Ingreso Mínimo Vital: primeras consideraciones del Real Decreto-ley 20/2020 (parte II)

Este artículo continúa el análisis con las primeras consideraciones en torno al nuevo ingreso mínimo vital en los términos del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, que en estos momentos está pendiente de tramitación por el Congreso de los Diputados.

Si la primera parte se centraba en la naturaleza y los requisitos de acceso al IMV, en esta segunda se consideran otros aspectos de esta prestación: su régimen de incompatibilidades, los efectos de su diseño sobre la búsqueda y el acceso al empleo de sus beneficiarios, las medidas para favorecer la inserción social y laboral y el encaje del IMV con otras prestaciones públicas, sobre todo con las rentas mínimas de inserción de las Comunidades Autónomas.

Incompatibilidades de la prestación e integración de la asignación económica por hijo o menor a cargo

En lo que respecta al régimen de incompatibilidades, la norma establece que no podrán ser beneficiarias del IMV las personas usuarias de una prestación de servicio residencial, de carácter social, sanitario o sociosanitario, con carácter permanente y financiada con fondos públicos, salvo que se trate de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual, así como otras excepciones que se establezcan reglamentariamente (art. 4.2, RDL 20/2020). El IMV tampoco es compatible con la asignación económica por hijo o menor a cargo (art. 16, ibíd.). Sí lo es con salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas concedidas por las Comunidades Autónomas (arts. 8.2, 18.1.e).1º, ibíd.), cuestión que, como se señalará más adelante, constituye otra potencial  fuente de conflictos en cuanto al encaje del IMV con estas prestaciones.

En relación con la prestación por hijo o menor a cargo, de hecho, la norma da un paso más al prever la integración de esta prestación en el supuesto de hijo o menor sin discapacidad o con una discapacidad inferior al 33 por ciento, estableciendo que no se podrán cursar nuevas solicitudes en este supuesto y quedando a extinguir las que hubieran sido reconocidas con anterioridad (DT 7ª, ibíd.). Esta integración se acompaña de un régimen excepcional de reconocimiento del IMV de oficio a las personas beneficiarias de la asignación económica por hijo o menor a cargo hasta el 31 de diciembre de 2020, con derecho a partir de esta fecha de mantenerse en el IMV o reanudar el percibo de la asignación, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en cada caso (DT 1ª, ibíd.).

La procedencia de esta integración de la asignación económica por hijo o menor a cargo es otra cuestión que ha suscitado un vivo debate, todavía pendiente de resolución. A fin de cuentas, ambas prestaciones persiguen fines distintos y, por tanto, atienden a hogares con necesidades no necesariamente iguales. Por un lado, el IMV busca prestar una garantía de ingresos mínimos que permita dar cobertura a las necesidades básicas de los hogares en situación de pobreza severa para prevenir su exclusión social. Por otro, la asignación por hijo o menor a cargo pretende prestar un apoyo económico que permita una atención adecuada a las necesidades básicas de la infancia a hogares en situación de pobreza relativa para garantizar la igualdad de oportunidades de todos los niños y niñas. De ahí que el requisito de carencia de ingresos de la asignación económica por hijo o menor a cargo, con la norma previa, fuese menos estricto que el ahora exigido para el IMV. Por esa razón, aunque esta integración pueda parecer natural para las personas beneficiarias del IMV, no sucede lo mismo para aquellas que, sin poder serlo, con la norma anterior podían beneficiarse de la asignación por hijo o menor a cargo y que ahora quedarían en virtud de esta integración excluidas de cualquier protección social.

Ajustes de diseño para facilitar la transición al empleo

Un aspecto que ha estado desde el primer momento, ya en el plano teórico, en el centro del debate ha sido la preocupación por los efectos sobre el empleo de una política estructural como el ingreso mínimo vital. Precisamente con la pretensión de evitar posibles desincentivos en la búsqueda y acceso al empleo de sus beneficiarios, el diseño de la prestación presenta algunas peculiaridades.

De este modo, se establece que la percepción del IMV será compatible con la obtención de rentas de trabajo o de actividades económicas por cuenta propia tanto por la persona titular como por las beneficiarias de la misma unidad de convivencia, en los términos y dentro de los límites conjuntos que se determinen reglamentariamente (art. 8.4, ibíd.). En todo caso, la obtención de estas rentas de trabajo o de actividades económicas conllevaría el ajuste de la cuantía de la prestación, por cuanto ésta viene determinada por la diferencia entre la cuantía de la renta garantizada, en función de la tipología de la unidad de convivencia, y el conjunto de todas las rentas e ingresos de la persona beneficiaria (art. 10, ibíd.).

En este sentido, aunque no figure como tal previsto en la norma, desde el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones se ha expresado su intención de que el desarrollo reglamentario de este precepto se produzca de modo que el ajuste de la cuantía derivado de una modificación de las circunstancias económicas del beneficiario, como sería el acceso a un empleo por cuenta propia o ajena (art. 13, ibíd.), se produzca sin desincentivar el trabajo.

De tal forma, siguiendo experiencias positivas como la de la Renta Garantizada de Ingresos del País Vasco, se plantea que en estos supuestos la cuantía de la prestación se reduzca en una proporción menor a la del incremento de los ingresos del trabajo o de actividades económicas. Por ejemplo, para una persona que perciba un IMV anual de 5.538 euros que acceda a un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial por el que perciba 3.000 euros, con el mecanismo propuesto, la cuantía se reduciría en una proporción menor a la exacta, pongamos, hasta los 3.000 euros, de modo que al final el beneficiario quedaría con unos ingresos totales de 6.000 euros, más que si no trabaja. El objetivo último, sea cual sea la ratio de ajuste que se decida, es que para la persona beneficiaria siempre le salga a cuenta trabajar en lugar de no hacerlo y quedarse simplemente percibiendo la prestación a que tenga derecho.

¿Itinerarios de inserción social y laboral?

Una de las diferencias más notables entre el ingreso mínimo vital y las rentas mínimas de inserción autonómicas se da en su condicionalidad. Así, la percepción de estas rentas autonómicas en todos los casos se condiciona a la participación de las personas beneficiarias de un itinerario de acciones dirigidas a favorecer su inserción social y/o laboral, atendiendo a su perfil personal.

No sucede así con el IMV, aludiéndose la imposibilidad de establecer esta condicionalidad por carecer el Estado de competencias en materia de servicios sociales. No está muy claro el alcance de este argumento, dado que el Estado tampoco posee competencias en materia de políticas activas de empleo y eso no parece impedir que la norma condicione la percepción de la prestación al requisito de figurar inscrito como demandante de empleo, ni tampoco, al margen de esta prestación en sí, impide que desde una norma estatal se configure un marco integrado de actuación en materia de empleo, sin perjuicio de su posterior desarrollo y ejecución material por las Comunidades Autónomas (RDL 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo).

En cualquier caso, lo cierto es que la norma elude abordar el diseño de este marco para la inserción social y laboral de los beneficiarios del IMV, optando en su lugar por su remisión a un posterior desarrollo mediante la cooperación y colaboración institucional entre el Gobierno de España, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y el Tercer Sector de Acción Social (art. 28.1, ibíd.). Asimismo, se prevé expresamente que tanto los efectos del ingreso mínimo vital como la eficacia de las estrategias para la inclusión social y laboral de sus beneficiarios serán objeto de evaluación por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (art. 28.3, ibíd.).

Las únicas previsiones concretas para favorecer la inserción laboral de las personas beneficiarias del IMV previstas en la norma hacen referencia a la consideración de las mismas como colectivo prioritario de las políticas de empleo (art. 28.2, ibíd.), la creación de un Sello de Inclusión Social para las empresas que contribuyan al tránsito al empleo ordinario de estas personas o la consideración de las beneficiarias que sean contratadas como personas en riesgo de exclusión para valorar el desempate de ofertas en licitaciones públicas (DA 1ª, ibíd.). Resulta llamativo, no obstante, que la norma no abunde en este tipo de incentivos, sea en el ámbito de la contratación pública o bien por medio de bonificaciones al empleo.

Encaje con otras prestaciones estatales y autonómicas

Por último, aunque desde luego no menos importante, un aspecto que sigue generando verdaderos quebraderos de cabeza es el del encaje del nuevo ingreso mínimo vital con otras prestaciones públicas, en particular las rentas mínimas de inserción autonómicas.

Ya en la propia fase preliminar de diseño del IMV, una de las principales disyuntivas era cómo abordar la realidad prestacional preexistente a la hora de articular esta prestación. ¿Era mejor apostar por la creación de una nueva prestación dentro del sistema de la Seguridad Social, adicional a las ya existentes tanto de competencia estatal como autonómica, aun a riesgo de que se produjesen duplicidades o solapamientos? ¿O en su lugar era preferible intentar buscar una armonización de las rentas mínimas ya existentes, siguiendo un modelo similar al que supuso la creación del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia con la aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre? El Gobierno finalmente se decantó por la primera opción y, además, amparado por el contexto de crisis ocasionado por la COVID-19, lo hizo sin reunir –quizá sin buscar– el deseable concurso de las Comunidades Autónomas.

Esta indefinición en torno a la subsidiariedad del IMV con las rentas mínimas de inserción autonómicas –esto es, qué prestación complementa a cuál- ha generado una dinámica de competición en la que, de momento, los incentivos parecen alinearse a favor de que el IMV prevalezca como prestación básica, sin perjuicio de que pueda ser complementada por las prestaciones que a tal efecto aprueben las CCAA, en su caso, que resulten de la modificación de sus actuales rentas mínimas de inserción. De hecho, así ha sucedido en los casos de Aragón, Baleares, Cataluña o Comunidad Valenciana.

En todo caso, el papel de las Comunidades Autónomas no se agota en la determinación de esta complementariedad entre el IMV y sus correspondientes rentas mínimas de inserción. En ese sentido, si bien la competencia para el reconocimiento y control del IMV corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (art. 23.1, ibíd.), la norma prevé que se pueda habilitar para la incoación del expediente, e incluso de para su tramitación hasta la resolución, mediante el oportuno convenio, a las Comunidades Autónomas y/o a las Entidades Locales (art. 23.2, ibíd.).

Asimismo, de manera excepcional, la norma contempla la atribución de las competencias del INSS a las CCAA del País Vasco y Navarra en sus respectivos ámbitos, mediante convenio, produciéndose hasta su celebración el ejercicio de tales competencias mediante una fórmula de encomienda de gestión (DA 5ª, ibíd.). Esta atribución competencial ha sido fuente de numerosas polémicas, ya que rompe injustificadamente el principio de igualdad de trato de manera directa entre las CCAA, e indirecta entre los propios ciudadanos en función de su lugar de residencia. De hecho, el argumento esgrimido por la norma, el que las Administraciones forales disponen de sus propias Haciendas, parece bastante endeble, por cuanto ninguna Administración tributaria ejerce competencia alguna ni en el reconocimiento, ni en la gestión ni en el control del IMV, ni desempeñan ningún papel salvo la obligada colaboración con el INSS a la hora de facilitar la información sobre los beneficiarios que le sea requerida por dicho organismo, algo que afecta por igual y sin ningún hecho diferencial tanto a la Administración tributaria estatal como las forales. Más parece que se trata de una cesión de naturaleza política, motivada por la necesidad de recabar apoyos concretos para la aprobación de la norma, que por razones técnicas o de funcionamiento.

Por otra parte, las Comunidades Autónomas desempeñan asimismo un papel relevante, aunque aún por explotar, en la puesta en marcha y posterior desarrollo del ingreso mínimo vital.

Primero, en lo que respecta al intercambio y puesta en común de información sobre el IMV y sobre otras prestaciones de su competencia a través del Registro de Prestaciones Sociales Públicas (DA 2ª, ibíd.) y, seguidamente, de la nueva Tarjeta Social Digital, cuya creación se contemplaba en la Ley de Presupuestos Generales de 2018 y que se confirma en esta norma (DF 5ª, ibíd.).

Segundo, en lo relativo al seguimiento, evaluación y mejora de la gestión del IMV a través de la participación de las Comunidades Autónomas de la mano del Gobierno de España en la Comisión de seguimiento del ingreso mínimo vital, que tiene entre otras funciones la evaluación del impacto del IMV como instrumento para prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social, la cooperación institucional en la definición de objetivos e indicadores de inclusión y la evaluación y el análisis de las estrategias y políticas para la inclusión de las personas beneficiarias de esta prestación (art. 30, ibíd.). La labor de esta Comisión se complementa, por cierto, con la creación de un Consejo consultivo del ingreso mínimo vital con la participación del Tercer Sector de Acción Social y los agentes sociales (art. 31, ibíd.).

 

 

Ingreso Mínimo Vital: primeras consideraciones del Real Decreto-ley 20/2020 (parte I)

Después de semanas de expectación y debate, por no hablar de las discusiones en torno a la paternidad de la medida, el Gobierno daba luz verde al Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se crea el ingreso mínimo vital (IMV) como nueva prestación de naturaleza no contributiva del sistema de la Seguridad Social. La aprobación del ingreso mínimo vital supone toda una revolución en el sistema de protección social español, por cuanto constituye la primera política estructural de garantía de ingresos frente a la contingencia de riesgo de exclusión social de ámbito nacional.

