Cuando la explotación laboral mata: la muerte de un temporero

Hace poco, los medios de comunicación se hicieron eco de la muerte de un trabajador temporero, Eleazar Blandón Herrera, a raíz de un golpe de calor tras ser abandonado en un centro de salud de Lorca (Murcia). Eleazar, de 42 años, había llegado el año pasado a España desde Nicaragua, huyendo de la dictadura y buscando un futuro mejor al que avizoraba en su país.

Según las notas periodísticas, Eleazar trabajaba en una plantación de sandías, en condiciones extremadamente precarias, con jornadas laborales de 11 horas, un pago exiguo, donde “no le daban ni agua para refrescarse”.

Las noticias también señalan que el día que el jornalero murió, la temperatura en el campo superaba los 44 grados y que cuando comenzó a sentirse mal, sus empleadores no lo auxiliaron ni llamaron a una ambulancia. Según el relato, cuando Eleazar se desmayó, la furgoneta con la que trasladan a los trabajadores al campo, no estaba y tuvieron que esperarla, pero cuando llegó, decidieron aguardar a que terminasen todos de trabajar para “aprovechar el viaje”. Es así que subieron a los jornaleros, y luego de dejar a cada uno de ellos, a él “lo tiraron en el centro de salud, ya desmayado”. Lo dejaron en la puerta y se marcharon.

Por eso, se concluye en la nota periodística que “la primera impresión es que estamos ante un posible delito de negación de auxilio que debería ser investigado”.

A la luz de los relatos anteriores, y si las cosas sucedieron como lo dice la prensa, es inevitable asociar la muerte de este jornalero con las “modernas formas de esclavitud”. Sin embargo, alguien podría decir que aunque había explotación laboral, Eleazar no era un esclavo, ya que su libertad ambulatoria no estaba restringida y sus empleadores, no lo obligaban a trabajar en ese campo de sandías. Este señalamiento pone sobre el tapete la necesidad de distinguir la explotación laboral de la esclavitud.

El término “esclavitud” no hace alusión a una mera relación de servicio, sino a una relación de sometimiento y enajenación de la voluntad de la persona; a una “relación de propiedad de carácter fáctico” con la víctima: el autor se comporta como si fuera su dueño.

Por el contrario, en la “explotación laboral” hay una imposición de condiciones laborales irregularmente perjudiciales (jornada demasiado extensa, falta de descanso, sueldo irrisorio, etc.) y si bien existe cierta “reducción del ámbito de autodeterminación del trabajador” no llega a ser una relación de dominación total. Es decir, no se debe confundir “esclavitud” con condiciones excesivamente precarias de trabajo.

Creo que la explotación laboral es una noción graduable y en su extremo máximo, cuando se anula la autodeterminación del sujeto explotado, se configura la modalidad de esclavitud. Pero, ¿hasta dónde llega el término explotación y cuando se comienza a entrar en el terreno de la esclavitud? Veamos.

“Esclavitud” no alude a  “trabajar arduamente”, sino a la imposibilidad del esclavo de ejercer su voluntad y de sustraerse al vínculo sin poner en peligro su vida: hay coacción y violencia directa para que la víctima no pueda abandonar el lugar o conseguir ayuda. Es esta la delgada línea que separa la “explotación laboral” del “trabajo esclavo”: de la explotación laboral se puede salir sin peligro cierto para la vida o salud. Puede haber coacción, indirecta y propia del capitalismo, pero no configura una amenaza real de violencia o muerte. La “explotación” es un abuso de la superioridad del empleador en el marco de la relación laboral existente.

En efecto, la esclavitud no consiste en explotar el trabajo ajeno imponiendo condiciones laborales ilícitas, sino en imponer la realización del trabajo mismo: es un modo de imponer la condición de trabajador, vulnerando la libertad de decidir realizar o no la prestación laboral.

Si bien la muerte de Eleazar no fue consecuencia de una “violencia directa” de sus empleadores sobre su persona, no puede perderse de vista que se dejó al jornalero, quizá ya agonizando, en la puerta del centro de salud, abandonándolo allí para no “hacerse cargo” de ese resultado lesivo y de ese modo, eludir cualquier responsabilidad.

En este contexto, ¿puede decirse que hay un delito de negación de auxilio, como interpreta la prensa? La respuesta es negativa. No se trata aquí de reprocharle al autor de esta conducta “haber omitido ayudar a alguien”, sino de un incumplimiento más grave: el de un deber de salvamento, respecto de su trabajador subordinado.

Ello por cuanto, el empresario tiene el deber de disponer de la propia organización de modo inocuo para terceros (trabajadores) antes de que de la misma haya salido un curso causal peligroso (deberes de aseguramiento). Cuando la situación no es controlable mediante estos deberes, la organización correcta exige deberes de salvamento, cuya infracción da lugar a la comisión por omisión por injerencia. Ambos deberes tienen origen en la competencia por organización: “salvar” el bien que uno ha puesto en peligro, es un deber derivado del mismo fundamento que obligaba a no generar ese peligro.

Trasladando estas ideas al caso comentado, está claro que el menoscabo en la salud de Eleazar es imputable a la (inadecuada) organización de quien lo “contrató” (aun informalmente) para explotar el campo de sandías, lo que implica que una vez afectado el jornalero por el golpe de calor, su empleador debió salvarlo de morir (deber de salvamento).

Entonces, lo que cabe imputarle a quienes “abandonaron” a Eleazar en el centro de salud, es el resultado de su muerte, porque se generó el riesgo efectivamente (condiciones irregularmente precarias de trabajo) y luego no se salvó efectivamente (no se llamó a una ambulancia ni se trasladó al trabajador inmediatamente al hospital).

Volviendo al interrogante inicial: no hay esclavitud, ya que no había una relación de sometimiento absoluta, sino una relación laboral, aunque abusiva. Entonces cabe concluir que hay explotación laboral, pero con un desenlace fatal. Una explotación laboral que mata.

Algunos apuntes sobre el Borrador del Estatuto del personal docente e investigador de las Universidades.

La crisis sanitaria, económica y social provocada por la pandemia de la Covid-19 nos ha situado ante el que, con probabilidad rayana en la certeza, es el escenario vital más difícil al que buena parte de nosotros nos hemos tenido que enfrentar, también en el ámbito profesional. Sin minusvalorar a otros con iguales o superiores problemas y tensiones, es poco discutible que maestros y profesores de todos los niveles educativos estamos inmersos en un entorno muy complejo que tenemos que afrontar con armas y bagajes totalmente insuficientes. Por si fuera poco, en plena crisis y como problema añadido, quienes somos profesores universitarios o quienes desean serlo o quienes simplemente están preocupados por el presente y el futuro de nuestra maltrecha Universidad, sede también de buena parte de la investigación que se hace en este país, nos hemos encontrado de frente con el Borrador del Estatuto del Personal Docente e Investigador presentado por el Ministerio de Universidades.

Resulta muy discutible la oportunidad de la presentación de este Borrador en un momento tan excepcional como el presente, a pesar de que el Preámbulo afirme justamente lo contrario, aunque no niego que la disciplina reguladora de la situación laboral y administrativa del personal docente e investigador de las Universidades públicas, que es la que conozco y a la que me voy a referir aquí, puede ser objeto de muchas críticas y resulta manifiestamente mejorable.

