleston dedicó gran parte de su trabajo a explicar y ampliar las cinco vías de Tomás de Aquino. Estos argumentos están diseñados para probar la existencia de un solo Dios (monoteísmo).

[13] Hume utiliza la mesa de billar como ejemplo en el análisis de la causalidad. Si observamos cualquier cuestión de hecho, por ejemplo, el choque de dos bolas de billar, nos dice Hume, puede observarse el movimiento de la primera bola y su impacto (causa) sobre la segunda, que se pone en movimiento (efecto); en ambos casos, tanto a la causa como al efecto les corresponde una impresión, siendo verdaderas dichas ideas. Estamos convencidos de que, si la primera bola impacta con la segunda, ésta se desplazará al suponer una “conexión necesaria” entre la causa y el efecto: ¿Pero hay alguna impresión que le corresponda a esta idea de “conexión necesaria”? No, dice Hume. Lo único que observamos es la sucesión entre el movimiento de la primera bola y el movimiento de la segunda; de lo único que tenemos impresión es de la idea de sucesión, pero por ninguna parte aparece una impresión que corresponda a la idea de “conexión necesaria”, por lo que hemos de concluir que la idea de que existe una “conexión necesaria” entre la causa y el efecto es una idea falsa. El impulso de una bola de billar se acompaña del movimiento de la otra. Esto es todo lo que aparece ante los sentidos externos. La mente no percibe ningún sentimiento ni impresión interna de esta sucesión de objetos. Consecuentemente, no existe, en ningún caso particular de causa y efecto, ninguna cosa que pueda sugerir la idea de poder o conexión necesaria. ¿De dónde procede, pues, nuestro convencimiento de la necesidad de que la segunda bola se ponga en movimiento al recibir el impacto de la primera? De la experiencia: el hábito, o la costumbre, al haber observado siempre que los dos fenómenos se producen uno a continuación del otro, produce en nosotros el convencimiento de que esa sucesión es necesaria. Todo esto se encuentra en el Tratado de la Naturaleza Humana que puede encontrarse en versión digital en el siguiente enlace:

https://www.dipualba.es/publicaciones/LibrosPapel/LibrosRed/Clasicos/Libros/Hume.pm65.pdf

[14] Baste con citar el conocido ejemplo del Gato de Schrödinger (encerrado en una caja) y que puede estar, a la vez, vivo o muerto. Erwin Schrödinger plantea un sistema que se encuentra formado por una caja cerrada y opaca que contiene un gato en su interior, una botella de gas venenoso y un dispositivo, el cual contiene una sola partícula radiactiva con una probabilidad del 50% de desintegrarse en un tiempo dado, de manera que, si la partícula se desintegra, el veneno se libera y el gato muere. Al terminar el tiempo establecido, la probabilidad de que el dispositivo se haya activado y el gato esté muerto es del 50%, y la probabilidad de que el dispositivo no se haya activado y el gato esté vivo tiene el mismo valor. Según los principios de la mecánica cuántica, la descripción correcta del sistema en ese momento (su función de onda) será el resultado de la superposición de los estados «vivo» y «muerto» (a su vez descritos por su función de onda). Sin embargo, una vez que se abra la caja para comprobar el estado del gato, este estará vivo o muerto.

[15] Extracto de lo indicado por Santiago Milans del Bosch en el Seminario de Responsabilidad Patrimonial, Fundación Democracia y Gobierno Local, Santa Cruz de Tenerife, 13 a 16 de noviembre de 2008, en donde indica, seguidamente, que “Distinta de la teoría que sirve para fundamentar la existencia del nexo causal, es la determinación de los requisitos de la relación causal, es decir, el nexo causal, lo que, sin perjuicio de su apreciación casuística, es claro que no puede ser “directo, inmediato y exclusivo”, so pena de restringir hasta tal punto la responsabilidad patrimonial que haría ineficaz el propio sistema e institución. Los nexos causales pueden ser mediatos, indirectos o concurrentes –con la consabida modulación indemnizatoria– siempre y cuando no quede “interrumpido” dicho nexo causal por la irrupción de un “factor extraño” que condujera al resultado (aunque se apoye en el anterior curso causal). No se olvide que la figura del nexo causal tiene por finalidad que no haya lugar a indemnizaciones por aquellos hechos en los que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción del daño final (por lo que han de quedar incluidos los hechos que de forma mediata o en concurrencia con otros sí han influido). Puede ser consultado en el siguiente link:

https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1172/responsabilidad_patrimonial_09_milans_urries.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[16] Op cit. Pg 144