Precisamente por su trascendencia, son muchos los interrogantes que todavía se suscitan en torno a esta nueva prestación, que, de momento, han solicitado casi 350.000 hogares y que ya ha sido reconocida de oficio a cerca de 75.000. ¿Qué pasará con las rentas mínimas de las Comunidades Autónomas que hasta el momento cubrían a las personas ahora beneficiarias del IMV? ¿Cómo debe ser diseñada la prestación para no desincentivar el acceso al empleo? ¿Qué medidas de intervención deben acompañar la percepción del IMV para promover la inclusión social y laboral de beneficiarios?

En estos momentos el RDL 20/2020 se encuentra en tramitación parlamentaria después de su convalidación, por lo que todavía es pronto para responder con propiedad a muchas de estas preguntas. No obstante, más allá de los posibles cambios que se produzcan, ya es posible extraer algunas consideraciones sobre el nuevo IMV atendiendo a la redacción actual de su norma reguladora.

Dada la extensión del análisis, de forma excepcional, esta entrada se dividirá en dos partes. En la primera, que sigue a continuación, analizaré la naturaleza y los requisitos de acceso al ingreso mínimo vital, mientras que en la segunda parte me centraré en otros aspectos de esta prestación, como su impacto sobre la búsqueda y el acceso al empleo, las medidas para favorecer la inserción social y laboral de sus beneficiarios o su encaje con otras prestaciones públicas.

Naturaleza del ingreso mínimo vital

El ingreso mínimo vital, como reza la exposición de motivos, “nace con el objetivo principal de garantizar, a través de la satisfacción de unas condiciones materiales mínimas, la participación plena de toda la ciudadanía en la vida social y económica, rompiendo el vínculo entre ausencia estructural de recursos y falta de acceso a oportunidades en los ámbitos laboral, educativo, o social de los individuos”.

Entre los antecedentes más directos al IMV, la norma hace referencia a la Iniciativa Legislativa Popular con la finalidad de establecer una prestación de ingresos mínimos impulsada por los sindicatos Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, así como al estudio titulado «Los programas de rentas mínimas en España» elaborado por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) –de la que era presidente el actual titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones– y publicado el 26 de junio de 2019.

La elección de articular el IMV dentro del sistema de la Seguridad Social, como prestación económica en su modalidad no contributiva, al igual que hicieron los sindicatos con la propuesta análoga en su ILP, viene justificada esencialmente por razones de índole competencial. En efecto, la exposición de motivos alude al “mandato que el artículo 41 de la Constitución Española otorga al régimen público de Seguridad Social para garantizar la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, asegura un determinado nivel de rentas a todos los hogares en situación de vulnerabilidad con independencia del lugar de residencia”.

Teniendo todo esto presente, el IMV se configura como un derecho subjetivo a una prestación económica de naturaleza no contributiva (art. 2, RDL 20/2020) de carácter subsidiario y diferencial (art. 3.a), ibíd.), duración indefinida aunque condicionada a la vigencia de los requisitos para su reconocimiento (art. 3.c), ibíd.). Es inembargable e intransferible (art. 3.e), ibíd.).

La cuantía del IMV en cada caso se determina por la diferencia entre la renta anual garantizada por la prestación y el conjunto de las rentas e ingresos de la persona beneficiaria y de las demás personas que formen parte de la misma unidad de convivencia (art. 10.1, ibíd.). La renta anual garantizada para una persona beneficiaria individual es el 100 por 100 del importe anual de las pensiones no contributivas fijado anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 10.2.a), ibíd.). Para el ejercicio 2020, la cuantía anual de renta garantizada para una persona beneficiaria individual asciende a 5.538 euros (art. 10.5, ibíd.). En el caso de unidad de convivencia, la cuantía anterior se incrementará en un 30 por ciento por cada miembro adicional hasta el límite máximo del 220 por ciento (art. 10.2.b), ibíd.). En caso de unidad de convivencia monoparental, a este último incremento se le sumará un complemento del 22 por ciento sobre la cuantía inicial (art. 10.2.c), ibíd.).

Las personas beneficiarias del IMV están sujetas durante su percepción a una serie de obligaciones, incluido el deber de comunicar cualquier cambio en las circunstancias que motivaron su concesión, reintegrar las prestaciones percibidas de forma indebida o también presentar anualmente la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, incluso aunque legalmente no estuvieran obligadas a ello por la normativa reguladora de dicho tributo (art. 33, ibíd.).

El incumplimiento de estas obligaciones conlleva la aplicación del régimen sancionador previsto en la norma (arts. 34, 35 y 36, ibíd.). Con carácter general, como suele ser habitual en este tipo de prestaciones, las sanciones consisten en la suspensión del derecho a la prestación, por un periodo en función de la gravedad de la infracción, previéndose su extinción sólo en supuestos de falsedad o fraude.

Requisitos de acceso: determinación de la unidad de convivencia y de la situación de vulnerabilidad económica

Podrán ser beneficiarias del ingreso mínimo vital las personas que formen parte de una unidad de convivencia o vivan solas y que, reuniendo los requisitos de acceso previstos en la ley, se encuentren en situación de vulnerabilidad económica (art. 4, ibíd.). A estos efectos, la situación de vida independiente deberá acreditarse durante al menos los tres años anteriores a la solicitud del IMV, salvo en el supuesto de que la persona solicitante sea víctima de violencia de género que haya abandonado su domicilio habitual o haya iniciado los trámites de separación o divorcio (art. 7.2, ibíd.), mientras que, para el caso de las personas que formen parte de una unidad de convivencia, ésta deberá haber estado constituida de forma continuada durante al menos el año anterior a la solicitud (art. 7.3, ibíd.).

Las personas beneficiarias deberán, además, tener residencia legal y efectiva en España y haberla tenido de forma continuada e ininterrumpida durante al menos el año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, salvo en el supuesto de menores incorporados a la unidad de convivencia por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de víctimas de violencia de género o de víctimas de trata de seres humanos o de explotación sexual (art. 8.1.a), ibíd.). Para su reconocimiento, será igualmente requisito que las personas beneficiarias hayan solicitado previamente a la solicitud del IMV las demás pensiones y prestaciones vigentes a las que pudieran tener derecho, exceptuando los salarios sociales, rentas mínimas de inserción y ayudas análogas concedidas por las Comunidades Autónomas (art. 8.1.c), ibíd.), y que, en el caso de ser mayores de edad o menores emancipados y estén en desempleo, figuren inscritas como demandantes de empleo (art. 8.1.d), ibíd.).

A estos efectos, se entiende por unidad de convivencia la constituida por todas las personas que residan en un mismo domicilio unidas entre sí por vínculo matrimonial o como pareja de hecho, o por vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad, adopción, y otras personas con las que conviva en virtud de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente (art. 6, ibíd.).

Asimismo, se considera que concurre el requisito de vulnerabilidad económica cuando el promedio mensual de ingresos y rentas computables de la persona que vive sola o del conjunto de miembros que integran la unidad de convivencia, correspondientes al ejercicio anterior, sea inferior a la cuantía mensual de la renta garantizada por el IMV según la tipología del hogar, al menos en 10 euros (art. 8, ibíd.). No se considerarán en situación de vulnerabilidad económica, sean cuales sean sus ingresos o rentas, las personas o unidades de convivencia cuyo patrimonio supere un determinado umbral, ni tampoco las que sean administradoras de derecho de una sociedad mercantil (art. 8.3, ibíd.), aspecto este último que suscita dudas fundadas sobre su carácter discriminatorio.

Que los ingresos o rentas que se toman como referencia para valorar la situación de vulnerabilidad económica sean los del ejercicio anterior no ha estado exento de polémica, por cuanto puede llevar a situaciones incongruentes con los fines del IMV. Así, puede suceder que la persona que solicite el IMV en 2020 haya carecido de ingresos suficientes durante todo 2019 –el ejercicio anterior- pero haya encontrado un empleo estable para el momento en que efectúa la solicitud. Atendiendo a la norma, no obstante, esta persona tendría derecho a la prestación, aunque objetivamente no la necesite. Por el contrario, una persona que en 2019 haya tenido ingresos suficientes, pero que en el momento de solicitar el IMV en 2020 lleve seis meses en paro, por la misma razón no tendría derecho a la prestación.

Sólo en este último caso, de manera extraordinaria y considerando el impacto de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, se contempla un régimen excepcional para solicitudes cursadas durante 2020, de modo que para el requisito de vulnerabilidad económica se considere la parte proporcional de los ingresos que haya tenido la unidad de convivencia durante el tiempo transcurrido del año 2020, siempre y cuando en 2019 no haya superado en al menos el 50 por ciento los límites de ingresos y de patrimonio (DT 3ª, ibíd.).

Elementos subjetivos del derecho a la prestación y exclusión de las personas con capacidad jurídica modificada judicialmente

En cuanto a los requisitos subjetivos para ser beneficiarias, en el caso de personas que viven solas, tendrán que tener al menos 23 y menos de 65 años. A estos efectos, se considerará que viven solas, aunque compartan domicilio con otras, las que no estén unidas por matrimonio o como pareja de hecho o por parentesco como para ser consideradas unidad de convivencia. No se exigirán estos requisitos a las personas que sean víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos o explotación sexual (art. 4.1.b), ibíd.).

En cuanto a las personas beneficiarias que estén integradas en una unidad de convivencia (art. 4.1.a), ibíd.) será reconocida como como titular del derecho la que realice la solicitud, siempre que tenga plena capacidad de obrar y una edad de al menos 23 y menos de 65 años, salvo que se trate de solicitantes que sean mayores de edad o menores emancipados y que tengan hijos a su cargo. También podrá ser titular una persona mayor de 65 años cuando el resto de personas de la unidad de convivencia tengan la misma edad o bien sean menores de edad o estén incapacitadas judicialmente (art. 5.2, ibíd.).

La exclusión automática de las personas que tienen su capacidad modificada judicialmente es uno de los aspectos que más polémica han levantado de esta norma. Sobre todo cuando en estos momentos se encuentra a las puertas de su tramitación la reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su discapacidad jurídica, la cual supone un paso decisivo en la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, y que ya fue objeto de análisis en este mismo medio.

Desde luego, resulta difícil justificar esta exclusión de las personas con discapacidad, que no parece ampararse más que en la “comodidad” con la que el legislador siempre ha abordado los procesos relacionados con la toma de decisiones de estas personas, no sólo en coherencia con la nueva propuesta regulatoria antes señalada, sino también en perspectiva comparada con las normas reguladoras de las rentas mínimas de inserción autonómicas. Como ejemplo de alternativa, la norma que regula la Renta de Garantía de Ingresos del País Vasco, consciente de las mismas dificultades, no prevé sin embargo la exclusión de las personas con discapacidad del reconocimiento de la prestación, sino que en su lugar contempla que el órgano competente acordará el pago de la prestación a la persona a la que corresponda la tutela o la representación de aquellas (art. 8.3, Ley 18/2008, de 23 de diciembre). Sin ser tampoco la mejor opción –lo ideal, en coherencia con la reforma de la capacidad jurídica propuesta, sería un marco más flexible de apoyo en la toma de decisiones según las circunstancias de la persona titular–, es desde luego preferible a la mera exclusión automática prevista para el acceso al IMV.

 

Los europeos, de apestados a esenciales en el Reino Unido. Reproducción de artículo en Público de Julia Tena de la Nuez

Reino Unido lleva paralizado desde hace dos meses, pero no para Aurelian. El 23 de marzo, el primer ministro, Boris Johnson, anunció el estado de excepción que instaba a los británicos a quedarse en casa para intentar controlar la expansión del coronavirus. Al día siguiente, mientras millones de personas empezaban a trabajar de forma remota, Aurelian se despertaba a la misma hora de siempre para ir a la residencia de ancianos en la que trabaja desde hace dos años.

Aurelian se dedica a reparar sillas de ruedas en residencias. Calcula que durante la peor fase de la pandemia siguió viendo unas diez personas al día. «La gente sigue necesitando sillas de ruedas, tengo que ir a visitarlos para asegurarme de que funcionan», explica. «Por supuesto que existe un cierto riesgo, pero no podemos abandonarlos».

Según la definición del Gobierno, Aurelian es un trabajador esencial, es decir: su trabajo es vital para la salud y/o la seguridad del país. También es rumano. Millones de trabajadores esenciales en el Reino Unido son migrantes: según la Oficina de Estadísticas Nacionales, aproximadamente el 23% de todo el personal hospitalario, incluido el 29% de los médicos y el 18% de los enfermeros. El 20% de los trabajadores agrícolas y más del 40% de los trabajadores de producción de alimentos son migrantes. Muchos de ellos son europeos.

Aurelian se dedica a reparar sillas de ruedas en residencias.
Aurelian se dedica a reparar sillas de ruedas en residencias.

Desde que empezó el estado de alarma, cada jueves en Reino Unido se pueden escuchar los aplausos de los británicos a trabajadores esenciales como Aurelian. Boris Johnson, que pasó 48 horas en cuidados intensivos tras contagiarse del coronavirus a principios de abril, también ha elogiado a todos los trabajadores del servicio nacional de salud, especialmente a los dos enfermeros, una neozelandesa y un portugués, que estuvieron a su lado en el hospital.