El propio texto ministerial recoge en el citado Preámbulo algunas de las tachas más conocidas y denunciadas de la vigente disciplina y de la realidad a la que su aplicación nos ha conducido. Al acusado déficit de financiación que sufren las Universidades públicas, incrementado hace ya más de una década como consecuencia de los recortes en educación e investigación causados por la crisis financiera, se unen las seculares malas prácticas de algunas que no han dudado en utilizar los recovecos que les dejaba la legislación para, valga el oxímoron, ahorrar a cualquier precio; se han provocado así algunas de las más clamorosas disfunciones actuales como es, por citar una de la que más repercusión mediática ha tenido, la del ingente número de profesores asociados y otros contratados precarios, en su mayoría mal pagados y peor tratados, a veces a modo de objeto de usar y tirar.

Muchos otros déficits se pueden aquí mencionar. Entre los más evidentes aludo al muy relevante envejecimiento del profesorado universitario derivado de la escasa o nula renovación de las plantillas en estos últimos años; de hecho, estoy convencida de que ya se ha perdido más de una generación en la formación de docentes e investigadores. Conectado con el problema anterior añado el de  la inexistente planificación a medio y largo plazo de las plantillas, planificación que no debería responder únicamente a criterios numéricos, perspectiva miope y del todo insuficiente, sino  también y sobre todo, habría de hacerse con el objetivo de atender a las nuevas y crecientes necesidades  planteadas por las complejas sociedades actuales y futuras; en este sentido, confieso que me ha producido una enorme tristeza observar la escasa o nula influencia que han tenido nuestras Universidades para dar respuesta a los numerosos retos que nos ha puesto y nos sigue imponiendo la pandemia de la Covid-19. En fin, por no olvidar otro de los defectos más recurrentes, también citaré la endogamia, o lo que es prácticamente lo mismo, el escaso interés que nuestros centros de educación superior tienen por buscar y encontrar a los mejores docentes e investigadores, a los más preparados o a los que tienen mejores condiciones para llegar a estarlo porque, no nos engañemos, la mayoría prefieren a los propios, a los ya conocidos, a los que siempre van a estar allí; endogamia y falta de movilidad son dos realidades que van de la mano y que contradicen el carácter abierto y dinámico que debe tener toda Universidad que se precie.

Parece que a estos y a otros asuntos que no he nombrado para no dispersarme demasiado quiere atender el Borrador ya mencionado. De los cinco pilares en los que, según confesión del Preámbulo, el nuevo texto se asienta, tres tienen una relación directa con los problemas apuntados. En concreto son los siguientes: (2ª) garantizar una carrera académica progresiva y predecible, tanto funcionarial como laboral, que incida en la incorporación, consolidación y promoción del personal docente e investigador, y en la garantía de sus derechos y deberes, así como en la equiparación de derechos y deberes del profesorado funcionario y contratado. (3ª) eliminar la precariedad hoy existente entre el PDI mediante el despliegue de determinadas figuras contractuales encaminadas a la dignificación de sus condiciones de trabajo y a su promoción y consolidación en función de la calidad de su contribución. (5ª) asegurar la movilidad, tanto interna como internacional del PDI.

Teniendo en cuenta el diagnóstico de la enfermedad apenas esbozado es difícil disentir de la idoneidad de los tres métodos de tratamiento, más si se hacen de modo combinado. Sin embargo, analizando las medidas concretas propuestas para atender a cada uno de los ellos, creo que no son pocos los puntos de crítica y discrepancia. Las limitaciones de un post como este me obligan de nuevo a seleccionar los problemas que veo en la propuesta de regulación para dejarlos aquí plasmados. Aludiré solo a tres: la doble vía funcionarial y contractual prevista; el acceso y promoción de los jóvenes profesores y la problemática de los actuales asociados y otros profesores precarios.

I. En primer lugar, y este es uno de los cambios más claros del sistema proyectado, no termino de comprender la necesidad de establecer como medida destinada al diseño de una carrera académica progresiva y predecible que garantice los derechos y deberes del profesorado universitario un doble itinerario: el funcionarial como Profesores Titulares y Catedráticos, como sucede hasta ahora en la mayoría del país, y de modo paralelo, el de los contratados como Profesor Doctor, Profesor Titular contratado y Profesor Catedrático contratado, parece que en estos dos últimos casos con iguales derechos y deberes que en el caso de los funcionarios. Resulta cuando menos extraño que mientras en otros sectores de la Administración Pública se está tratando de reducir la doble vía de acceso y promoción (incluso en la Universidad con otros trabajadores, como el PAS), se pretenda para los docentes universitarios justamente lo contrario. No existen razones sensatas para la duplicidad. A nadie se le escapa que el funcionariado tiene ventajas e inconvenientes; el blindaje frente a la arbitrariedad de la Administración a la que se sirve es la más clara de las primeras; la falta real de incentivos para mejorar y comprometerse al máximo en el trabajo docente e investigador es innegable muestra de los segundos toda vez que, sustancialmente, el sistema funcionarial no premia a los mejores, ni económicamente ni de ninguna otra manera. Pero tampoco está huérfano de problemas el régimen de contratación, sobre todo en un entorno nacional e institucional en el que el mérito, la capacidad, el esfuerzo y la excelencia no suelen ser, precisamente, los elementos que más pesan a la hora de designar a un trabajador público en régimen de libre contratación.

No sé si el objetivo último es eliminar a medio plazo el régimen funcionarial para los profesores universitarios, al modo anglosajón o de algún que otro país europeo pero, si así fuera, merecemos al menos que se diga de manera clara y se explique por qué; puede que existan buenas razones y estamos dispuestos a escucharlas. Desde luego, no es una de ellas que con el régimen puramente contractual se favorezca que nuestras universidades puedan contar con los servicios de profesores de excelencia, especialmente de otras nacionalidades, pues, por un lado, se confiesa que para este fin se prevé la figura del profesor extraordinario y por otro, como bien ha explicado a título de ejemplo J.J. Moreso en un excelente post sobre este mismo tema:

«En Alemania, donde todos lo profesores universitarios son funcionarios, nunca en su historia moderna (desde Humboldt) se ha exigido ser alemán para ser profesor universitario. Desde la otra perspectiva, personalmente conozco catedráticos de universidad alemanes que efectivamente han sido contratados en el Reino Unido, Suiza o Austria, pero si han decidido cambiar de Universidad es porque las condiciones de trabajo – y no me refiero solo al salario- que las Universidades de los nuevos países les han ofrecido mejoraban las que tenían en su propio país, circunstancia que, mucho me temo, no será la de los nuevos catedráticos contratados en España quienes, como el propio Borrador da a entender, con toda seguridad tendrán las mismas poco atrayentes condiciones que tenemos hoy los funcionarios».

