La “baja laboral” por escolaridad fallida por Covid -19

Las dificultades que toda “vuelta al cole” supone para los trabajadores con hijos (me confieso pecador, incapaz de pasar por las horcas caudinas de la nueva expresión “personas trabajadoras”, que entiendo innecesaria y turbadora de nuestro rico idioma) se ven ahora notablemente incrementadas como consecuencia de la incertidumbre que la COVID-19 genera en ese regreso a la escolaridad. ¿qué puede hacer el trabajador que ve como su hijo resulta contagiado, o impelido a confinarse como consecuencia del contagio de un compañero de clase? Intentaré responder a esta pregunta, no sin antes advertir que a día de hoy nos manejamos aún en el escenario de las incertidumbres, las conjeturas y los globos sonda.

Comenzaremos por el, a priori, supuesto menos complejo y discutible: situación del trabajador cuyo hijo ha resultado directamente contagiado, ofreciendo un diagnóstico positivo por coronavirus.

Partiendo de situación de mínimos, hay que reseñar que con carácter general el art. 37.3 b) ET prescribe la existencia de permiso retribuido de dos días, previo aviso y justificación, cuando medie enfermedad grave (pocas dudas debe generar que la COVID-19 lo es) de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, ascendiendo el permiso a cuatro días si el trabajador necesita hacer un desplazamiento al efecto (el Tribunal Supremo ‑STS de 4/6/2012‑ ha fijado en 200 km de ida y otros tantos de vuelta la distancia para ser considerado desplazamiento a estos efectos). Y ha de tenerse en cuenta que resulta más que habitual que, vía convenio, se hayan mejorado las condiciones legales de estos permisos o licencias retribuidas.

Sin embargo, la particularidad del coronavirus estriba en que el positivo diagnosticado sobre el miembro de una unidad familiar obliga al resto de integrantes de la misma (en cuanto convivientes de trato directo con el contagiado) al confinamiento domiciliario. Por ello, ya el art. 5 del RDLey 6/2020, de 10 de marzo (modificado por el RDLey 27/2020, de 4 de agosto, para dar cobertura a los supuestos de restricción a la salida de municipios que afectaran al trabajador) consideró con carácter excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo (exclusivamente para la prestación económica de IT) a dicho período de confinamiento obligatorio, abarcando desde la fecha en que se acuerde el confinamiento (no la fecha de expedición del parte de baja de aislamiento, que puede expedirse posteriormente con efecto retroactivo) hasta la correspondiente alta. Consecuentemente, el trabajador cuyo hijo haya sido declarado positivo por coronavirus, tendrá derecho a esta baja y la correspondiente prestación mientras dure todo el periodo de aislamiento consiguiente.

Con respecto a esta norma no puedo dejar de referirme a un recientísimo ejemplo, operante sobre ella, de las fatídicas consecuencias que trae consigo la NEFASTA Y FUNESTA práctica legislativa de incluir en determinadas disposiciones normativas cuestiones absolutamente desconexas con el título y el específico contenido aparente de las mismas. Algo en lo que viene ocupando tradicionalmente un secular y lamentable papel la Ley General de Presupuestos del Estado, que se configura por el legislador como un auténtico “cajón de sastre” (tentado he estado de omitir el espacio tras la preposición).

La necesaria publicidad que ‑no ya sólo para el profesional, sino para el ciudadano de a pie‑ ha de revestir una norma legal, se ve adulterada cuando el título de la norma no sirve en absoluto para ni tan siquiera poder intuir el contenido de la misma. Dentro de la (con perdón de la expresión) “diarrea legislativa” que en los últimos tiempos nos asola, resulta profundamente aberrante y contrario a un verdadero Estado de derecho que el efectivo conocimiento de lo legislado obligue a la íntegra lectura de cualquier disposición normativa que aparezca en el boletín oficial correspondiente, aun cuando el título de la misma no guarde conexión de ningún tipo con la materia o asunto que pueda interesar al ciudadano.

Pues, bien, eso es lo que ha vuelto a ocurrir con el “famoso” Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, que tanto pesar ha venido a generar al Gobierno al ser rechazada su aprobación por el Congreso de los diputados por entender cómo “confiscatoria” la pretendida atribución por el Ministerio de Hacienda de los superávits obrantes en los ayuntamientos. El título tan específico y concreto de este Real Decreto-ley “Medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales” debería servir en un sistema legislativo meramente normal para acotar su contenido, pudiendo en todo y extremo caso regular alguna circunstancia que, aun no estando inserta en sus exactos límites, presentara cierto grado de conexión con el mismo. Lo que no tiene sentido alguno, y resulta ser, como digo, contrario al propio Estado de derecho es que esa disposición con tan específico título venga a regular una materia tan absoluta y radicalmente desconecta con el mismo como es… ¡la baja laboral por confinamiento asociado a la COVID-19!. En efecto: la disposición final décima de este Real Decreto-ley 27/2020modifica ‑y profundamente‑ el ya citado art. 5 del RDLey 6/2020, de 10 de marzo, regulador de esa baja laboral

Sin embargo, puede que en este caso “en el pecado se lleve la penitencia” pues el BOE de 11 de septiembre acaba de publicar la Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, y esta derogación no sólo alcanza al que debería ser contenido “propio” del Real Decreto-ley (el tratamiento de los remanentes municipales), sino a su íntegraregulación, con lo cual, la modificación llevada a cabo por el mismo respecto a la situación excepcional asimilada a accidente de trabajo… ¡también ha sido derogada!