Estos elogios no convencen a muchos de los europeos que ahora arriesgan su salud durante la pandemia. En diciembre del año pasado, Boris Johnson anunciaba a pocos días de las elecciones generales que los ciudadanos de la Unión Europea residentes en Gran Bretaña habían tratado a Reino Unido como a «su propio país» durante demasiado tiempo. Tras la victoria de los conservadores en las elecciones, el Gobierno anunció una nueva ley de inmigración basada en puntos, cuyo objetivo es, en palabras de la ministra del Interior, «alentar a las personas con el talento adecuado» y «reducir los niveles de personas poco cualificadas que vienen a Reino Unido».

«Muchas de las personas que ahora arriesgan su vida durante la pandemia no podrían haber venido con estas normas», afirma Dina, una enfermera portuguesa que trabaja en servicios sociales. Dina se dedica a visitar las casas de niños vulnerables que pueden ser víctimas de abuso o negligencia por parte de sus propias familias. Dice que su trabajo se ha duplicado desde que los niños no pueden ir al colegio y pasan todo el tiempo en casa.

Dina, una enfermera portuguesa que trabaja en servicios sociales.
Dina, una enfermera portuguesa que trabaja en servicios sociales.

«Lo que el Gobierno nos ha hecho a los europeos es muy doloroso», explica. «Yo adoro mi trabajo, y quiero muchísimo a los niños que visito. Pero la forma en que me han tratado, la forma en que mis amigos y mi familia han sido tratados, es totalmente inaceptable».

«Nos han hecho sentir no bienvenidos y poco valiosos. Según el Gobierno, si no cobras 30.000 libras al año eres poco cualificado. Muchas de las enfermeras con las que trabajo ganan menos que eso. ¿De verdad quieren que no vengamos a este país? Ahora nos necesitan desesperadamente, pero cuando la ministra del Interior nos llamaba poco cualificados los británicos no nos defendieron. Eso me dolió mucho», afirma.

Dina explica que trabaja en una oficina pequeña en la que ha escuchado a compañeros decir que hay demasiados migrantes en Reino Unido. «Lo han dicho delante mío. ¿Cómo crees que me siento? Los migrantes somos esenciales, pero de eso no se habla».

Aun así, Aurelian reconoce que no todos los británicos le consideran un igual. «He tenido algunas experiencias desagradables», dice. «En el trabajo, un par de personas me han dicho cosas muy feas. Hace unos meses fui a visitar a un anciano que tenía un par de perros. Le pedí que por favor sacase a sus perros de la habitación para poder examinar su silla y el señor le dijo a mi compañero: Por favor, no me traigas a este extranjero otra vez«.

«Obviamente, este tipo de comentarios duelen; después de todo, estás ahí para ayudar. Pero luego pienso: Qué más da. Mi trabajo me hace sentir bien porque sé que estoy ayudando a la gente. No soy una persona rencorosa».

Marilyn es griega-americana y es gerente de una residencia para personas mayores.
Marilyn es griega-americana y es gerente de una residencia para personas mayores.

Marilyn es griega-americana y es gerente de una residencia para personas mayores. La mayoría tienen entre 70 y 90 años. Cuando empezó el estado de alarma su marido le pidió que no fuese a trabajar, pero a Marilyn le daba miedo dejar a estas personas solas. «Uno de los inquilinos se ha caído varias veces y he tenido que llamar a la ambulancia. ¿Qué hubiese pasado si yo no hubiese estado aquí? Otro de los inquilinos es un señor mayor de 92 años que perdió a su mujer antes de llegar a la residencia. Al principio casi no hablaba ni comía y probablemente bebía demasiado. Corría el riesgo de hacerse daño a sí mismo. Pero con un poco de compañía empezó a sentirse mejor. Todas las mañanas pasa por mi despacho y hablamos un rato, no soporta estar solo», explica.

Marilyn tiene acento americano cuando habla y reconoce que para sus compañeros británicos ella es «el tipo de migrante aceptable». «No percibo el mismo tipo de hostilidad», dice. «Estoy en una zona acomodada con muchas personas mayores. Estoy segura de que muchos de ellos votaron por el brexit, pero todos me adoran. Me siento muy apreciada en mi trabajo. Intento educarlos sobre el tema de la inmigración, quiero que vean que esto me afecta a mí también, una persona a la que aprecian. Intento que vean la ironía de que los europeos que no querían que viniesen son los que ahora mantienen el país en funcionamiento».

Christine, una conductora de tren francesa, también se siente muy valorada en su trabajo. «Casi todos mis compañeros son hombres británicos y nunca me han tratado de forma distinta por no ser británica», dice. Christine sigue conduciendo trenes en horario reducido y afirma que le molesta mucho el término «poco cualificado». «Si lees el periódico te encuentras todo el rato con este término. Me parece algo muy triste. Yo no me considero poco cualificada, tengo un título universitario y una licencia para conducir trenes».

Christine tiene la esperanza de que tras la emergencia por el coronavirus los británicos vean las cosas de manera distinta. «La retórica anti inmigración de las últimas elecciones fue muy inquietante. Espero que cuando salgamos de esta crisis los británicos entiendan algo de lo que deberían haberse dado cuenta hace tiempo: de lo mucho que los europeos contribuimos a este país».

La bandera arcoíris y la STS 564/2020

Los catalanes conocemos bien las polémicas de las banderas. Aquí se ha visto de todo. Por supuesto la estelada, pero eso es nada. En los municipios pequeños las excentricidades se cuenta por docenas: rojigualdas de un palmo en la fachada (Gallifa), a juego con un retrato del Rey tamaño carnet en el salón de plenos (Torredembarra), banderas españolas con cartel a pie de mástil donde se expresa repudio a la enseña y que sólo está ahí por imperativo legal (Campelles o Roda de Ter) y suma y sigue.

Pero la STS 564/2020, de la Sala Contencioso-Administrativa no habla de un pueblo catalán, sino de Santa Cruz de Tenerife, cuyo pleno municipal acordó izar la llamada bandera independentista canaria, caracterizada por sus estrellas verdes. Tras un recurso, declaró su nulidad la sentencia de 29 de junio de 2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife. Sin embargo, la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Canarias, estimó el recurso de apelación consistorial en su sentencia 329/2017, de 29 de noviembre. En sede de casación, el TS corrigió al TSJ con una contundencia nunca manifestada hasta ahora en la cuestión:

“no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas(FJ 6º)

En coherencia con esta jurisprudencia, la titular del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cádiz ordenaba al consistorio gaditano retirar la bandera arcoíris el pasado Orgullo. La polémica política no se ha hecho esperar.

Un análisis jurídico objetivo de la cuestión me resulta especialmente difícil en esta ocasión. No se trata tanto de mi orientación sexual, sino de que a mis 27 años me encuentro ligado por mi pasado. En 2016, acabando la carrera, participé en la redacción de los borradores del informe “Retrocesos en materia de DDHH: Libertad de expresión de los cargos electos y separación de poderes en el Reino de España”, revisado y publicado por el Síndic de Greuges en abril del año siguiente.

Escribí entonces que, según el art. 3 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, y el art. 4 CE, ningún consistorio podía omitir su deber de ondear la bandera española constitucional. Añadí que cualquier modalidad sui generis de cumplir este deber que desvirtuara el τέλος [telos] de la norma, léase la bandera en miniatura, constituiría un fraude de ley. La bandera española debe lucir en la fachada de cada edificio institucional con visibilidad así como con igual protagonismo y dignidad que el resto de enseñas oficiales, como la autonómica y la municipal.

Respecto a la cuestión de exhibir otros símbolos, pancartas o mensajes me mostré favorable. Con franqueza no juzgo arbitrario mi punto de vista, de hecho lo fundamenté interpretando la jurisprudencia del TS:

Tal exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales” (STS 933/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de abril, FD2º)

Salta a la vista que “agudizar” implica que esa neutralidad existe siempre ex art. 103 CE. Ahora bien, ¿en qué se concreta esa agudización? El TS no había precisado la diferencia de rigor entre periodos electorales y periodos no electorales.

Si bien, comparto el criterio del Alto Tribunal de que la neutralidad en el Estado de Derecho deriva de la legalidad y de que es jurisprudencia consolidada del TC que las Administraciones Públicas carecen de DDFF, tampoco se puede negar la importancia del pluralismo político y los cauces de expresión que este debe hallar en las instituciones democráticas. Asimismo, los cargos electos no pueden considerarse huérfanos del derecho a la participación en asuntos públicos o libertad expresión mediante acuerdos legales o declarativos de las posiciones que representan.

En la búsqueda de una conciliación entre ambas premisas, entendía yo que en periodos electorales había que desnudar las fachadas institucionales de cualquier símbolo o pancarta, incluso de reivindicaciones laborales de sus empleados. Ahora bien, al margen de tales fechas, esta neutralidad estricta cedía frente a la prerrogativa de los órganos políticos de expresar opiniones ideológicas, siempre que estas no fueran manifiestamente ilegales. Un criterio favor libertatis, en definitiva.

Aún más laxa fue la interpretación de este concreto fallo por el TSJ de Canarias 329/2017:

– STS 28 abril 2016 (recurso 827/15) por la que es conforme a Derecho la siguiente resolución recurrida:
1º) Durante los periodos electorales los poderes públicos están obligados a mantener estrictamente la neutralidad política y por tanto, deben de abstenerse de colocar en edificio públicos y locales electorales símbolos que puedan considerarse partidistas, y deben retirar los que se hubieren colocado antes de la convocatoria electoral. Este criterio resulta aplicable a las banderas objeto de consulta.” (FJ 2º)

Y añade:

“Esto es elemental pero ha sido recordado en la STS de 28 de abril de 2016 antes citada sobre las esteladas, fundamento 3º) de ahí que, siendo las banderas inocuas, sea aconsejable un uso prudente por el peligro de que te acaben pegando con ellas.
En definitiva se trata de un acto discrecional relacionado con la idiosincrasia de la comunidad española sobre sus señas de identidad que la hace tan aficionada a la ostentación de banderas y símbolos representativos de su existencia colectiva cuya trascendencia llega a prevalecer sobre la personal.
Un Ordenamiento Jurídico basado en el pluralismo político no debería prohibir este tipo de actos excepto que conste de manera clara y tajante el incumplimiento de un mandato legal el cual no puede ser sustituido por meras invocaciones de principios y valores jurídicos” (FJ 4º)

Una cuestión que sale a relucir en el caso canario es que su bandera independentista fue creada por el Movimiento por la Autodeterminación e Independencia del Archipiélago Canario de Antonio Cubillo. Sin entrar en la polémica histórica de si el grupo estuvo o no detrás de la catástrofe aérea de Los Rodeos o de cómo la guerra sucia costó al Ministerio del Interior indemnizar a Cubillo con 150.253 euros en 2003…, objetivamente, el grupo desempeñó actividades terroristas y, al menos, mató a una persona. No es menos cierto que abandonó la lucha armada en 1979 y que desde entonces diversas sensibilidades políticas de izquierda radical, no independentistas, junto a posiciones independentistas moderadas, han hecho suya la enseña.

Recuerdo que tuve que hacerme una pregunta similar sobre las esteladas. Después de todo, Vicenç Albert Ballester, al diseñarla, sentía un “odio titán” a la Nación, siendo famoso su lema: “¡Viva la Independencia de Catalunya! ¡Muera España!”. ¿Debía considerárselas un símbolo de odio? Tras muchas vueltas, empecé a hablar con mis amigos y conocidos independentistas. Le pregunté exactamente a 73 personas, la mayoría colegas de universidad. Ninguno conocía el origen de la estelada. Llegué a la conclusión de que más importante que el origen histórico de una bandera es su uso social. ¿O habría que prohibir la bandera de la URSS en las manifestaciones por apología del genocidio del gulag? No parece que se use con esa intención, guste más o menos su presencia.

¿Con esto quiero decir que es erróneo el criterio del TS y Juzgado Contencioso-Administrativo núm.2 de Cádiz? En absoluto. Su interpretación de la legalidad vigente me parece bien motivada y coherente. Ya sabemos los juristas que en Derecho el blanco y el negro rara vez existen.

A mi entender, sin embargo, el TS se verá obligado a realizar ulteriores aclaraciones sobre su doctrina. ¿Su sentencia vale sólo para las banderas? En otras palabras ¿cubre las pancartas y cualquier otro símbolo? Prima facie, la exigencia de neutralidad política depende del significado y mensaje de lo que penda de la fachada institucional, no del formato. Por lo tanto, habría que aplicar el mismo criterio que a la bandera LGTBI que cualquier pancarta de apoyo al colectivo como las del Ayuntamiento de Barcelona o la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid.

Tal vez, estará bien que el TS motive cómo se justifica que no puedan colgarse pancartas de, por ejemplo, apoyo al movimiento LGTBI, a la ecología o el cáncer por neutralidad, sin que sea óbice el art. 103 CE para que una institución subvencione actividades de cualquier organización de este signo. No sería muy lógico poner la estética por encima de la cartera del contribuyente. Me diréis que el criterio de esas subvenciones es la utilidad pública, pero una organización LGTBI fundamenta en gran parte su utilidad pública, precisamente, en visibilizar el colectivo, a través charlas informativas, servicios de asistencia y orientación, y, sí, también símbolos. ¿Cuándo ondea en un ayuntamiento, no cumple la bandera LGTBI el mismo propósito de promoción de derechos de una minoría, que esa misma institución u otra puede haber estimado conveniente financiar?