II. Pasando al segundo asunto, no me cabe duda de que una de las grandes tragedias que la Universidad española ha sufrido en estos últimos años ha sido la pérdida de jóvenes que deseaban ser profesores universitarios y que vieron cerrada cualquier posibilidad, sencillamente, porque las Universidades no ofrecían puestos vacantes, pues no estaban en condiciones de crearlos o carecían de interés en hacerlo. De nuevo el texto explicativo del Borrador es consciente de esta situación y menciona expresamente su pretensión de adoptar medidas para atraer el talento más joven hacia la Universidad, así como para recuperar el profesorado que cuando iniciaba su carrera académica se vio obligado a emigrar como consecuencia de la crisis económica y de las limitaciones de la tasa de reposición.

Apunto apenas que me parece muy deficiente la atención y posterior regulación de la fase predoctoral imprescindible para acceder a la condición de profesor universitario; es evidente que ni las escasas becas predoctorales existentes cubren, ni de lejos, todas las necesidades, ni quienes defienden su tesis doctoral pueden pasar de un día a otro a ser contratados doctores sin solución de continuidad; personalmente no comprendo la excepcionalidad de la figura del contratado no doctor, al menos en disciplinas como las jurídicas donde los proyectos de investigación no suelen acompañarse de personal en formación, en las que los investigadores predoctorales son extraordinariamente escasos y la mayoría de las Universidades carece de recursos propios para destinarlos a la formación de su doctores.

La figura que se diseña como inicio de la carrera universitaria es la de contratado doctor,  la cual tendrá una duración entre uno y cinco años prorrogables por otros dos y cuyo beneficiario “deberá realizar una estancia mínima acumulada de nueves meses en universidades y/o centros de investigación de reconocido prestigio, españoles o extranjeros, distintos de aquella institución en la que presentó su tesis doctoral y de la que lleve a cabo la contratación”, parece que como medida de profilaxis de la endogamia o, cuando menos, de oxigenación de la asfixia que esta produce. No puedo detenerme en los pormenores de la figura, pero sí quiero hacer algún comentario comenzando por el último apunte, cuya buena intención no cuestiono; este tipo de estancias ya están o han estado previstas en algún momento en la ley y/o en algunas Universidades concretas y su eficacia ha sido más que dudosa por varias razones, entre otras, porque no cualquier movilidad tiene un valor añadido para la formación de un profesor y porque tanto los interesados como las propias Universidades han promovido movilidades “apañadas”, cuando no absolutamente ficticias.

Con todo, creo que lo más criticable se halla en el postulado de origen, sencillamente porque ignora que hay talento joven que ya se ha perdido y no se va a recuperar con contratos como estos, mucho menos si se trata de quienes han emigrado a centros de educación superior de países con condiciones de trabajo más favorables y con mucho más respeto por esta labor profesional. Pero además, en las disciplinas que me son más cercanas, que son las del mundo del Derecho, existen personas que ya no son tan jóvenes,  que estaban sobradas de talento e interés por la docencia y la investigación, pero que al ver cegada la posibilidad de dedicarse a ellas optaron por otras salidas profesionales, normalmente más sustanciosas; esas personas tampoco van a ser recuperadas, al menos no como profesores a tiempo completo -dejo para otra ocasión la espinosa cuestión de la idoneidad y/o compatibilidad, incluidos los aspectos éticos, entre el desempeño de altos puestos en la esfera pública o privada y la condición de docente universitario lo que, sin duda, puede ser objeto de un interesante debate-.

En fin, se me dirá que si los anteriores están ya definitivamente perdidos pensemos en los que están por venir, en los que se pueden incorporar a partir de ahora. Aunque probablemente no queda otra opción, no me resisto a indicar que esta profesión no es como cualquier otra; que una Universidad no es una fábrica de conservas, ni de prendas de ropa, ni siquiera de aparatos de alta tecnología; es un centro destinado a crear conocimiento y a formar a quienes han de salir al mercado de trabajo, pero también a quienes han de crearlo en el futuro y, precisamente por ello, cualquier talento perdido es un talento irremplazable. Por eso la planificación de una plantilla universitaria no puede ser meramente numérica y coyuntural; tal vez el curso en el que se jubilan unos cuantos profesores no haya personas con el suficiente interés, dedicación y valía para el reemplazo ¿deben cubrirse entonces esas plazas perpetuando como profesores a personas probablemente mediocres? Por el contrario, puede que los más talentosos quieran comenzar su carrera universitaria precisamente en una materia en la que todavía faltan años para que sobrevenga una vacante ¿de verdad resulta inteligente que en aras a cuadrar las cuentas se pierda la oportunidad de tener a los mejores? ¿Dónde están las previsiones para captar a esas personas? No se me oculta que son las propias Universidades las que finalmente toman las decisiones y ofrecen sus plazas, pero considero que el Borrador hace en realidad tabla rasa del talento y trata en este punto a las Universidades como fábricas de ladrillos y a todos los profesores como sujetos homogéneos, prescindibles y siempre reemplazables.

III. Y esta misma filosofía me parece que subyace en el último punto que voy a tratar. El de los profesores precarios contratados en los últimos años fundamentalmente para cubrir la docencia que no podía ser atendida por los funcionarios y que se ha atendido con figuras que en ocasiones bordeaban la ley cuando no eran directamente ilegales. Estos contratos implican en su mayoría salarios miserables, los peores horarios docentes, duración corta o dependiente de circunstancias varias muchas veces acompañada da despidos inopinados al hilo de las necesidades coyunturales de un determinado Departamento o Área de Conocimiento; en definitiva, unas condiciones de trabajo poco menos que indignas. De nuevo apelo a lo que conozco y tengo que decir, por duro que resulte ponerlo negro sobre blanco, que sin perjuicio de reconocer que existen excepciones precisamente esas condiciones de trabajo tan poco atractivas han implicado que con frecuencia las personas que han cubierto esos puestos no sean precisamente las más motivadas, ni las más talentosas, ni las más vocacionales; su pretensión ha sido simplemente sobrevivir o complementar con ese escaso salario otros medios de vida igualmente insuficientes. Pues bien, confesada pretensión de la normativa proyectada es la consolidación de estas personas como profesores universitarios; para ser exacta cito las palabras del Preámbulo del proyectado Estatuto: “es necesario hacer frente a la ausencia de perspectivas profesionales y de estabilización de este profesorado, debido a las limitaciones de una carrera docente que lleve a puestos estables. Y en su caso permanentes tanto en su modalidad funcionarial como laboral”. Si bien entiendo, cual trabajador de cualquier fábrica de cualquier tipo se trata de estabilizar a este profesorado casi a cualquier precio, aunque el sujeto en cuestión no sea el más idóneo para enseñar, aunque no haya investigado nunca, aunque carezca de talento para ambas cosas. Como he apuntado antes, no dudo de que en este complejo y maltratado colectivo habrá quienes han sufrido tales condiciones por su extraordinaria vocación, valía y capacidad de sacrificio, pero permítanme que piense que ni serán todos ni siquiera la mayoría. Espero que la alusión en este punto “a los procedimientos previstos en la ley” signifiquen la promoción de las mejores condiciones laborales de los primeros, pero no creo que nuestra Universidad, ya muy herida, pueda construir su futuro con la estabilización general de este tipo de profesores.

Y dejo para otro momento la cuestión del género en el profesorado universitario, no sin apuntar que quien verdaderamente cree en la existencia de este problema y en la necesidad de su superación no puede conformarse con pomposas declaraciones de intención, sino que ha de acometer todas las medidas concretas dirigidas a solventarlo que estén, efectivamente, en su mano.