Al margen de lo anterior, y retomando nuestra argumentación, esta situación de baja le es solamente aplicable al trabajador cuyo hijo haya sido directamente diagnosticado como positivo por coronavirus, pero (y al menos hasta el momento en que suscribo el presente post, pues rumores, haberlos haylos) esta situación de baja laboral NO es aplicable a aquel trabajador cuyo hijo no ha resultado positivo por coronavirus, pero al que se le ha prescrito el aislamiento o confinación domiciliaria por haber estado en contacto directo con un compañero colegial que sí haya sido declarado positivo.

Creo que pocas dudas hay (al contrario, media enorme consenso) en la necesidad de dar solución y cobertura legal a esta situación, que puede colocar al trabajador en circunstancias de casi imposible sostenimiento, pero el consenso en cuanto al objetivo se convierte en serio disenso a la hora de concretar la fórmula a través de la cual dicha cobertura ha de manifestarse.

En este sentido, como reacción frente a algunos “cantos de sirena” vicepresidencialmente lanzados, y que se concretan en la idea de convertir esa circunstancia en un motivo objetivo de automática baja laboral ( “incapacidad temporal por cuarentena indirecta” la ha denominado la Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz), organizaciones sindicales sectoriales ‑como el sindicato médico AMYTS‑ o  incluso organizaciones médicas colegiales ‑como el Colegio de médicos de Vizcaya‑ se han manifestado rotundamente en contra de la posibilidad de emitir partes médicos de baja laboral asociados a esta circunstancia, defendiendo que la baja médica debe obedecer a un proceso terapéutico basado en un criterio clínico “y en ningún caso hacer el juego y colaborar con una estrategia reivindicativa en el ámbito laboral de un colectivo, cualquiera que sea” (sic).

En mi opinión, resulta evidente que la aparente inicial ventaja de ese sistema (especialmente para el trabajador y la empresa afectados, pues el Estado, asume el pago de la prestación desde el primer día y con una cuantía que asciende al 75% de la base reguladora) no puede en absoluto ocultar sus graves inconvenientes: en primer lugar puede provocar el colapso del sistema, cuya sostenibilidad se pondría en grave riesgo ante la obligación de pago de unas prestaciones de esas características en una situación de pandemia cuya duración ni tan siquiera se puede prever; y, en segundo lugar, porque supondría dotar de mero carácter administrativo a lo que debe obedecer a estrictos criterios médicos de control y constatación.

Así pues, las opciones reales para este trabajador creo que pasan necesariamente por tratar de utilizar las vías legales hoy existentes. En este sentido, no parece que el permiso retribuido del art. 37.3 b) ET al que antes hemos hecho mención resulte aplicable a este caso puesto que, como vimos, estaba pensando para enfermedad grave del hijo, y aquí lo que concurre es su aislamiento por enfermedad de un compañero. Mi admirado Daniel Toscani (profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia) plantea la aplicación del 37.3.d) ET que regula los permisos “para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal”, entendiendo como tal deber el confinamiento a que se ve obligado el progenitor, pero él mismo reconoce lo forzado del planteamiento y la dificultad de su acogimiento por los Tribunales, llegado el caso de su judicialización.

Consecuentemente, parece que la única vía para esta trabajador se reduce al intento de negociación con la empresa en aras a modificar las condiciones de prestación de su trabajo, entroncando básicamente con la idea y mecanismos de conciliación consagrados en los artículos 34 y 37 ET, ampliamente reformados en el año 2019, y que presentan el inconveniente de generar una disminución de la retribución podríamos decir que “proporcional” a la ventaja obtenida.

Adicionalmente a estos mecanismos conciliatorios pero con la misma minoración retributiva, el art. 6 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo (originariamente titulado “Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada”, y posteriormente nominado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril como “Plan MECUIDA”) establece una serie de medidas conciliatorias excepcionales asociadas a la COVID-19, que son aún hoy de directa aplicación y que presentan como características desbordantes del régimen ordinario consagrado en el art. 37, 6 y 7 ET las siguientes:

• Frente al periodo de antelación de 15 días que para formalizar el preaviso prevé la norma estatutaria (o, en su caso, el convenio aplicable), se establece para esta situación excepcional un periodo mínimo de antelación de 24 horas
• Mediando la justificación razonabilidad y proporcionalidad de la medida con respecto a la situación de la empresa, la reducción de jornada puede alcanzar hasta el cien por cien de la misma.
• Tratándose del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad asociada a COVID-19 no pueda valerse por sí mismo, no se exige que este “no desempeñe actividad retribuida”
• Y no será óbice para el acogimiento a estas medidas excepcionales que el trabajador viniera ya disfrutando de adaptación o reducción de jornada con arreglo al régimen “ordinario”, pues tendrá derecho a la renuncia temporal o modificación de los términos de dicho régimen para adaptarlo a las prerrogativas excepcionales asociadas a la situación de COVID-19

Conviene destacar ‑especialmente ahora, por la incertidumbre respecto al mantenimiento general de la actividad escolar‑ que se prevé expresamente la aplicación de tales medidas excepcionales no ya sólo a los supuestos derivados del confinamiento individual del hijo del trabajador, sino a aquellos supuestos de cierre general del centro educativo correspondiente.

La vigencia de este Plan MECUIDA se mantiene ‑al menos conforme a la previsión normativa hoy vigente‑ hasta el próximo 21 de septiembre no siendo en absoluto descartable (más bien, previsible) prórrogas adicionales del mismo, posibilidad ya expresamente contemplada en el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

En caso de discrepancias con la empresa en cuanto a su plasmación concreta, o incluso de denegación del ejercicio del derecho, el trabajador deberá acudir al procedimiento judicial específico para derechos de conciliación previsto en el artículo 139 de la ley rituaria laboral (Ley 36/2011, de 10 de octubre) que actualmente presenta la peculiaridad ‑por mor de las medidas procesales implantadas por el RDLey 16/2020, de 28 de abril‑ de revestir carácter urgente, y preferente respecto al resto de procedimientos que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. No resulta baladí reseñar que es característico de este procedimiento la posibilidad de acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador directamente por la inaplicación o demora en la efectividad de las medidas de conciliación interesadas.

Independientemente de las anteriores medidas excepcionales asociadas al citado plan MECUIDA, y concebida igualmente como medida conciliatoria pero, obviamente, con un mayor calado y sin implicar por sí misma disminución retributiva, nos encontramos con el trabajo a distancia, o “teletrabajo”, que también podría operar como cierto balón de oxígeno para el trabajador que se encontrara en la situación que estamos describiendo. Es evidente que en rigor el teletrabajo no permitiría al trabajador compatibilizar simultáneamente su prestación laboral con el cuidado de que precisara una persona dependiente, pero no es menos cierto que en el supuesto que estamos analizando ‑y en el que lo que media es exclusivamente el confinamiento domiciliario de hijo que no ha dado positivo, y la necesidad de éste de estar “acompañado” en casa‑ la opción del teletrabajo permitiría a su progenitor cubrir, más o menos adecuadamente, esta contingencia.

A este respecto ‑y es verdad que teniendo como única cobertura normativa la muy escueta obrante hoy en el Estatuto de los Trabajadores‑ ya numerosas empresas han desarrollado planes específicos potenciando el teletrabajo e incluso, en algunos casos, negociando modificaciones en los convenios propios de empresa para facilitar su implantación o potenciación. Y en el terreno de la administración pública, se están celebrando precisamente en estos días diferentes reuniones de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas para abordar la regulación del teletrabajo en el ámbito público.

Sin embargo, la regulación normativa especial de esta modalidad de trabajo a distancia (que, en lo hasta ahora proyectado, no incluye a los funcionarios públicos), aún no ha visto la luz, y ello pese a la extraordinaria relevancia que presenta el contar con una norma estatal que permita trascender el actual escenario de franca inseguridad jurídica, que lleva incluso a plantearse, por ejemplo, si la “preferencia” por esta modalidad de trabajo frente al presencial, auspiciada por los Reales Decretos leyes 8/2020 y 15/2020 ha de entenderse mantenida tras la finalización del estado de alarma al que ambas normas iban tan directamente asociadas.

Ansiamos, por tanto, contar con esa nueva regulación normativa del teletrabajo, algunas de cuyas líneas maestras ya se han ido aventurando. Sin embargo, el sabio refranero nos ilustra que “el gato escaldado, del agua fría huye” y por ello, y tras las nefastas experiencias previas vividas con ocasión de los distintos reales decretos leyes nacidos al albur de la situación de pandemia y sus “borradores autorizados” circularizados previamente a su aprobación que luego en tanto diferían del texto finalmente aprobado, quien suscribe ha decidido cuidarse muy mucho de examinar -y, mucho menos, comentar‑ cualquiera de los textos apócrifos que en relación con la futura normativa del teletrabajo han venido divulgándose en las últimas fechas. Tiempo habrá cuando contemos con un texto “oficialmente fiable” de analizar el proyecto de regulación.

Entre tanto, y salvo medidas sorpresa de última hora (como digo, nada descartables) no le queda otra opción al trabajador con hijos en edad escolar que, lamentablemente… Cruzar los dedos.