Tal vez, más que en sede judicial, fuera bueno que las Cortes actualizaran la Ley 39/1981 y se aclarara qué puede haber en una fachada pública. De lege ferenda, soy políticamente partidario de abrir la mano en esta cuestión. Eso sí, sea cual sea la salida me escama que se pongan al mismo nivel un símbolo que confronta valores y principios constitucionales, la unidad y por extensión el pluralismo de nuestra patria, con otro que se identifica con esos valores y principios, como igualdad en la diversidad, libertad, justicia y libre determinación del individuo.

COVID-19, cisnes negros y responsabilidad de los poderes públicos

La expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico.[1] La expresión fue acuñada por el investigador libanés Nassim Nicholas Taleb, en su conocido libro “El cisne negro”[2] indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):[3]

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de «cisnes negros» son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un «cisne negro«, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría,[4] con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva, en los siguientes términos:

·        El coronavirus, en sí, y como enfermedad pudo no ser previsible (como sucede con la aparición de la gran mayoría de los virus).

·        El contagio del coronavirus en Wuhan (China) pudo, también no ser previsible, al menos hasta que alcanzó unas determinadas proporciones

·        Sin embargo, la expansión del coronavirus al resto del mundo, en forma de pandemia sí que pudo ser previsible, y aquí es donde radica el punto de inflexión para hablar, o no, de un caso de “cisne negro”.

En consecuencia, y sin perjuicio de profundizar más en el tema, podemos partir de la base de que el coronavirus y sus efectos, en forma de pandemia letal, pudo y debió ser previsto, a partir de un determinado momento, a la vista de los datos conocidos hasta ese momento. La cuestión radica, entonces, en determinar cuál fue dicho momento a partir del cual lo imprevisible se convierte en previsible y, en consecuencia, debieron tomarse medidas adecuadas para amortiguar su impacto sobre la población.

Pues bien, del “rastreo” de información colgada en Internet, resulta que a pesar de que no fue hasta el 14 de marzo cuando se empezaron a tomar medidas, investigadores españoles han determinado que el virus estaba mucho antes circulando ya por nuestro país. Científicos del Instituto de Salud Carlos III (ISCIII) han concluido que el SARS-CoV-2, el virus que genera la enfermedad Covid-19, entró en España entre el 14 y el 18 de febrero.[5] Y en la página web de la propia Presidencia del Gobierno (Departamento de Seguridad Nacional), con fecha 29 de febrero, se dice lo siguiente: “Según los últimos datos, se eleva a 50 notificados desde el pasado 31 de enero: 13 Comunidad Valenciana, 10 en Madrid, 6 Cataluña, 6 en Canarias (uno ya dado de alta), 8 Andalucía, 2 Castilla y León, 2 en Baleares (uno ya dado de alta) y 3 en el País Vasco. El caso notificado en Aragón ha dado negativo en los segundos análisis por lo que ha quedado descartado”.[6]

Más aún, en la misma página se indica que “El pasado día 30 de enero la OMS declaró que el brote constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional. El Comité de Emergencia de la OMS no aconseja la aplicación de restricciones comerciales o de viajes a China. La Organización Mundial de la Salud (OMS) decidió ayer elevar de alto a muy alto el riesgo de propagación e impacto del Covid-19 a nivel mundial, ante el aumento continuo en el número de casos y el número de países afectados”. No obstante, el hecho cierto es que en España no se tomaron medidas hasta el 14 de marzo, fecha en la cual se declara el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, ordenando el “confinamiento general” en los términos que ya nos son bien conocidos.

Partiendo de lo anterior, y haciendo una elipsis en el razonamiento (puesto que ya se ha escrito mucho sobre esto) no resulta aventurado sostener que se actuó tarde y mal, puesto que no se adoptaron, a tiempo, medidas adecuadas para evitar la propagación de la pandemia. Se dijo que las mascarillas no eran necesarias (cuando ahora resulta que son indispensables), no se hicieron compras de material adecuado (EPIs), o se hicieron rematadamente mal [7] y se siguió una política de ocultismo y falta de trasparencia acompañada por una merma notable en la libertad de expresión, todo ello muy poco compatible con lo que debe esperarse del poder en un Estado de Derecho.[8]

Todo este conjunto de circunstancias permite sostener que, i) ni la epidemia del COVID 19 fue un suceso imprevisible o “cisne negro” (que es lo que, en definitiva, caracteriza a la fuerza mayor), ii) ni las medidas adoptadas fueron las adecuadas y que iii) fueron estas medidas (y no la pandemia) las causantes de daños a los particulares. De ello se sigue el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para la exigencia de responsabilidad patrimonial a los poderes públicos, habida cuenta de: i) la inexistencia de fuerza mayor, ii) la existencia de “antijuridicidad en la adopción de medidas irrazonables e inadecuadas [9], y iii) la existencia de nexo causal entre las medidas adoptadas y el daño causado por las mismas (evaluable, en términos económicos).

Habiendo ya analizado la concurrencia de los dos primeros tipos de requisitos, en otros posts,[10] me queda incidir en el último de ellos; esto es, el nexo de causalidad entre las medidas y los daños ocasionados a los ciudadanos (muy especialmente a los empresarios), para lo cual nada mejor que dar una ligera aproximación al tema, tanto en términos generales como en términos jurídicos. Porque debe tenerse muy en cuenta que -desde una perspectiva epistemológica, el conocimiento de hechos está fundado en muy buena medida, en la relación causa y efecto. Esa relación ha sido interpretada, tradicionalmente, bajo la noción del principio de causalidad, como uno de los principios fundamentales del entendimiento, y como tal había sido profusamente utilizado por los filósofos de todos los tiempos, del que habían extraído lo fundamental de sus concepciones metafísicas. Recordemos, por ejemplo, la utilización que hace Aristóteles de la teoría de las cuatro causas,[11] o el recurso de santo Tomás al principio de causalidad para demostrar la existencia de Dios mediante las cinco vías.[12]

Por otra parte, Hume, es un exponente de todo lo contrario, puesto que niega la certidumbre de la relación causa a efecto,[13] lo cual ha sido corroborado en la física cuántica,[14] pero sigue vigente en la física tradicional (desde Newton) que viene a ser el equivalente al contexto jurídico, en donde las cosas no pueden ser A y no A al mismo tiempo. Todo efecto es producto de una, o varias, causas, de tal modo que siguiendo el aforismo clásico “quien es causa de la causa, es causa del mal causado” (aunque bien es cierto que por esta vía se puede llegar a planteamientos absurdos). Y es que las causas pueden ser, a su vez efectos de otras causas anteriores, con lo cual nos colocamos en un proceso indefinido e ilimitado de causas y efectos que no conduce a ninguna parte.

Entrando ya en el aspecto jurídico de la relación de causalidad (en el contexto concreto de la responsabilidad patrimonial de la Administración), conviene advertir que resulta imprescindible que exista un nexo causa-efecto entre la actuación/omisión de la Administración y el daño producido. Pero como es muy posible que un determinado efecto (la ruina de un empresario, por ejemplo) pueda ser debida a varias causas, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han decantado por escoger como causa relevante la que puede ser calificada como causa próxima, o causalidad adecuadaEn este sentido el Tribunal Supremo indica que esta clase de causalidad significa “la adecuación objetiva entre acto y evento […] quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”. Es decir, que la actuación de la Administración debe ser la causa efectiva e idónea para producir el daño, aunque pudieran concurrir otras concausas de menor incidencia, en cuyo caso, lo más que sucederá es que podrá disminuirse el importe de la indemnización (siempre que el resto de las causas, se insiste, no resulten suficientes para la producción del daño, eliminado así la responsabilidad de la Administración).

En consecuencia, no basta cualquier intervención en el proceso que origina el daño sino la que suponga “causa adecuada” para producir el resultado, para lo que es preciso atender a su previsibilidad para producir ese resultado, de tal manera que no son relevantes todas las condiciones o hechos (dependientes, o no, entre sí) sino sólo el que, en el curso normal de los acontecimientos fuera de esperar que produciría el daño atendiendo a su idoneidad (para lo que habría que tomar en consideración todas las circunstancias del caso). Ésta es la teoría por la que se decanta nuestra jurisprudencia y que responde a la eficacia y sensatez del sistema.[15]

Por tanto, “cisne blanco” o “cisne negro”, lo relevante es que las consecuencias del coronavirus (no la aparición del coronavirus en Wuhan) pudieron ser previstas y paliadas mucho antes del 14 de marzo, y al no haberse hecho así, las medidas que se tomaron causaron daños a los particulares que podrían haber sido evitados o paliados en muy buena medida. Unos daños que se derivan de la precipitación en estas medidas adoptadas, así como en su ausencia de rigor, pudiendo tomar como referencia lo relativo al cierre de ciertos establecimientos o a la limitación posterior de su aforo. Una limitación que, inicialmente, se cifró en el 30 % del aforo (claramente insuficiente para que los establecimientos fuesen rentables), y más tarde en el 50%, haciendo de este límite una regla general.

No creo que se necesite ser técnico en la materia para caer en la cuenta de que carece de sentido una limitación del aforo igual para toda clase de establecimientos, cuando las diferencias entre ellos pueden llegar a ser enormes (no puede compararse un gran almacén con un pequeño bar). La distancia entre las personas es el elemento a tener en cuenta, aunque no es eso lo relevante a los efectos que ahora nos ocupan, que consiste en determinar el nexo de causalidad entre la medida impuesta y el daño causado, siendo claro que la causa próxima y adecuada para producir el daño se encuentra en estas medidas.

Por consiguiente, no puede caber duda acerca de la relación causa-efecto en las medidas adoptadas por el Gobierno como consecuencia del estado de alarma y el coronavirus, para la exigencia de responsabilidad patrimonial. Cuestión diferente será demostrar que tales medidas fueron inadecuadas o insuficientes, como requisito adicional relativo a la antijuricidad de tales medidas (para lo cual habrá que analizar cada caso). Pero eso sí puedo aventurar, que habrá reclamaciones de esta clase en abundancia, debido a que, en términos generales, se cumplen los requisitos legalmente establecidos en las leyes 39/2015 y 40/2015 para ello. Dicho con un refrán popular “cuando el sol se pone rojo, es que tiene lluvia en el ojo”

Esperando que estas acciones lleguen a buen puerto (mostrando la “ligereza” que ha presidido la actuación del Gobierno en este asunto), me despido con una sonrisa etrusca, deseando a todos un buen fin de semana y cerrando este post como lo comencé, con una observación de Nassim N. Taleb, en donde nos recuerda que el hecho de no descubrir nada es algo muy valioso, ya que forma parte del proceso del descubrimiento, porque ya sabes dónde no hay que buscar…[16]

 

 

NOTAS:

[1] El término cisne negro fue una expresión latina, cuya referencia conocida más antigua proviene de la descripción de algo que hizo el poeta Juvenal, que es:” rara avis in terris nigroque simillima cygno”, cuya traducción en español significa «un ave rara en la tierra, y muy parecida a un cisne negro». Cuando la frase fue acuñada, se presumía que el cisne negro nunca existió. La importancia del símil radica en su analogía con la fragilidad de cualquier sistema de pensamiento. La frase de Juvenal era una expresión común en el Londres del siglo XVI como una declaración de imposibilidad. La expresión de Londres deriva de la presunción del Viejo Mundo de que todos los cisnes deben ser blancos, porque todos los registros históricos de los cisnes informaron que tenían plumas blancas. En ese contexto, un cisne negro era imposible o por lo menos inexistente. Después de que una expedición holandesa, dirigida por el explorador Willem de Vlamingh en el río Swan, en 1697, descubrió cisnes negros en Australia Occidental, el término se transformó para denotar que una imposibilidad percibida podría ser refutada más tarde. Taleb señala que en el siglo XIX John Stuart Mill utilizó la falacia lógica del cisne negro como un nuevo término para identificar la falsificación.

[2] Vid: “El cisne negro (el impacto de lo altamente improbable)”; Ed Planeta, Barcelona, 2011 que contiene Notas y correcciones sobre las primeras versiones de 2007 y 2010.

[3] Op. Cit. Pg 99

[4] En concreto, afirma Taleb en el New York Times:

“Lo que aquí llamamos un «cisne negro» es un suceso con los tres atributos siguientes: En primer lugar, es un caso atípico, ya que se encuentra fuera del ámbito de las expectativas regulares, porque no hay nada en el pasado que puede apuntar de manera convincente a su posibilidad. En segundo lugar, conlleva a un impacto extremo. En tercer lugar, a pesar de su condición de rareza, la naturaleza humana nos hace inventar explicaciones de su presencia después de los hechos, por lo que es explicable y predecible.  Me detengo y resumo el triplete: rareza, impacto extremo y retrospectiva (aunque no prospectiva). Una pequeña cantidad de «cisnes negros» explica casi todo en nuestro mundo, desde el éxito de las ideas y las religiones, a la dinámica de los acontecimientos históricos, hasta los elementos de nuestra vida personal.