La okupación como problema legal y social

En los últimos meses, enciendes la televisión, y no hay telediario en el que no se haga un reportaje sobre los okupas. Generalmente, se puede observar al reportero o reportera delante de algún inmueble que ha sido okupado exponiendo la alarma social que ello está provocando, incluyendo entrevistas a los vecinos de la zona quejándose de los problemas que la okupación conlleva. Los periodistas suelen colocar el foco del origen del problema se en la Administración de Justicia, cuyo vetusto e ineficiente funcionamiento, según ellos, ha permitido que miles de personas se hagan con viviendas que no son suyas, siendo, hoy en día, casi imposibles de echar.

Lo cierto es que el problema es real. Según el Ministerio del Interior, las denuncias por okupación de inmuebles se han incrementado en España un 40,9% en cuatro años, pasando de 10.376 hechos conocidos por las Fuerzas de Seguridad en 2015, a los 14.621 con que se acabó en 2019. La situación es especialmente crítica en Cataluña, donde, si en 2015 se interpusieron 3.950 denuncias, en 2019, han sido 6.688, lo que supone un incremento de casi un 70%. Si comparamos el primer semestre de 2019 con el primero de 2020, en dicha comunidad autónoma, en tan solo un año, hablamos de un aumento de un 13% (de 3.190 a 3.611 denuncias), concentrando el 48% de las denuncias totales interpuestas en España de enero a junio de 2020.

El Institut Cerdà, fundación privada independiente que se dedica a asesorar y acompañar a los agentes y organizaciones públicas y privadas en la toma de decisiones estratégicas, publicó en mayo de 2017 el estudio “La ocupación ilegal: realidad social, urbana y económica…un problema que necesita solución”, según el cual se estimaba que existían en aquel momento más de 87.500 familias okupando viviendas en España, cifra equivalente a 262.500 personas, población similar a la de L’Hospitalet de Llobregat o A Coruña. Dicho organismo eleva ahora la cifra a 100.000, si bien se okupan principalmente pisos vacíos pertenecientes a entidades bancarias, fondos de inversión, y parques públicos de alquiler. Esta cifra es muy similar a la proporcionada por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca, según la cual existen unos 90.000 inmuebles okupados, de los cuales aproximadamente 80.000 son de bancos y fondos buitre, que tienen viviendas vacías con finalidades especulativas.

De este modo, teniéndose en cuenta que, en España, en 2019, según el Instituto Nacional de Estadística, el número medio de hogares alcanzó los 18.625.700, podemos afirmar que el porcentaje de viviendas okupadas que se encuentran efectivamente habitadas es residual, encontrando la razón de la alarma social generada los últimos meses por los medios en intereses particulares (básicamente políticos y empresariales) más que en la pura realidad.

En todo caso, ¿cuál es la respuesta que prevé nuestra legislación ante una okupación?; ¿es suficiente?; ¿cabe margen de mejora?

Si lo que se okupa es una vivienda, ya sea primera o segunda, que es claramente el caso más grave, y el que mayor intranquilidad genera en la sociedad, estamos ante un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal (CP), el cual prevé que se castigará con la pena de prisión de seis meses a dos años al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador. Si el hecho se ejecuta con violencia o intimidación, la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses. Se trata de un delito menos grave, como la mayoría de los previstos en el CP, es decir, que ni es leve, ni tampoco grave, calificación esta última reservada a los delitos penados con prisión superior a cinco años, que son los menos.

Al encontrarnos con un delito flagrante de allanamiento de morada, la expulsión de los okupas es inmediata. En este sentido, el Decreto del Fiscal Jefe de la Provincia de Valencia, José Francisco Ortiz Navarro, del pasado 20 de agosto, destaca que, en dicho supuesto, “se procederá el desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. A tal efecto las/os Sras/es Fiscales instarán la adopción inmediata, como medida cautelar, del desalojo inmediato y la restitución de la posesión con carácter cautelar al morador por cuanto al tratarse de un delito menos grave y afectar de forma clara y directa a un derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio) concurrirán en todo caso los presupuestos de urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida”.

Este Decreto sigue la estela de la Instrucción dictada por el Fiscal Superior de las Islas Baleares, Bartolomé Barceló Oliver, de 10 de junio de 2019, en la que dispone que, ante un caso de okupación de vivienda “cuando un cuerpo policial recibe una denuncia por cualquier vía por estos hechos debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y que produzca mayores efectos”, concluyendo que “Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad actuarán directamente y de forma inmediata sin necesidad de solicitar medidas judiciales cuando la ocupación ilegal de un inmueble revista características de delito, debiendo proceder al desalojo de los ocupantes ilegales y a su detención, si procede, instruyendo el correspondiente atestado en el que se incluirán, además, aquellas otras conductas que pueden ser constitutivas de otros hechos delictivos”.

Tanto esta Instrucción como el Decreto precitado se basan en el artículo 18.2 de la Constitución (CE), en el que se dispone que el domicilio es inviolable, y, por ende, ninguna entrada o registro puede hacerse en él, salvo que se cuente con el consentimiento del titular, con una resolución judicial, o estemos en un supuesto de flagrante delito, que es lo que ocurre cuando se okupa una vivienda, independientemente del número de días que hayan estado los okupas residiendo en el inmueble.

En este sentido, son muchos los medios de comunicación que resaltan que, una vez pasadas 24 o 48 horas, el delito de allanamiento de morada desaparece, lo que es de todo punto de incorrecto, ya que dicho delito es de tipo permanente, lo que supone que el delito se entiende cometido desde el mismo momento en el que los okupas se instalan en la vivienda, pero el estadio consumativo se prolonga en el tiempo tanto como dura la situación de ofensa al bien jurídico, es decir, hasta que abandonan la vivienda. Con un ejemplo se entenderá mejor: en un secuestro, también delito permanente, el delincuente consuma el delito en el instante en el que priva ilegalmente de libertad a un sujeto, pero se entiende que el delito está siendo cometido todo el tiempo que dicho sujeto se encuentra secuestrado. Por eso, el delito de allanamiento de morada es flagrante mientras los okupas están residiendo ilegalmente en el inmueble y no hay problema en que la policía entre en el inmueble sin previa autorización judicial de acuerdo con el 18.2 de la CE.

Ahora bien, la entrada automática en un inmueble para echar a los okupas tras una denuncia, que muchos pretenden que se dé en todo caso, no siempre es factible. Para que pueda acometerse, es necesario, como la Instrucción indica, que la ocupación ilegal de un inmueble revista características de delito, lo que no siempre ocurre. La denuncia no es suficiente para desalojar a un sujeto de un inmueble, es necesario, además, que el ocupante no sea capaz de acreditar de ningún modo una causa legítima que justifique su estancia en una vivienda. Desde el mismo momento en el que el ocupante es capaz de explicar que está ocupando legítimamente una vivienda, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado deben abstenerse de actuar más allá de practicar diligencias de investigación, y dar cuenta al Juzgado, que, en su caso, incoará un procedimiento judicial en el que se dilucidará, con todas las garantías, si dicho ocupante es titular de un justo título o no. Recordemos lo obvio: no toda persona que denuncia que se le ha okupado un inmueble de su propiedad tiene por qué estar diciendo necesariamente la verdad. También es cierto que entre esas explicaciones que puede oponer el ocupante puede encontrarse un contrato de alquiler falso proporcionado por una mafia o un mero recibo de luz, pero investigar estos extremos se escapa de las competencias policiales, residiendo exclusivamente en los jueces.