La pandemia de COVID-19, afirma Taleb, no es un evento del cisne negro, pero un evento del cisne blanco; este evento es similar a un evento del cisne negro, pero es predictible. Vid: https://grupobcc.com/novedades/nassim-nicholas-taleb-la-pandemia-no-es-un-cisne-negro-sino-el-presagio-de-un-sistema-global-mas-fragil/

[5] Vid entro otros muchos enlaces el siguiente: https://www.elcomercio.es/sociedad/covid19-llego-espana-14-febrero-20200423141010-nt.htmlç

[6] Cfr: https://www.dsn.gob.es/es/actualidad/sala-prensa/coronavirus-covid-19-29-febrero-2020

[7] Me remito a lo dicho en EL MAL USO Y LOS ABUSOS EN LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA: PARA SALIR CORRIENDO Y NO PARAR … que puede ser consultado en el siguiente link:

https://www.linkedin.com/pulse/el-mal-uso-y-los-abusos-en-la-contrataci%25C3%25B3n-de-para-villar-ezcurra/?trackingId=8ClzQtpP%2FVGqDPKUlCiRiQ%3D%3D

[8] Me remito a lo dicho en el siguiente post EL ESTADO DE ALARMA COMO EXCUSA PARA LA SUMISIÓN que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-estado-de-alarma-como-excusa-para-la-sumisi%C3%B3n-villar-ezcurra/

[9] Aspectos ya analizados en el siguiente post FUERZA MAYOR Y RESPONSABILIDAD POR EL COVID 19 que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/fuerza-mayor-y-responsabilidad-por-el-covid-19-villar-ezcurra/

[10] Vid. entre otros, el post LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/

[11] Aristóteles sostuvo que había cuatro tipos de respuestas a las preguntas de «por qué» (en la Física. II, y Metafísica I) diferenciando:

·        Materia (la causa material de un cambio o movimiento): El aspecto del cambio o movimiento que está determinado por el material que compone el movimiento o las cosas cambiantes. Para una mesa, tal podría ser madera; para una estatua, puede ser de bronce o mármol.

·        Forma (la causa formal de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento causado por la disposición, forma o apariencia de la cosa que cambia o se mueve.

·        Agente (la causa eficiente o de un cambio o movimiento): consiste en cosas aparte de la cosa que se está cambiando o moviendo, que interactúan para ser una agencia del cambio o movimiento. Por ejemplo, la causa eficiente de una mesa es un carpintero, o una persona que trabaja como una sola, y según Aristóteles, la causa eficiente de un niño es un padre.

·        Fin o propósito (la causa final de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento por el bien de una cosa para ser lo que es. Para una semilla, podría ser una planta; para un velero, podría estar navegando; para una pelota en la parte superior de una rampa, podría estar en la parte inferior.

Las cuatro «causas» no son mutuamente excluyentes y se deben dar varias, preferiblemente cuatro, respuestas a la pregunta «por qué» para explicar un fenómeno y especialmente la configuración real de un objeto.

[12] Quinque viae (Las cinco vías) son cinco argumentaciones a favor de la existencia de Dios incluidos en la parte Ia cuestión 2ª de la Suma teológica. Tomás de Aquino no incluyó varios argumentos sobre la existencia de Dios que ya estaban postulados en ese momento, como el argumento ontológico de san Anselmo de Canterbury, ya que no creía que fuera válido. En el siglo XX Frederick Copleston dedicó gran parte de su trabajo a explicar y ampliar las cinco vías de Tomás de Aquino. Estos argumentos están diseñados para probar la existencia de un solo Dios (monoteísmo).

[13] Hume utiliza la mesa de billar como ejemplo en el análisis de la causalidad. Si observamos cualquier cuestión de hecho, por ejemplo, el choque de dos bolas de billar, nos dice Hume, puede observarse el movimiento de la primera bola y su impacto (causa) sobre la segunda, que se pone en movimiento (efecto); en ambos casos, tanto a la causa como al efecto les corresponde una impresión, siendo verdaderas dichas ideas. Estamos convencidos de que, si la primera bola impacta con la segunda, ésta se desplazará al suponer una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto: ¿Pero hay alguna impresión que le corresponda a esta idea de «conexión necesaria»? No, dice Hume. Lo único que observamos es la sucesión entre el movimiento de la primera bola y el movimiento de la segunda; de lo único que tenemos impresión es de la idea de sucesión, pero por ninguna parte aparece una impresión que corresponda a la idea de «conexión necesaria», por lo que hemos de concluir que la idea de que existe una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto es una idea falsa. El impulso de una bola de billar se acompaña del movimiento de la otra. Esto es todo lo que aparece ante los sentidos externos. La mente no percibe ningún sentimiento ni impresión interna de esta sucesión de objetos. Consecuentemente, no existe, en ningún caso particular de causa y efecto, ninguna cosa que pueda sugerir la idea de poder o conexión necesaria. ¿De dónde procede, pues, nuestro convencimiento de la necesidad de que la segunda bola se ponga en movimiento al recibir el impacto de la primera? De la experiencia: el hábito, o la costumbre, al haber observado siempre que los dos fenómenos se producen uno a continuación del otro, produce en nosotros el convencimiento de que esa sucesión es necesaria. Todo esto se encuentra en el Tratado de la Naturaleza Humana que puede encontrarse en versión digital en el siguiente enlace:

https://www.dipualba.es/publicaciones/LibrosPapel/LibrosRed/Clasicos/Libros/Hume.pm65.pdf

[14] Baste con citar el conocido ejemplo del Gato de Schrödinger (encerrado en una caja) y que puede estar, a la vez, vivo o muerto. Erwin Schrödinger plantea un sistema que se encuentra formado por una caja cerrada y opaca que contiene un gato en su interior, una botella de gas venenoso y un dispositivo, el cual contiene una sola partícula radiactiva con una probabilidad del 50% de desintegrarse en un tiempo dado, de manera que, si la partícula se desintegra, el veneno se libera y el gato muere. Al terminar el tiempo establecido, la probabilidad de que el dispositivo se haya activado y el gato esté muerto es del 50%, y la probabilidad de que el dispositivo no se haya activado y el gato esté vivo tiene el mismo valor. Según los principios de la mecánica cuántica, la descripción correcta del sistema en ese momento (su función de onda) será el resultado de la superposición de los estados «vivo» y «muerto» (a su vez descritos por su función de onda). Sin embargo, una vez que se abra la caja para comprobar el estado del gato, este estará vivo o muerto.

[15] Extracto de lo indicado por Santiago Milans del Bosch en el Seminario de Responsabilidad Patrimonial, Fundación Democracia y Gobierno Local, Santa Cruz de Tenerife, 13 a 16 de noviembre de 2008, en donde indica, seguidamente, que “Distinta de la teoría que sirve para fundamentar la existencia del nexo causal, es la determinación de los requisitos de la relación causal, es decir, el nexo causal, lo que, sin perjuicio de su apreciación casuística, es claro que no puede ser “directo, inmediato y exclusivo”, so pena de restringir hasta tal punto la responsabilidad patrimonial que haría ineficaz el propio sistema e institución. Los nexos causales pueden ser mediatos, indirectos o concurrentes –con la consabida modulación indemnizatoria– siempre y cuando no quede “interrumpido” dicho nexo causal por la irrupción de un “factor extraño” que condujera al resultado (aunque se apoye en el anterior curso causal). No se olvide que la figura del nexo causal tiene por finalidad que no haya lugar a indemnizaciones por aquellos hechos en los que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción del daño final (por lo que han de quedar incluidos los hechos que de forma mediata o en concurrencia con otros sí han influido). Puede ser consultado en el siguiente link:

https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1172/responsabilidad_patrimonial_09_milans_urries.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[16] Op cit. Pg 144

Es la gestión, estúpido (reproducción artículo en Crónica global de Elisa de la Nuez)

A la vista de la incapacidad para controlar los rebrotes que estamos viendo en España (de forma particularmente preocupante en Cataluña, por cierto), conviene hacer unas breves reflexiones sobre los déficits de gestión que están poniendo de relieve nuestras Administraciones públicas, tanto las autonómicas como la central dado pues, lamentablemente, la diferencia es sólo de grado.

Gestionar bien requiere tener capacidad de planificar o de pensar hacia el futuro, lo que a su vez exige algún tipo de estrategia. Cuando se trata de combatir una pandemia como la que padecemos, parece lógico pensar que esta planificación tiene que incorporar instrumentos sanitarios (reforzamiento centros de salud, hospitales, material de protección sanitario) de vigilancia epidemiológica (pruebas PCR, tests serológicos y los famosos rastreadores)  jurídicos (tener preparada la normativa que hay que aprobar ante las distintas eventualidades que pueden presentarse) tecnológicos y de gestión de datos (contar con la información necesaria para poder adoptar decisiones correctas)  y, por supuesto, los recursos humanos imprescindibles para todo ello. Pues bien, todo esto está brillando por su ausencia en estos momentos. Lo desolador es que se han tirado a la basura los tres meses y medio de confinamiento durante el estado de alarma que se tenían que haber empleado precisamente en esto para controlar mejor unos rebrotes que eran perfectamente previsibles.

La razón profunda es, sencillamente, que desde hace mucho tiempo la mayor parte de Administraciones tienen cierta capacidad reactiva pero no prospectiva. Dicho de otra forma más coloquial, están a “verlas venir”; no hay nada parecido a una planificación estratégica de lo que hay que hacer en el medio o largo plazo. No nos podemos sorprender cuando los dirigentes políticos no quieren saber nada de reformas estructurales en las Administraciones Públicas, que son las únicas que permitirían dotarlas de instrumentos y herramientas para funcionar de acuerdo con las necesidades de una sociedad del siglo XXI -incluso sin Covid 19-. Falta además algo que es esencial para comprender esta misma necesidad:  una dirección pública profesional, que brilla por su ausencia en este país. Al contrario, cada vez el nivel de politización de las Administraciones es mayor y, en paralelo, crece también su nivel de incompetencia.

No es casualidad. Una persona de confianza política aterrizada como por arte de magia en una organización pública que no conoce y en un ámbito profesional que le es ajeno ya tiene bastante con enterarse de qué va la historia. Tampoco tendrá criterio profesional alguno ni para elegir a sus colaboradores ni para diseñar políticas públicas razonables y factibles. Ya se trate de diseñar e implantar aplicaciones de rastreo o de organizar una base de datos médicos de la pandemia, por poner ejemplos de actualidad. Y además todo eso da exactamente igual, porque nadie le va a exigir cuentas por los resultados; le o la cambiarán cuando toque por el cambio de Gobierno o de Ministro sin que tenga nada que ver con su mejor o peor desempeño como directivo. O a lo mejor (si no molesta mucho) no le cambian nunca, como sucede con los responsables de algunos organismos de control conocidos por su docilidad al Poder y que han conseguido sobrevivir a gobiernos de uno y otro signo.

En todo caso, lo que se puede esperar de este tipo de “directivos” son ocurrencias, además de una resistencia numantina a admitir errores y por tanto a rectificarlos. Esto es más fácil si se cuenta con un chivo expiatorio (la culpa siempre es de otro, y si es un enemigo tradicional como “el Estado”, “España” “la derecha” o “la izquierda” mejor que mejor). O, en su defecto, se puede argumentar que todos los demás lo han hecho igual de mal, y por tanto la ciudadanía tiene que moderar sus expectativas en cuanto a la posibilidad de contar con unos gestores públicos dignos de tal nombre. La realidad que está poniendo de manifiesto esta pandemia es, sencillamente, que no nos podemos permitir desatender la gestión pública de esta forma. Para gestionar con profesionalidad necesitamos sencillamente gestores profesionales y no aficionados, como son la mayoría de los que ocupan estos puestos de responsabilidad por obra y gracia de nuestros partidos políticos. Los buenos profesionales son capaces de realizar un diagnóstico adecuado y una mínima planificación de las actuaciones a realizar. Pero también hay que poner a su disposición las herramientas para desarrollarlas, en forma de recursos materiales y humanos y de procedimientos adecuados. De nada sirve planificar actividades de rastreo de contagios, por ejemplo, si luego las Administraciones son incapaces de contratar con rapidez y eficacia los perfiles de rastreadores adecuados o de tratar o/y comunicar los datos con rapidez. Y, por último, hay que exigirles la rendición de cuentas que corresponda por su desempeño profesional, sin exigirles responsabilidades por decisiones políticas, que no son suyas, pero sin exonerarles de las responsabilidades por las decisiones técnicas que sí lo son. Y si no lo han hecho bien hay que relevarles, porque su incompetencia nos sale muy cara, como estamos viendo.

De lo contrario, hay que ser conscientes de que el fracaso va a ser imputable al mal gobierno y a la mala administración que arrastramos desde hace demasiado tiempo. Y no, no todo el mundo lo está haciendo igual de mal. Hay países pequeños y cercanos como Portugal que lo está haciendo mucho mejor. Y no es casualidad: cuentan con una gestión pública mucho más profesionalizada y menos politizada que la nuestra.

 

Una versión previa de este artículo fue publicado en Crónica Global y puede verse aquí.

El Estado de derecho en Cataluña en el marco del informe 2020 de la Comisión Europea sobre el Estado de derecho en la UE: la contribución de Impulso Ciudadano

La UE es una comunidad de Derecho que exige a sus Estados miembros un respeto escrupuloso a los derechos fundamentales y a los principios democráticos. Durante décadas prácticamente dimos por descontado este respeto; sin embargo, en los últimos años hemos visto cómo en diversos Estados miembros se han planteado amenazas a dichos principios democráticos básicos que, incluso, han conducido a la puesta en marcha de los mecanismos previstos en la UE para la salvaguarda de tales principios.