Ese camino judicial puede ser de dos tipos: penal o civil. Al haber empezado analizando del allanamiento de morada, estudiaremos ahora el penal. Ya en sede judicial, el juez, amparándose en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), que prevé que se considerará como primera diligencia la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, puede adoptar como medida cautelar la consistente en desahuciar a los ocupantes denunciados, lo cual puede ocurrir a los pocos días de la interposición de la denuncia, si bien dependerá de lo saturado del Juzgado competente para resolver. Así, nuevamente, se plantea el debate de la escasez de medios en la Justicia española, conocida por todos, y en la que no merece la pena extenderse en el presente artículo, pero es inevitable hacer referencia al mismo. De nada sirve contar con mecanismos legales suficientes si los juzgados carecen de medios adecuados para su puesta en práctica con celeridad bastante.

¿Qué ocurre si el inmueble ocupado no es una vivienda? Esta hipótesis es socialmente menos alarmante que la anterior, pero es la que mayormente se da en la práctica, como hemos visto. Nos encontraríamos con un delito leve del artículo 245.2 del CP, en el que se castiga con la pena de multa de tres a seis meses al que okupa, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantienen en ellos contra la voluntad de su titular. De acuerdo con la Instrucción de las Islas Baleares, en estos casos, de ver la policía claramente que se encuentran ante un delito, pueden desalojar a los habitantes del inmueble sin intervención judicial, si bien no puede detener a los presuntos delincuentes, de acuerdo con el artículo 495 de la LECRIM, que prohíbe la detención por delitos leves salvo casos muy excepcionales.

Si la policía no tiene clara la comisión del delito, pasamos, como en el delito de allanamiento de morada, al procedimiento judicial, con el problema de que muchos jueces vienen interpretando que el artículo 13 de la LECRIM no es aplicable a los procedimientos incoados por delito leve, ya que los mismos, a diferencia de lo que sucede con los delitos menos graves como el allanamiento, carecen de fase de instrucción. De este modo, ante la imposibilidad de adoptar medida cautelar de desalojo, el perjudicado debe esperar a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia, en la que, de ser condenatoria, se contemplaría en el fallo la medida de desalojo, para lo cual a veces se debe esperar meses. Por añadido, el grado de absolución en este tipo de delitos es elevado, ya sea por aplicación de la eximente de estado de necesidad; porque el ocupante acredita que ha pagado una renta a un tercero en virtud de un fingido contrato de arrendamiento; porque no se acreditó la voluntad de permanencia; o porque el inmueble ocupado no reúne las condiciones mínimas para ser habitado.

Como solución a la interpretación dada por muchos jueces, en virtud de la cual no puede adoptarse medida cautelar de desalojo el un procedimiento por el delito del 245.2 del CP, al ser leve, el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, ha propuesto una solución al problema de las ocupaciones a través de la creación de un nuevo artículo en la LECRIM, que aceleraría el proceso de expulsión de los okupantes ordenado por el juez de instrucción.

Se trataría de la introducción del nuevo artículo 544 sexies (ubicación sistemática perfecta, al tratar los artículos 544 a 544 quinquies sobre medidas cautelares), que dispondría que “En los casos en los que se investigue un delito del artículo 245 del Código Penal, el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la medida del lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por las circunstancias del caso así se apreciare”.

Con la introducción de este artículo, la posibilidad de acordar la medida cautelar de lanzamiento quedaría expresamente plasmada en la LECRIM, despejándose así cualquier duda acerca de la posibilidad de su adopción, superando de este modo la situación actual, en la que la factibilidad del lanzamiento cautelar depende del criterio interpretativo del juez de instrucción.

Otra solución más sencilla, y seguro que más popular en términos electorales, es incrementar la pena prevista para el delito de usurpación de bien inmueble, hasta el punto de convertirlo en un delito menos grave, para lo cual sería necesario ubicar la pena mínima en más de tres meses de prisión o de multa (artículo 33 del CP). Convirtiéndolo en un delito menos grave, la posibilidad de adopción de medida cautelar de lanzamiento queda fuera de toda duda, sin necesidad de la introducción de ese nuevo artículo 544 sexies en la LECRIM.

Por lo anteriormente expuesto, ante un supuesto de okupación de una vivienda que no está habitada, es más eficaz recurrir a la vía civil, concretamente al procedimiento previsto en el artículo 441.1bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la reforma operada en este cuerpo legal por la reciente Ley 5/2018, En Relación a la Ocupación Ilegal de Viviendas, más conocida como “ley de desahucio exprés”.

Según el precitado artículo 441.1bis, una de las grandes ventajas de este procedimiento es que se puede dirigir contra los ocupantes del inmueble, aunque no se sepa su identidad, lo que nunca puede suceder en un proceso penal. Si el demandante solicita la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda, se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará, mediante auto, la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto no cabrá recurso alguno y se ejecutará contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

Como se puede ver, el procedimiento se articula como rápido y eficaz, pero el inconveniente lo encontramos nuevamente en la falta de medios de la Justicia. De qué sirve que los plazos legalmente previstos, una vez incoado el proceso, sean muy breves, si se tarda meses en acordar dicha incoación.

Hemos abordado las posibles soluciones legales y judiciales. Sin embargo, también se debe abordar este problema desde una perspectiva social y, para eso, se debe analizar quiénes son las personas que okupan las viviendas y cuáles son las causas que los ha llevado a tomar la decisión de delinquir para poder dormir bajo un techo.

Según el informe precitado del Institut Cerdà, las necesidades de vivienda social, tan solo en Cataluña, se estiman en 230.000 unidades, cantidad a la que se ha llegado sumando los lanzamientos y ejecuciones hipotecarias de vivienda habitual (50.000); el registro de solicitantes de vivienda protegida (Agencia de la Vivienda de Cataluña, 69.000); la demanda oculta estimada (10.000); el mal alojamiento (Análisis de 2.009 de la Exclusión Social en Cataluña, 37.000 ) y el número de familias que se encuentran en riesgo de exclusión (65.000).

Sin embargo, a pesar de dicha realidad, la administración pública no ha producido suficiente vivienda social de alquiler. Según el informe publicado por la Fundación Alternativas del investigador Francisco Fernández Rodríguez (Universidad de Sevilla), “Gestión híbrida de la vivienda social. Hacia modelos colaborativos de provisión pública al margen del lucro”, el alquiler social solo representa el 2% del total de las viviendas públicas en España, ocurriendo que el gasto directo en vivienda pública se ha reducido drásticamente en los últimos años, lo que supone que el 75 % del desembolso en vivienda se centre básicamente en la inversión indirecta en el sector privado. Ese 2% coloca a España muy por debajo de la media de la Unión Europea (15 %), y lejos de otros países de nuestro entorno, como Países Bajos (32 %), Alemania (26 %), Austria (22%), y Francia (17 %), a pesar de tratarse de países con un nivel de renta per cápita muy superior al de España.