Es por esto que ha de ser valorado de una manera muy positiva que la Comisión Europea haya iniciado la tarea de elaborar un informe sobre el Estado de Derecho en la UE. Desde España se han enviado a la Comisión diversas contribuciones con el fin de explicar a las instituciones de la Unión la situación del Estado de Derecho en España. Aquí nos ocuparemos de una de estas contribuciones, la que remitió Impulso Ciudadano y que puede ser consultada aquí en su versión íntegra y aquí su resumen en inglés.

En el Informe remitido, Impulso Ciudadano da cuenta de la situación de deterioro del Estado de Derecho en Cataluña como consecuencia de la instrumentalización del poder público por parte de los partidos nacionalistas. Se trata de una perspectiva interesante para el conjunto de la Unión, porque pone de relieve que las vulneraciones del Estado de Derecho y de los principios democráticos pueden no ser consecuencia de las actuaciones de las instituciones centrales del Estado, sino de las políticas de entidades subestatales. Estas quiebras del Estado de derecho son igual de graves que las que pueda protagonizar el gobierno de un país; sin embargo, hasta ahora tales actuaciones habían recibido menos atención que las de los gobiernos y demás instituciones centrales. Por tanto, el primer punto de interés en el informe remitido por Impulso Ciudadano es que llama la atención sobre la actuación de estas entidades que operan en el seno de los Estados y que en algunos casos -como sucede en Cataluña- ejercen competencias de gran importancia en relación a los ciudadanos.

A partir de aquí el Informe detalla las quiebras del Estado de Derecho que Impulso Ciudadano observa en Cataluña, agrupándolas en varios bloques. Así, en primer lugar, se pone de relieve que las declaraciones de administraciones o autoridades en el sentido de que no obedecerán las leyes o actuarán al margen de las exigencias constitucionales supone en sí ya una quiebra del Estado de Derecho. No solo resulta incompatible con la sujeción de los poderes públicos a la ley, sino que además introduce un elemento de inseguridad jurídica en el ciudadano, violando este principio. En este sentido, se destaca cómo la mera declaración de la intención de desobedecer por parte de una autoridad pública, incluso aunque no fuera acompañada de actos efectivos de desobediencia, socava el Estado de Derecho. Como es sabido, estas declaraciones sobre la intención de desobedecer y quebrar el marco constitucional son constantes en Cataluña por parte de ciertas autoridades públicas, tal como se documenta en el informe de Impulso Ciudadano.

A continuación, se incide en la falta de neutralidad de las administraciones públicas, que lucen simbología partidista incluso tras haber sido declarada su ilegalidad por los tribunales, también en períodos electorales y en contra de órdenes expresas de la administración electoral. Estas actuaciones de desobediencia ya no solamente implican una quiebra de la obligación de neutralidad de las administraciones, sino también de su deber -esencial en cualquier Estado de Derecho- de obedecer las decisiones de los tribunales y de la administración electoral.

La falta de neutralidad del poder público es aún más grave cuando se llega a una utilización partidista de la policía, que es descrita en el Informe, y a la discriminación por razón ideológica, que ha sido ya declarada por los tribunales, en el caso, por ejemplo, de la expulsión de un colectivo de estudiantes constitucionalistas del directorio de colectivos de la Universidad Autónoma de Barcelona. Es obvio que la discriminación por razón ideológica que ya ha sido declarada por los tribunales es absolutamente incompatible con el respeto a los derechos fundamentales, corazón del Estado de Derecho.

El Informe de Impulso Ciudadano también detalla la utilización partidista de la escuela y de las universidades públicas y dedica un apartado específico al incumplimiento por parte de la Generalitat de la obligación de que una parte de la enseñanza se imparta en castellano. De nuevo una actitud desobediente de la administración que tiene como consecuencia la privación de derechos, en este caso a los niños y jóvenes, fundamentalmente.

La falta de pluralidad de los medios de comunicación es también objeto del Informe, que se detiene en el control que sobre estos ejerce el poder público a través de subvenciones y del reparto de la publicidad institucional. El resultado de ello es que un elemento esencial en el debate democrático, el pluralismo mediático, está en buena medida ausente de la realidad catalana, tanto en los medios públicos como en los privados, por la vía de la sobrefinanciación pública a los medios que comparten las tesis del gobierno nacionalista de Cataluña.

Con ser grave todo lo que se ha explicado hasta ahora, quizás lo sea aún más que la violencia política sea tolerada cuando no amparada por el poder público. Esta violencia se concreta en actuaciones de acoso contra quienes muestran su discrepancia con el discurso nacionalista dominante y que son toleradas por las autoridades. Además, desde el poder público se alientan las protestas violentas y se cuestionan las actuaciones de la justicia contra aquellos que han optado por la violencia como instrumento político.

Finalmente, el Informe de Impulso Ciudadano también se ocupa de la falta de garantías que resulta de que el Defensor del Pueblo catalán (Síndic de Greuges) haya renunciado a defender los derechos de quienes se oponen al nacionalismo, habiendo llegado incluso a pedir las restricciones de ciertos derechos lingüísticos (la comunicación de las administraciones en castellano con los ciudadanos) con el fin de favorecer los planteamientos nacionalistas en el sentido de excluir el castellano de la esfera pública.

En definitiva, el informe que aquí comentamos muestra la gravedad de la situación del Estado de derecho en Cataluña y alerta de que las infracciones de los principios democráticos que sean obra de entidades subestatales han de recibir la misma atención y despertar los mismos recelos que las que son obra de los gobiernos centrales. Basta repasar el informe para darse cuenta de que, si las actuaciones que en él se describen hubiera sido obra del gobierno de un Estado miembro, ya se hubieran puesto en marcha los procedimientos institucionales de la UE pensados para exigir a los Estados miembros el respeto a los principios democráticos esenciales. Ninguna razón hay para que no se haga lo mismo cuando quien perpetra tales vulneraciones es una entidad subestatal.

Ojalá el informe sobre el Estado de Derecho que elabore la Comisión Europea asuma esta perspectiva y alerte de los peligros que para la democracia se derivan de las actuaciones de las entidades infraestatales. Será un paso adelante en la garantía del Estado de derecho en Europa.

El tribunal supremo y la cuestión de la ganancialidad de los beneficios procedente de reservas sociales

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Pleno, el 11 de diciembre de 2019, dictó la sentencia número 60/2020 (ROJ: STS 158/2020) en la que resolvió la cuestión de determinar el carácter ganancial o privativo de los beneficios de ocho sociedades limitadas que se habían destinado a reservas durante el matrimonio del titular de las participaciones y que, una vez fallecido, se habían contabilizado en el Activo como un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la herencia del causante. El Juzgado de Primera Instancia los consideró gananciales; la Audiencia Provincial, en apelación, los consideró privativos y el TS, en casación, sienta la doctrina de que son gananciales por la razón básica de que no pueden ser considerados como frutos porque se hallan integrados en el patrimonio separado de la sociedad, distinto al de los socios; que éstos sólo tienen un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno que se convierte en derecho concreto cuando exista un acuerdo de distribución. Según estos razonamientos el socio ante el acuerdo de pasarlo a reservas tiene únicamente el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC, si se dan los requisitos para ello, o el de impugnar el acuerdo de la junta general  si considera que ha sufrido una lesión injustificada del su derecho a participar en las ganancias tal como reconocen las sentencias del TS  418/2005 de 26 de mayo y la 873/2011 de 7 de diciembre.

El TS recuerda que la cuestión había dado lugar a sentencias dispares de las Audiencias Provinciales; así cita cinco a favor de una solución y otras cinco a favor de la contraria; con lo que parece que ha querido dejarla resuelta para el futuro.

En base al conocido aforismo con el que tradicionalmente se concluían los dictámenes de que “esta es mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada” me atrevo, como jurista práctico que he sido y creo que sigo siendo, a exponer mi opinión sobre este tema con el que me he enfrentado en varias ocasiones, singularmente en el momento de liquidar una sociedad de gananciales por divorcio de los cónyuges y siempre en relación a sociedades unipersonales, familiares o de muy pocos socios; creo que no cabe en las grandes sociedades sean o no cotizadas en Bolsa. En el presente caso, el marido era titular del 41% en una sociedad, el 32,04% en seis sociedades y el 19,72% en la última.

Me resulta llamativo que la Sala de lo Civil del TS base toda su reflexión en la LSC; en la obviedad de que la sociedad tiene una personalidad jurídica distinta de la de los socios; en una interpretación de las palabras frutos y rentas que emplea el Código Civil en el artículo 1347.2  limitándolas a los dividendos que la sociedad acuerda repartir; en considerar que los beneficios destinados a reservas se integran en el patrimonio de la sociedad convirtiéndose en una partida del pasivo; y en que sólo si la Junta acordase la distribución a los socios de la forma que fuese volverían a tener relevancia para la sociedad de gananciales.

Para mí el término beneficios o ganancias a las que se refiere el CC en el art. 1.344, al exponer el efecto de la sociedad de gananciales es el mismo que el término ganancias que utiliza el artículo 1665 del CC al definir el contrato de sociedad  hablando del ánimo de repartir las ganancias. Y desde luego no me parece correcto obviar, como hace el TS, la regulación del CC que en el  artículo 1.352  trata precisamente de las relaciones entre el patrimonio ganancial y privativo de uno de los cónyuges en los casos de emisión de acciones u otros títulos o participaciones utilizando fondos comunes o si se emitieran con cargo a beneficios,  en cuyos supuestos, dice,  se reembolsará el valor satisfecho; igualmente olvidarse de lo dispuesto en el artículo 1.359, párrafo dos, que dice que si la mejora fuese debida a la inversión de fondos comunes la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora;  y de lo ordenado en el artículo 1.360 que dice las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Y es que creo que el TS se olvida de que las sociedades limitadas del caso y la sociedad de gananciales son dos realidades diferentes, cada una sometida a sus propias normas, pero que no se excluyen entre sí. Es indudable que las reservas están sometidas a los avatares de la vida de las sociedades al igual que los bienes que integran la sociedad de gananciales, pero ello no es obstáculo para que, si al liquidar la sociedad de gananciales existe un activo, se deba tener en cuenta; y no decir por las buenas que el titular de ese activo sólo tiene un derecho abstracto y que hasta que la sociedad no acuerde su reparto no hay un derecho de la sociedad de gananciales.

Dejar en este caso al cónyuge viudo con la única alternativa de tener que acudir a los tribunales y probar judicialmente que su difunto marido había tomado parte en la Junta y votado el acuerdo de pasar los beneficios a reservas, sean éstas legales o voluntarias, con intención de defraudarle parte de sus derechos, es obligar a una persona a pasar por el calvario de un juicio innecesariamente.

Además, el TS reconoce al socio que no haya estado de acuerdo con la decisión de pasar los beneficios no repartidos a reservas el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC. No tiene en cuenta que, de acuerdo con el texto legal, si el socio titular ha votado a favor del acuerdo no tiene derecho de separación pero, aunque lo tuviese, si vende sus participaciones será por “el valor razonable” del que habla el artículo 353 y en ese valor estará incluido el incremento que suponen las reservas, incremento que se tendrá que contabilizar en el haber de la sociedad de gananciales, de acuerdo con el CC.

Por último, en el Fundamente de Derecho Tercero, el TS trata de la aplicabilidad o no del artículo 128 de la LSC que recogiendo normas ya establecidas en la LSA y en LSRL dice: “Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas”.

El TS dice que “ por las razones expuestas, no lo consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial”, porque este usufructo tiene “connotaciones propias” extendiéndose en definirlo y explicar por cuál título puede constituirse e, incluso, determinar su contenido.

No sé a qué se refiere el TS con todas esas explicaciones, que no argumentos. Yo creo que no ha tenido en cuenta a esa parte de la doctrina que ha relacionado la sociedad de gananciales con la sociedad universal de ganancias que regula el CC en el artículo 1.675, según el cual comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientra dure la sociedad mientras que los bienes muebles o inmuebles que cada socio posea al tiempo de celebración del contrato continuarán siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo. Con lo cual no queda tan claro que no pueda decirse que los derechos de la sociedad de gananciales sobre los rendimientos de los bienes privativos de los cónyuges no sea muy similar al de un usufructuario, salvando las diferencias. Además, conforme al artículo 1.315 los cónyuges pueden pactar cualquier régimen económico matrimonial, incluido uno idéntico al de la sociedad universal del 1.695. De ser así, no sé qué pudiera haber dicho el TS sobre las connotaciones propias del derecho de usufructo; la pena es que desgraciadamente llegaria tarde para resolver la pretensión de la viuda litigante.

Respecto al fundamento de derecho 4, tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales, nada que añadir, por evidente.

En resumen, en este caso, a mi juicio, el único que había acertado era el Juez de primera Instancia, posiblemente porque es el único que está pegado al terreno y ve la realidad tal cual. La Audiencia y el Supremo se pierden en las teorías, por llamarlo de alguna forma, y no perciben el problema concreto que es el que deben resolver. Yo he sido testigo de pretensiones como las de este juicio y siempre he estado al lado del cónyuge del socio que ha tomado, como socio único o como socio más o menos mayoritario, acuerdos de no repartir dividendos o pasar la mayor parte de los beneficios a reservas pretendiendo dejarlos fuera en la liquidación de la sociedad de gananciales en un momento de crisis matrimonial.