Según el último informe de coyuntura publicado por la agencia de tasación Euroval, al finalizar 2019, el parque de viviendas vacías o disponibles para la venta que nunca han sido colocadas creció en un 3% respecto a 2018, hasta las 475.000, número que prácticamente equivale a la cifra de viviendas de protección oficial. El tamaño del parque sin colocar es todavía superior al de 2007 (cuando apenas superaba los 400.000), y más del doble que en 2005.

El aumento del precio del alquiler se ha disparado en los últimos años. Según el portal inmobiliario Idealista, si en junio de 2016 el precio medio de alquiler por m2 en España era de 8 euros, en junio de 2020, es de 11,3 euros, lo que supone un incremento de un 41,24% en tan solo cuatro años. En cuanto al precio de compraventa, si en agosto de 2020 era de 1.735 euros por m2, en agosto de 2016 era de 1.512 euros, lo que supone un incremento de un 14,7%.

Por el contrario, el incremento del salario medio ha sido muy inferior. Así, en 2019 el salario medio fue de 27.537 euros anuales, mientras que en 2016 fue de 26.449 euros, lo que supone un incremento de tan solo un 4,11%, frente al 41,24% de subida del precio del alquiler, y el 14,7% del precio de venta de viviendas. Por último, según el informe “Evolución de los flujos y los balances financieros de los hogares y las empresas no financieras en 2019”, publicado por el Banco de España, el endeudamiento de los hogares españoles se situó en 2019 en el 91% de su renta bruta disponible, suponiendo los préstamos para la adquisición de vivienda dos tercios de los pasivos bancarios.

Visto el dispar ritmo de crecimiento de unos datos y otros, no es de extrañar que, en 2019, el 25,3% de la población residente en España estuviese en riesgo de pobreza o exclusión social, según la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística; que un 4,7% se encontrase en situación de carencia material severa; y que los hogares con todos sus miembros en paro se situasen en 1.013.200, lo que supone un 5,4% del total.

La okupación es un delito, y así debe seguir siendo. El derecho a la propiedad privada se consagra en el artículo 33 de la CE, no pudiendo ser nadie privado de sus bienes ni derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. Ahora bien, este derecho debe ser interpretado y conjugado de acuerdo con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, previsto como principio rector de la política social y económica en el artículo 44 de la Carta Magna que, como tal, debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (53.3 CE).

Para solucionar un problema que sólo va en aumento, debemos aproximarnos al mismo desde un enfoque holístico, huyendo de respuestas fáciles. Se pueden incrementar las penas de delito de ocupación ilegal de inmueble; prever expresamente la medida cautelar de lanzamiento; e invertir en Justicia para que la misma sea más ágil en la devolución de los inmuebles, y todas estas propuestas mejorarían sin duda la situación, pero olvidando las causas que han originado y catalizan el fenómeno de la okupación.

En los años 80, el incremento alarmante de los robos con fuerza y violencia a manos de personas drogodependientes a causa de la extensión del consumo de heroína necesitó de una solución que debía pasar por mucho más que por un acrecentamiento de las penas de prisión. EL PAÍS informaba en noviembre de 1986 que, según fuentes policiales, la drogadicción estaba detrás del 90% de la pequeña delincuencia en localidades como Leganés, Alcorcón o Alcalá de Henares, sufriendo los detenidos drogadictos el síndrome de abstinencia durante las 76 horas de detención en comisaría. Fue el diseño de una política nacional para luchar contra el consumo de droga; la inversión en dotar de medios a la policía para luchar contra el narcotráfico; el proveer de una droga alternativa a la heroína (metadona) a los adictos; medidas de tipo urbanístico, como la intervención de cientos de minúsculas pensiones no registradas en el distrito de Ciutat Vella de Barcelona, equivalentes a los narcopisos actuales; o, incluso, proporcionara los consumidores jeringuillas o lugares donde inyectarse (medidas que se pusieron en funcionamiento inicialmente en Barcelona con la finalidad de frenar el contagio del VIH-SIDA) lo que atemperó y controló la lacra de dichos robos. Ahora bien, se trató de medidas estratégicas valientes, y dotadas de una generosa partida presupuestaria.

Lo mismo acaece con la okupación. Por supuesto habrá delincuentes profesionales y mafias que okupen sistemáticamente pisos, sin tener necesidad económica y con la finalidad de destinarlos a la actividad delictiva. Pero también hay una proporción importante de okupas que se han visto en la calle y han optado por la okupación de pisos desocupados como única y última alternativa antes de dormir a la intemperie. Según el Informe sobre Okupación de Vivienda Vacía en Cataluña, publicado por Obra Social BCN, el 68% de las personas que okupan viven con sus familias, habiendo menores en más de la mitad de los hogares (55%), y ocurriendo que, en el grupo concreto de personas de entre 36 y 45 años, el 72% viven con personas en situación de dependencia.

Por eso, inversión en alquiler social, en lucha contra el paro juvenil, en viviendas de protección oficial, en la integración de minorías étnicas, en políticas sociales de lucha contra la droga y la exclusión, en medios policiales para acabar con las mafias que se lucran con la okupación, en políticas de diversificación económica que evite que, nuevamente, la economía gire entorno a la especulación inmobiliaria y, con ello, se atenúe el incremento del precio de alquileres y compraventa de inmuebles, son las iniciativas que, conjugadas con las legales anteriormente expuestas, a largo plazo, van a tener una mayor eficacia para solventar la okupación. Olvidémonos de razonamientos simplistas y del populismo punitivo. Como dijo Winston Churchill, “El político se convierte en estadista cuando comienza a pensar en las próximas generaciones y no en las próximas elecciones”. Y de eso, en España, desgraciadamente, tenemos muy poco.

Los derechos digitales o las comisiones de expertos para la foto

En estos días veíamos la noticia sobre la constitución de un grupo de trabajo (el segundo que yo sepa en menos de tres años) para el estudio de los derechos digitales en el seno de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial. Efectivamente, el primero se constituyó en 2017  siendo Ministro Alvaro Nadal y con un grupo de siete expertos. El de ahora es más nutrido y también abrirá un proceso de participación a la sociedad civil. Mientras tanto, duermen el sueño de los justos los derechos digitales ya recogidos en el título X “Garantía de los derechos digitales”, incluido en la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y garantía de los derechos digitales.  Para variar.

Y eso que pompa y circunstancia no faltaron en su elaboración, así como declaraciones altisonantes, de esas que tanto le gustan a nuestro legislador.  El art 79 bajo el epígrafe “Los derechos en la Era digital” señala lo siguiente: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”.  Considera la Exposición de Motivos de la Ley que “Los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales. Una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.”

Recordemos que el concepto de “derechos digitales” es relativamente reciente y hace referencia básicamente a los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya se trate de derechos fundamentales o de derechos ordinarios. Sin embargo, este concepto es especialmente relevante cuando afecta a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, en la medida en que estos derechos pueden ejercerse y deben de garantizarse en el entorno digital al menos con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del medio que en ocasiones pueden limitar o dificultar el ejercicio de unas garantías previstas para el mundo físico.