Esto me lleva a una reflexión final que es la siguiente: no entiendo que los jueces y tribunales no piensen en las consecuencias de sus resoluciones antes de darlas como definitivas; hay sentencias a todos los niveles, desde el Constitucional hasta la Primera Instancia, que lo que han hecho es aumentar la litigiosidad porque, cuando podían haber aclarado un problema, no entraron en la esencia del mismo y el fallo dio lugar a nuevos pleitos; pienso en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Plusvalía Municipal, las sentencias del TS sobre las cláusulas abusivas y su obsesión por la transparencia y el control y pienso en ésta que comento y que me parece discutible, con lo cual no evitará más litigios.

¿D. Juan Carlos de Borbón tiene necesariamente que seguir ostentando el título de honorífico de rey y formando parte de la “Familia Real”?

Una versión previa de este artículo fue publicado en el blog Rayas en el agua, disponible aquí.

¿D. Juan Carlos de Borbón tiene necesariamente que seguir ostentando el título de honorífico de rey y formando parte de la “Familia Real”? La respuesta a esas dos preguntas es no, salvo opinión mejor fundada en Derecho.

Por mera decisión del Gobierno, por la sencillísima vía de real decreto, sin intervención de las Cortes, al Gobierno le sería posible eliminar el título protocolario de rey honorífico y la pertenencia jurídica a la llamada “Familia Real” (que no, evidentemente, a la familia de rey, concepto distinto y que depende del vínculo de consanguinidad).

Salvo opinión mejor fundada en Derecho, entiendo que al Gobierno le bastaría con modificar dos simples reales decretos:

Veamos los dos aspectos.

La figura jurídica de “rey con carácter honorífico”; cómo se regula y cómo suprimirla

La figura jurídica de “rey emérito” no existe, por mucho que los medios de comunicación la utilicen constantemente. Lo que existe es el título singular honorífico de rey, concedido a D. Juan Carlos por el Gobierno en 2014.

La Constitución no prevé nada al respecto en su Título II “De la Corona“, ni en ningún otro apartado, y más cuatro décadas después de aprobarse la Constitución las Cortes no han encontrado momento para aprobar la Ley de la Corona que los juristas expertos en Derecho Constitucional llevan muchos años reclamando como urgente e indispensable. El único que conforme a la Constitución (artículo 56.2 CE. “Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que correspondan a la Corona “) puede ser llamado rey de España es quien ostenta la Jefatura del Estado, o sea, en estos momentos D. Felipe VI.

La Constitución Española de 1978 atribuye al Rey el “conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes” (art. 62 f). Aunque puede discutirse, y de hecho se discute, si ello implica una constitucionalización de los títulos nobiliarios, lo cierto es que en la práctica hasta la propia página web del Ministerio de Justicia da por sentado que “Las Grandezas y Mercedes nobiliarias nacen por concesión soberana del Rey” (sic) e incluye un resumen de cómo se conceden y tramitan.

Pero lo de los títulos nobiliarios, de tan fuerte olor a naftalina, y respecto de los cuales quien tenga interés sobre su regulación puede leer, por ejemplo, jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no tiene nada que ver con el título de rey emérito o rey honorífico. Dicho título se trata de algo muy distinto de un título nobiliario otorgado por el rey; es un simple honor protocolario excepcional otorgado por el Gobierno del Sr. Rajoy en el año 2014 de forma simultánea a la abdicación del a la sazón rey D. Juan Carlos I.

Y puesto que el rey Felipe VI no es quien ha otorgado el título de rey emérito en el ámbito de sus facultades en materia de títulos nobiliarios, porque no entra dentro de sus facultades, no puede retirarlo. Ello, en clara diferencia de cómo sí pudo retirar y retiró el título nobiliario de Duquesa de Palma de Mallorca a su hermana Cristina de Borbón, como figura en el BOE.

El Real Decreto 470/2014, de 13 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, que entró en vigor de forma simultánea a la abdicación, y firmado por el Sr. Rajoy y, curiosamente, por el propio rey D. Juan Carlos I, dispone lo siguiente:

El 2 de junio de 2014, S. M. el Rey Don Juan Carlos I de Borbón comunicó al Sr. Presidente del Gobierno su voluntad de abdicar.

El artículo 57.5 de la Constitución Española dispone que «las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverá por una ley orgánica». El 3 de junio, el Consejo de Ministros aprobó y remitió al Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley Orgánica por la que se hace efectiva la abdicación de S. M. el Rey Don Juan Carlos I de Borbón.

La normativa en vigor otorga, en algunos aspectos, el adecuado tratamiento a SS. MM. los Reyes Don Juan Carlos I de Borbón y Doña Sofía de Grecia tras la abdicación, en cuanto que permanecen como miembros de la Familia Real. Sin embargo, existen otras cuestiones que es preciso regular para determinar el estatuto de los Reyes tras la abdicación, que hoy en día se tratan en distintas normas.

El Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, ya previó, en su disposición transitoria primera, el tratamiento y títulos correspondientes a Don Juan de Borbón y Battenberg y de su consorte tras la renuncia a sus derechos dinásticos por el primero.

El otorgamiento de un tratamiento singular al Rey que, voluntariamente, pone fin a su reinado, y a la Reina Consorte, además de continuar la senda de precedentes históricos y de la costumbre en otras monarquías, no es sino la forma de plasmar la gratitud por décadas de servicio a España y a los españoles.

En su virtud, a propuesta del Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 13 de junio de 2014,

DISPONGO:

Artículo único. Modificación del Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes.

Se añade una disposición transitoria cuarta en el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, redactada como sigue:

«Disposición transitoria cuarta.

Don Juan Carlos de Borbón, padre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Rey, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para el Heredero de la Corona, Príncipe o Princesa de Asturias, en el Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares.

Doña Sofía de Grecia, madre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Reina, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para la Princesa o el Príncipe de Asturias consortes en dicho Real Decreto.

El orden de precedencia de los Reyes Don Juan Carlos y Doña Sofía en el Ordenamiento General de Precedencias del Estado, aprobado por el Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, será el inmediatamente posterior a los descendientes del Rey Don Felipe VI.»

Disposición final única. Entrada en vigor.

El presente real decreto entrará en vigor en el momento en que lo haga la Ley Orgánica por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón.

Dado en Madrid, el 13 de junio de 2014.

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno,
MARIANO RAJOY BREY

Ya resulta sorprendente que un simple Gobierno pueda conceder el título de rey con carácter honorífico a alguien sin que las Cortes hayan aprobado ese nombramiento por ley y sin que las Cortes hayan autorizado esa delegación en favor del Gobierno para que este lo otorgue ni tengan que ratificarlo, simplemente porque lo decida en Consejo de Ministros. Y resulta muy curioso también que ese documento normativo lleve la firma del propio rey D. Juan Carlos I. Pero, puesto que se da por bueno este pulpo jurídico como animal jurídico de compañía, asumamos las consecuencias: lo que un Gobierno ha otorgado un Gobierno puede quitarlo.

De hecho, este real decreto de 2014 no sale de la nada, sino que modifica expresamente otro anterior, el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes. Es decir, otro simple real decreto del Gobierno, en ese caso del de Felipe González, y firmado por su ministro de Justicia, ni siquiera por el presidente del Gobierno, en el que se define quién puede ser llamado alteza real, el tratamiento de la reina viuda y cuestiones parecidas. O sea, que es el Gobierno, no el rey y tampoco las Cortes quien regula esto.

Si el Gobierno lo regula de una forma y ya lo ha cambiado cuando han cambiado las circunstancias, ahora puede regularlo de otra, si lo considera oportuno.

¿Y cuáles son las consecuencias de ser rey honorífico? Básicamente los honores militares del Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares y los honores protocolarios a efectos de precedencias en actos públicos del Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado.

O sea, consecuencias honoríficas; es decir, que alguien se considera que merece el honor de ser conocido y tratado públicamente como rey de España o como persona de dignidad análoga.

Juan Carlos de Borbón es miembro de la llamada “Familia Real” y podría dejar de serlo por simple real decreto. El concepto de “Familia Real” es muy curioso. Tampoco está regulado en la Constitución ni en ninguna norma con rango de ley dictada por las Cortes. Procede también de un simple real decreto dictado en 1981 por el Gobierno de Leopoldo Calvo-Sotelo, con firma de su ministro de Justicia. Se trata del pintoresco Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre Registro Civil de la Familia Real, al que he dedicado varios posts  en el que, siguiendo la tradición de la monarquía española, se restablece el Registro Civil especial de la Familia Real, que se suprimió por la II República.

Mejor dicho, ese Registro Civil especial ya “se restableció” antes, en 1975, por un Decreto-ley preconstitucional urgente de muy significativa fecha: el mismo día de la muerte del dictador Franco: el Decreto-ley 17/1975, de 20 de noviembre, sobre restablecimiento del Registro del Estado Civil de la Familia Real de España. Esta normativa de 1975 no reguló quiénes formaban parte de la “Familia Real” y en definitiva se limitaba a decir que quedaba restablecido ese Registro, que “Los libros y documentos del Registro del Estado Civil de la Familia Real de España, actualmente bajo la custodia del Juez municipal encargado del Registro Civil del Distrito de Palacio de Madrid, serán devueltos al Ministerio de Justicia” (Disposición Adicional 1ª) y que se autorizaba al Gobierno a aprobar un texto refundido sobre la materia.

Como en estas se aprobó la Constitución, que modifico el marco normativo general, no fue un texto refundido lo que el Gobierno aprobó en 1981, ni un decreto-ley, sino un simple real decreto, el Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre Registro Civil de la Familia Real:

El Registro Civil de la Familia Real afecta, pues, al “Rey de España, su Augusta (sic) Consorte, sus ascendentes de primer grado, sus descendientes y al Príncipe heredero de la Corona “. Y esos son quienes tienen la consideración de Familia Real, porque ese real decreto lo dice; como podría decir otra cosa.

Tanto es así que he hecho, el Registro Civil de la Familia Real históricamente desde que se creó en el siglo XIX no siempre concedió la consideración de Familia Real al mismo tipo de personas.

Como explica el ilustre jurista Antonio Pau Padrón en su trabajo de referencia El registro civil de la Familia Real (Anales de la Real Academia Matritense de Heráldica y Genealogía, ISSN 1133-1240, Nº. 8, 2, 2004, págs. 809-826) del que transcribo un párrafo en el que explica un ejemplo (hubo otros):

El Real Decreto de 29 de mayo de 1922 amplía el concepto jurídico de Familia Real, e incluye en él -además de las personas señaladas por el decreto de 1918- “a aquellas elevadas personas que teniendo la cualidad de Príncipes Reales de la Casa de Borbón o de las ligadas con la de V. M. por vínculos de parentesco de consanguinidad o afinidad, forman parte de Vuestra Augusta Real Familia en un sentido menos restringido. A efectos registrales se dispone que los actos del estado civil relativos a esa familia ampliada accederían a un Anejo al Registro civil de la Familia Real, siempre que se trate, o bien de personas de nacionalidad española, o bien de actos que tengan lugar en España -cualquiera que sea la nacionalidad de la persona-. También esta reforma del año 1922 tiene su origen en un episodio histórico concreto: estaba punto de nacer -y efectivamente nació dos días después de la firma del decreto y en el palacio de El Pardo- la hija Carlos de Habsburgo, emperador de Austria Hungría- y Zita de Borbón-Parma. No parecía adecuado que una princesa en quien confluía la sangre de dos dinastías tan destacadas se inscribiera en el Registro municipal, y eso hizo que se abriera el Registro Civil de la Familia Real a Isabel de Habsburgo y Borbón-Parma.

El Registro Civil de la Familia Real tiene varias particularidades muy llamativas, que solo se explican por su origen histórico. Define quiénes forman la Familia Real a los efectos de ese Real Decreto, unas personas a las que se les concede el curioso privilegio de quedar inscritos su nacimiento y los demás hechos inscribibles en un Registro Civil que no es Registro Civil en el que nos inscriben a todos, sino uno especial y privado, a cargo del Ministro de Justicia que, además, no es accesible más que a algunas concretas personas (artículo 4. “Las certificaciones sólo podrán expedirse a petición del Rey o Regente, de los miembros de la Familia Real con interés legítimo, del Presidente del Gobierno o del Presidente del Congreso de los Diputados “).

O sea que, por ejemplo, no podemos saber cuál es el régimen económico matrimonial de D. Juan Carlos y Dª Sofía pidiendo un certificado del Registro Civil como lo podríamos pedir respecto de cualquier pareja casada. Debe de ser irrelevante que sepamos si Dª Sofía tenía o no legalmente participación económica en los extraños manejos económicos de D. Juan Carlos.

En todo caso, resumiendo, lo regulado por un real decreto podría modificarse por otro real decreto.

 

¿Merece D. Juan Carlos de Borbón seguir ostentando el título honorífico de rey y merece seguir formando parte de la Familia Real?

Que cada cual saque sus propias conclusiones.

Un día tras otro estamos siendo abrumados con horripilantes informaciones sobre la corrupción y el deshonor, voy a decir sin tapujos estas palabras, de D. Juan Carlos de Borbón, antes y después de su abdicación. Porque corrupción sería cobrar de Estados extranjeros, ser comisionista y cobrar por gestiones que o debería hacer gratis porque estarían incluidas en su sueldo si son lícitas o que serían inadmisibles si son ilícitas, manejar dinero no declarado en cantidades que serían propias de un gobernante de república bananera de la peor especie y utilizar mecanismos de engaño tributario masivo. Y deshonor es tirar por los suelos el prestigio del país que por la Constitución representaba y sus propios loables esfuerzos iniciales en pro de una democracia consolidada, además de abusar torticeramente de la Constitución dando por sentado que su privilegio constitucional de inviolabilidad equivale a impunidad.

Y todo esto lo digo sin perjuicio de la presunción de inocencia, porque aquí estamos en otra esfera. La figura del rey tiene un especial imperativo de ejemplaridad y solo tiene sentido en una democracia constitucional por la ejemplaridad pública y de hecho ejemplifica la propia ejemplaridad pública (Vd. Javier Gomá, “Ejemplaridad pública“, Taurus, 2009). Por tanto, en un rey el nivel de escrutinio crítico y de crítica puede y debe ser mayor que con un particular -no, como creen, o fingen creer los medios de comunicación cortesanos, menor-, por el mismo motivo de que simboliza al Estado y porque, además, en ciertos casos podría ser irresponsable penalmente.

En lo que a mí respecta mis personales conclusiones son que no merece esos honores pero que, sobre todo, quienes no nos merecemos que D. Juan Carlos siga ostentando los honores somos nosotros.

Y mis motivos son dos.

En primer lugar, porque el propio rey Felipe VI, en su puramente publicitaria y carente de eficacia jurídica declaración de renuncia a la futura herencia de D. Juan Carlos (¿o hay que explicar en serio otra vez lo que sabe cualquier alumno del Grado de Derecho: que, según el Código Civil, es jurídicamente imposible renunciar a una herencia futura?), en realidad lo que ha hecho es poner distancia con su padre y dar crédito en público a las informaciones sobre extrañas fundaciones con extraños dineros y hasta el punto de querer transmitir a la opinión pública que prefiere renunciar a ese dinero.

Y en segundo lugar, por la propia opacidad sistemática de la institución monárquica en materia económica; opacidad amparada por todos los Gobiernos.

Llevo denunciando públicamente una y otra vez desde mi blog y desde que se aprobó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que el patrimonio personal del rey y su Familia no están incluidos en la Ley de Transparencia ni en ninguna otra, y que se han denegado por las Cortes todos los intentos de incluirlo. Por tanto, no podemos saber oficialmente ni el patrimonio del rey ni sus contratos ni sus intereses ni los ingresos que reciba más allá de lo que le damos nosotros en los Presupuestos Generales del Estado, ni de él ni de su Familia.

En consecuencia, no pueden ni el rey, ni su Familia, ni sus cortesanos quejarse de que nos veamos obligados a hacer conjeturas jurídicas sobre documentos filtrados y cuya existencia y veracidad pueden ser dudosas y sobre procedimientos penales en curso que quizá no acaben nunca, cuando deliberadamente se nos quieren ocultar los datos y los documentos verídicos que sí sabríamos hasta de simples altos cargos.

Para terminar, quiero compartir un artículo del catedrático de Derecho Constitucional Jorge de Esteban del año 2014, “CÓMO REGULAR LA ACTIVIDAD REAL. La necesaria Ley de la Corona“, artículo al que el legislador hizo caso omiso:

“[la Ley de la Corona que debería dictarse] Debería ocuparse de la transparencia de la Corona, que se proyecta principalmente sobre dos cuestiones. Por una parte, debe haber una claridad absoluta en lo que se refiere a lo que se denomina en otras Monarquías como la ‘Lista civil’, es decir, lo referente al presupuesto detallado que atribuyen los presupuestos generales al Rey, como reconoce, por ejemplo, el artículo 89 de la actual Constitución belga de 1994. Y por otra parte, esta transparencia debe afectar igualmente a la vida privada del Rey. Ahora bien, con esto, no pretendo afirmar que el Rey no tenga derecho a una vida privada, sino que por las necesidades de su cargo, se encuentra muy condicionada por la necesidad de no perjudicar a la dignidad de la Corona. Todo exceso en la vida privada del Rey tiene inmediata repercusión en el propio Estado y de ahí la cautela que debe tener el Rey en este terreno.

Dónde queda la dignidad de la Corona con un rey del que su propio hijo se ve obligado a distanciarse es evidente. Y también es evidente dónde queda la dignidad de los partidos que en las más de cuatro décadas desde la Constitución han mantenido la decisión de que la ciudadanía no debería saber nada del patrimonio y las actividades de nuestro rey y su Familia, incluso si perjudica al erario público, a la imagen de España como país civilizado, serio y constitucional y a la propia Monarquía. Que ahora no me digan que hago meras suposiciones de mala fe y voy contra la presunción de inocencia por pedir que dejemos de honrar públicamente a un señor que, de tratarse de un simple diputado, hace mucho que habría tenido que apartarse para siempre de la vida pública.

Por ser vos quien sois (de nuevo sobre los nombramientos judiciales)

La primera en la frente. La sentencia dictada por la Sala III del Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 (Rec. 423/2018) lanza una clara advertencia: si pensábamos que las potestades de nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado del Tribunal Supremo se sujetan a un control de discrecionalidad equiparable al control de discrecionalidad de un simple órgano de la Administración Pública, estamos muy equivocados. El Consejo es un órgano previsto en el artículo 122.2 de la Constitución que actúa en el ejercicio de una función peculiar.

Podemos aceptar que las facultades de valoración del Consejo son amplísimas, como corresponde a su origen, rango y compleja composición. Lo adelantó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y esta otra lo reitera para elegir a Dimitri Berberoff como magistrado del Tribunal Supremo. Pero, ¿es correcto afirmar que lo elige porque goza de amplia libertad según “valoraciones de conveniencia institucional”?

Examinemos la cuestión siguiendo el razonamiento de la sentencia: los magistrados del Tribunal Supremo son nombrados para cargos profesionales, que no son cargos políticos, por lo que su amplia libertad no exime al Consejo de cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución. El único elemento reglado es la antigüedad, que se establece en la base 1ª de la convocatoria, referida al tiempo de ejercicio en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Una vez cumplido el elemento reglado, la sentencia indica que el Consejo hace la valoración preferente del “grado de excelencia alcanzado en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional” y finaliza con la valoración de conveniencia institucional. El control judicial de la discrecionalidad se centra en examinar que la motivación de esta valoración es suficiente.

Si el objetivo de la motivación del nombramiento es explicar la razón por la que el nombrado es excelente y cotejarlo con otros candidatos para garantizar el principio de igualdad de todos ellos en el proceso, esta sentencia viene a reconocer que, aun a pesar del esfuerzo motivador, el Consejo elegirá a quien quiera porque el filtro definitivo que decide el nombramiento es la valoración “de conveniencia institucional”, de la que viene hablando desde su sentencia de 2010.

No nos llamemos a engaño. Según esto, el Consejo decide por razones que engloban el mérito jurídico, pero también otros méritos diferentes a la excelencia jurídica. En nombramientos para puestos de libre designación dentro de la función pública, las diferentes leyes estatales y autonómicas relacionan el examen de idoneidad del candidato con los requisitos de desempeño del puesto y el componente de confianza o de especial responsabilidad, por lo que la conveniencia institucional de la que aquí se habla debe estar relacionada con el desempeño del puesto de juez del Tribunal Supremo y su especial responsabilidad —no la confianza, pues no hay superior ni jerarquía—. Esto de nuevo nos lleva a los méritos jurídicos, aunque el Tribunal Supremo los haya venido difuminando al hablar de una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”, según señalaba en la sentencia de 1 de junio de 2012.

Si asumimos ese margen de libertad, aunque el voto particular aún reclame un heroico ejercicio de valoración de profesionalidad y de competencia jurídica, es necesario que retengamos que la adecuación para el puesto en una libre designación también puede y debe estar baremado. Y esto es lo que omite exigir el Tribunal Supremo, para centrarse en la motivación.

Por si no se conoce, la motivación bastante es el nuevo bálsamo de Fierabrás: permite al Tribunal Supremo anular un nombramiento para que el Consejo vuelva a motivar un poco “mejor” y nada cambie, o bien le permite excusar su falta y considerarla suficiente o bien anular y retrotraer actuaciones; y, a veces -las pocas-, decidir sobre un nombramiento. Basta leer otras sentencias recientes de 13 de mayo (rec.312/2018) y de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018), en las que la falta de motivación bastante sirve al Tribunal Supremo para retrotraer actuaciones dando instrucciones de lo que no debe ser, pero también dando instrucciones de lo que sí debe ser. En estos casos, la Administración afectada era el Senado y el asunto controvertido humildes concursos de funcionarios, frente a los que el Tribunal Supremo muestra más dureza que con el Consejo.

Muy al contrario, en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy benigno. En primer lugar, acepta la motivación in aliunde, es decir, la valoración de los méritos de los candidatos no elegidos hecha en el expediente, sin que sea necesario que la resolución de nombramiento compare al elegido con aquellos. En segundo lugar, se limita a identificar la justificación objetiva de la decisión adoptada, que es tan poco como decir que, presupuesto que el candidato A es excelente por figurar en la terna, lo que le hace excelente son los diferentes hitos de su curriculum. Es decir, es excelente porque es excelente, tautología de razonamiento circular. En tercer lugar, acepta que la gradación de la excelencia se realice por valoración conjunta de los diferentes hitos curriculares del elegido.

¿Y la adecuación al puesto en función de los requisitos de desempeño y la especial responsabilidad? Hasta ahora el Tribunal Supremo ha venido señalando que la ley no exige un baremo de méritos, esto es, una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro, sino que basta con la exposición de estos criterios o parámetros a valorar y, sobre todo, con la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás. En esto se centra propiamente la exigencia de motivación (v.g. STS 3/12/12).

Pero, en este caso, el Tribunal Supremo va más allá, porque para elegir a Dimitri Berberoff entiende suficiente con motivar la elección atendiendo a la excelencia reglada.

La sentencia tendría que haber sido muy distinta. Debería haber recordado que un baremo de méritos permite controlar la asignación de puntuación en cada parámetro y no solo evaluar la capacidad del aspirante para desenvolver el desempeño del puesto y la especial responsabilidad que requiere, sino también someterlo a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente.

Primero, por exigencia constitucional de la interdicción de la arbitrariedad; y segundo, porque la libre designación solo significa que nos encontramos ante un procedimiento selectivo en el que los candidatos concurrentes que superan los requisitos reglados han demostrado una capacidad y un mérito que los hace adecuados para el desempeño del puesto. Todos son indiferentes jurídicos, motivo por el que ceñir el control judicial de la discrecionalidad técnica en la motivación del nombramiento resulta extraordinariamente estéril para eludir la parcialidad y la subjetividad.

En los procesos de concurso, el control judicial de la motivación es técnica de control suficiente porque el propio procedimiento selectivo genera herramientas para conducir a la Administración lejos de la decisión arbitraria, como son los requisitos de participación, temarios, pruebas específicas de aptitud, nota de corte y otros elementos a los que se debe sujetar la Administración. Pero, en los procesos de libre designación, el control es insuficiente porque no hay nada de esto como instrumento de contención.

Existe una tercera razón, vinculada al principio de transparencia y de publicidad, que conlleva la necesidad de que toda actuación sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen las decisiones, pues solo así queda conjurado el riesgo de favoritismo que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes son concretados una vez hecha la selección y en función de los requisitos que convergen en el elegido.

Una prueba de contraste es útil en el caso que nos ocupa para comprobar de manera gráfica la necesidad imperiosa de incluir un baremo objetivo de méritos: los requisitos de participación de la convocatoria permitían participar en el proceso selectivo a todos los jueces con categoría de magistrado con más de quince años en la carrera y diez de magistrado. Seguro que pocos saben que somos unos dos mil los que nos podíamos haber presentado, incluido Berberof; sin embargo, lo hicieron menos de cincuenta, precisamente porque se rumoreaba que podría salir Berberoff. “¿Para qué?”, pensamos el resto.

En cuanto a los requisitos o criterios de valoración, ni siquiera se precisa cuál tendrá más peso ni cuál será mérito complementario ni cuál preferente ni qué sucedería en caso de paridad entre aspirantes. No determinan las bases si existe una prioridad ponderativa, es decir, si el hecho de que un candidato tenga más méritos de una clase que el resto de aspirantes será preferido frente a los aspirantes con méritos de otra clase diferente. Tampoco indica si la ponderación de conjunto prevalece sobre la ponderación por orden de prioridad. Es decir, las propias bases facilitan que la potestad discrecional sea ejercida de forma arbitraria.

Frente a esta situación, existen soluciones y mi objetivo ahora, como el de FJI y la PCIJ desde hace tiempo, es recordarlas. Una consiste en publicar en las bases un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el CGPJ vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato. Otra mejor aún es que se establezcan en una norma previa, general y pública, los criterios objetivos, la puntuación y los requisitos de evaluación para el nombramiento.

Esta última coincide con la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa el Grupo de Estados del Convenio Europeo contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo que efectúa el CGPJ del art. 326.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el nombramiento de altos cargos judiciales españoles.

Pero nada, el Tribunal Supremo no anula el nombramiento del Consejo, a pesar de lo fácil que le sería desplegar su capacidad de control real. Simplemente, no lo hace; por ser vos quien sois. Por eso, ha llegado el momento de perder la inocencia. Sepamos todos que la posición de la Sala III, que hasta ahora confía todo el control judicial de la discrecionalidad técnica en la exigencia de motivación, alimenta conscientemente las sospechas de arbitrariedad; más aún fijando una doctrina llena de humo como la de esta sentencia, que reduce a la nada el control judicial de la discrecionalidad.