Lo razonable es partir de la premisa de que los derechos fundamentales ya reconocidos en el mundo físico deben de obtener al menos idéntico reconocimiento en el mundo digital, sin necesidad de esperar –aunque pueda ser conveniente- a introducir reformas o modificaciones constitucionales que así lo prevean expresamente. Aunque por razones temporales obvias la Constitución española no contemplaba o mencionaba expresamente la protección de los derechos fundamentales en el ámbito digital hay que entender, como bien dice el precepto que hemos transcrito, que su garantía se extiende a todos aquellos ámbitos en los que estos derechos pueden ejercerse, y a todos los supuestos en que pueden verse vulnerados, existiendo fundamento suficiente en la propia Constitución para realizar esta interpretación.

En particular, podemos citar el art. 18.1 CE que consagra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, el art. 18.4 CE según el cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos así como el art. 20.1 a) CE que reconoce y protege el derecho de  expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el 20.1 d) CE que garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.  Lo mismo cabe decir también de los derechos ordinarios ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuya protección en el ámbito digital debe de estar garantizada de forma similar.

Pues bien, ¿cuáles son en concreto estos derechos?  A mi juicio cabe diferenciarlos en dos categorías: los derechos digitales específicos, que carecen de contenido fuera del ámbito de Internet, y los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos (fundamentales u ordinarios) ya existentes en el mundo físico. Y además, mientras que algunos son muy relevantes, otros (como el relativo al testamento digital) dan la sensación de haberse utilizado como “relleno” para que el catálogo fuera lo más amplio posible. Otros, como los relativos a la educación, son bastante evanescentes. En todo caso la lista está alineada con los catálogos existentes en otros países  o los elaborados a nivel internacional.

Los derechos digitales específicos serían los siguientes:

    • Derecho al acceso a Internet y a la no discriminación en dicho acceso y en el ámbito digital.
    • Derecho a la identidad en Internet
    • Derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.
    • Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
    • Derecho al testamento digital

Los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos serían los siguientes:

    • Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ámbito digital.
    • Derecho al olvido
    • Derechos digitales ligados a la libertad de expresión e información en Internet y al derecho al honor en Internet.
    • Derechos digitales en el ámbito laboral (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación en el lugar de trabajo, derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, derechos digitales en la negociación colectiva).
    • Derechos digitales en el ámbito de la educación

Por último, aunque los derechos digitales están recogidos en el título X de una Ley que tiene el carácter orgánica, su propia Disposición final primera recuerda que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82, 88, 95, 96 y 97 de dicho título.

Con respecto a lo que más nos interesa, su protección y sus garantías, hay que tener en cuenta que dentro del catálogo coexisten derechos y libertades fundamentales con otros que no tienen este carácter. Pero incluso dentro de una determinada categoría de derechos digitales tampoco el grado de protección o garantías de que gozan es idéntico, a veces por motivos ajenos a la esencia de tales derechos, como pueden ser las derivadas de los sujetos obligados y de las propias limitaciones tecnológicas, económicas, territoriales e incluso jurídicas. Pensemos en el carácter de las empresas que prestan muchos de estos servicios, la mayoría de las cuales son multinacionales que operan fuera del territorio español, y que por ello se rigen por disposiciones muy diferentes a las que resultan aplicables en el ámbito europeo, siendo su relación con los ciudadanos de carácter contractual y muchas veces sin contraprestación dineraria.

Además, cuando hablamos de derechos digitales y de sus garantías hay que tener muy presente la necesidad de una especial protección de estos derechos en el caso de los menores cuyo acceso a Internet desde edades muy tempranas es un fenómeno universal que facilita una sobreexposición al riesgo de la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales en el ámbito digital (pensemos en el derecho a la intimidad, por ejemplo). Ello, en contraste con lo que pudiera suceder en el mundo físico, donde no solo las posibilidades de conculcar estos derechos son mucho menores, sino que también es mucho mayor la posibilidad de que sean conocidos y defendidos por sus padres y tutores.

Por último, en el caso de los derechos digitales de los trabajadores son frecuentes las llamadas a los acuerdos entre empleadores y trabajadores o a la negociación colectiva como mecanismos de concretar su contenido y los mecanismos para garantizarlos. Por tanto, será preciso aguardar al desarrollo contractual, convencional o vía negociación colectiva y a la interpretación jurisprudencial para conocer su verdadero alcance en la mayor parte de los casos.

En definitiva, me parece que teniendo pendiente la tarea de hacer efectivos los derechos ya reconocidos es un poco redundante ponerse a elaborar otra “Carta de derechos digitales” que quiere aumentar el listado, según lo que manifiesta la propia noticia de prensa del Ministerio. “En la actualidad, el Título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dedicado a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía, proclama derechos tan importantes como los relacionados con la protección de datos, el ámbito laboral, la protección de los menores o con los medios de comunicación y las redes sociales. Con el fin de completar y desarrollar este marco normativo, el Gobierno ha lanzado el proceso de elaboración de esta Carta, únicamente dedicada a los derechos digitales, para incluir algunos todavía no recogidos en el citado Título X. Es el caso de los relacionados con la protección de colectivos vulnerables, las nuevas relaciones laborales o el impacto de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial”.

En Hay Derecho hemos hablado mucho de legislar para la foto, es decir, de hacer normas muy impactantes sin ocuparse de si se tienen los instrumentos necesarios para hacerlas cumplir, o sin evaluar mínimamente su funcionamiento. Pues bien, parece que ahora alguna Secretaría de Estado aburrida ha decido implantar las “comisiones para la foto”. Ojalá que me equivoque, pero me creería más estas iniciativas si hubieran empezado por hacer una valoración de la efectividad de los derechos digitales aprobados hace menos de dos años. Pero claro, eso no es tan divertido. Y a lo mejor resulta que se han quedado en papel mojado.

Visión de la pandemia a la luz de “La Peste”, de Albert Camus

“Aquel olor de muerte que embrutecía a los que no mataba”

                   “No hay una isla en la peste. No, no hay término medio”

                  (Albert Camus) 

 

Aunque en estos cinco últimos meses ha proliferado el recurso a esta impresionante obra de Camus para interpretar la pandemia, tal vez sea oportuno, por su innegable paralelismo y aguda perspectiva volver la mirada a alguna de sus reflexiones (aunque haya  grandes diferencias, más de contexto que morales) desde el ángulo de nuestra triste actualidad.

El libro se abre con una idea clara: a principios de año, nadie esperaba lo que sucedió después. Tampoco lo esperaban los médicos (hoy epidemiólogos), que discrepaban sobre el problema y su alcance. Sin embargo, “la sorpresa de los primeros tiempos se transformó poco a poco en pánico”. Las autoridades, al menos al principio, querían rebajar esa percepción. Y la ciudadanía se agarraba a una idea: “Esto no puede durar”. Declarar la epidemia suponía suprimir el porvenir y los desplazamientos. Había que postergarlo, hasta que fuera inevitable. Sin embargo, la ciudadanía se creía libre, “y nadie será libre mientras haya plagas”. No obstante,  el contagio nunca será absoluto, “se trata de tomar precauciones”. Así se comunicaba. La desinfección era obligatoria, tanto del cuarto del enfermo como del vehículo de transporte.

A pesar de que la situación se agravaba, “los comunicados oficiales seguían optimistas”. Las camas de los pabellones hospitalarios se agotaban. Hubo que improvisar un hospital auxiliar. Y luego abrir más hospitales de campaña. También aparecieron los hoteles de cuarentena. Todo conocido. La percepción ciudadana era paradójica: “Hay los que tienen miedo y los que no lo tienen. Pero los más numerosos son los que todavía no han tenido tiempo de tenerlo. La transmisión de la infección, “si no se la detiene a tiempo”, se producirá “en proporción geométrica”. Como así fue entonces, y ha sido ahora.

Una de las consecuencias más notables  del confinamiento “fue, en efecto, la súbita separación en que quedaron algunos seres que no estaban preparados para ello”. La expresión más utilizada en las comunicaciones fue la siguiente: “Sigo bien, cuídate”. Comenzó, así, una suerte de exilio interior (en sus casas) y en una ciudad cerrada. Las conjeturas iniciales sobre la duración de la epidemia se fueron desvaneciendo, y se mezclaban diferentes sensaciones entre la ciudadanía: “Impacientados por el presente, enemigos del pasado y privados del porvenir”. No es extraño, por tanto, comprender que “a nuestros conciudadanos les costaba trabajo comprender lo que pasaba”. Primaban las preocupaciones personales: al principio, “nadie había aceptado todavía la enfermedad”. “la primera reacción fue criticar a la organización”. Sólo “comprobando el aumento de defunciones, la opinión (pública) tuvo conciencia de la verdad”, ya que en los primeros pasos “nadie se sentía cesante, sino de vacaciones”. Conforme la epidemia avanzó, comenzaba a expandirse la sensación de que “nos vamos a volver locos todos”.

La epidemia golpeó fuerte al personal sanitario. El número de muertos crecía y los hospitales (en nuestro caso, preferentemente las residencias de ancianos) eran su antesala. Las frías estadísticas conducían a “la abstracción del problema”, pero había nombres y apellidos; esto es, personas. La forma de maquillar los letales efectos de la plaga fue muy clara: “en vez de anunciar cifras de defunciones por semana, habían empezado a darlas en el día”. Los “casos dudosos” no computaban. Las farmacias se desabastecieron de algunos productos. Las cifras eran la imagen precisa de la abstracción antes comentada. Las colas en comercios de alimentación se hicieron visibles. En todo caso, “cuando la abstracción se pone a matarle a uno, es preciso que uno se ocupe de la abstracción”. La felicidad se congelaba. O se aplazaba.

Muchos esperaban, además, que la epidemia fuera a detenerse y que quedasen ellos a salvo con toda su familia”, pues “no era para ellos más que una visitante desagradable, que tenía que irse algún día”. La epidemia, asimismo, “era la ruina del turismo”. Con el avance de la enfermedad, los ciudadanos procuraban evitarse: en los transportes, “todos los ocupantes vuelven la espalda, lo más posible, para evitar el contagio mutuo”. Y, fruto de las complejas circunstancia, “el mal humor va haciéndose crónico”. Pero hay un segmento de la población que en buena medida vive al margen del temor: “Todos los días hay un desfile de jóvenes de ambos sexos en los que se puede observar esa pasión por la vida que crece en el seno de las grandes desgracias”. También los restaurantes se llenan, aunque “en ellos existe la angustia del contagio”. Cuando la cosa se pone seria los ciudadanos se acuerdan del placer. También prolifera el consumo de alcohol y las escenas de embriaguez

La enfermedad se transmuta. Al ser pulmonar, el contagio se produce de boca a boca. Pero, en verdad, “como de ordinario, nadie sabía nada”. Ni, en ocasiones, el propio personal sanitario especializado. La miseria y el sufrimiento fueron creciendo conforme la epidemia se  multiplicaba. Pero, aunque la enfermedad se multiplicara, pronto se advirtió que “la miseria era más fuerte que el miedo”.

Frente a todo este complejo cuadro, sólo quedaba una solución: combatir la epidemia. Lo contrario era ponerse de rodillas. Pues, se  mire como se quiera, “toda la cuestión estaba en impedir que el mayor número posible de  hombres muriese”. La espera del fármaco salvador (vacuna)  era la única esperanza. Los materiales escaseaban. Los refuerzos del personal sanitario eran insuficientes. Como dijo  Rieux, el médico cronista: “Aquí no se trata de heroísmo. Se trata solamente de honestidad”, es el único medio de lucha contra la epidemia. “¿Y qué es la honestidad?”, se preguntaba: en mi caso, respondía el doctor, “sé que no es más que hacer bien mi oficio”.  Aún así, el personal sanitario se vio afectado: “Por muchas precauciones que se tomasen el contagio llegaba un día”. Faltaban material y brazos. El durísimo contexto imponía sus reglas: “Los hombres de los equipos sanitarios no lograban ya digerir el cansancio”. Y, como bien añadió el propio médico, “el cansancio es una especie de locura”. El personal sanitario, para su seguridad, “seguía respirando bajo máscaras” (aquí quien las tuviera). En todo caso, “se había sacrificado todo a la eficacia”.

La política primero negó y luego aceptó la evidencia. La burocracia, mientras tanto, vivía encerrada en sus problemas: “No se puede esperar nada de las oficinas. No están hechas para comprender”. Había, además, que afrontar obligaciones aplastantes, con un personal disminuido. La creatividad se impuso.  Pero, “todas las desgracias de los hombres provienen de no hablar claro”. La comunicación no es desinformación o información remozada.

¿Y cómo respondía la ciudadanía ante tan devastador panorama? La única esperanza posible a sus ojos era constatar que “hay quien es todavía más prisionero que yo” (o que había quienes se encontraban en peor condición), en ello se resumía su esperanza. Se impuso “la solidaridad de los sitiados”, pues las relaciones tradicionales se vieron rotas. Y eso desconcertaba. Así, no es de extrañar que comenzaran a prodigarse conductas inapropiadas. En ese contexto, “la única medida que pareció impresionar a todos lo habitantes fue la institución del toque de queda”.  Viendo avanzando el tiempo, la ciudadanía se fue adaptando a la epidemia, “porque no había opción de hacer otra cosa”. Y se introdujo, así, en una monumental “sala de espera”. La confusión fue creciendo, “sin memoria y sin esperanza, vivían instalados en el presente”. La instantaneidad se imponía. El porvenir estaba tapiado por la incertidumbre. Así no cabe extrañarse de que “los hombres que hasta entonces habían demostrado un interés tan vivo por todas las noticias de la peste dejaron de preocuparse de ella por completo”. Las ideas fijas consistían en prometerse unas vacaciones completas después de la epidemia: “después haré esto, después haré lo otro … se envenenan la existencia en vez de estar tranquilos”. Además, la desconfianza aleja a los unos de los otros: “Todo el mundo sabe bien que no se puede tener confianza en su vecino, que es capaz de pasarle la enfermedad sin que lo note y de aprovecharse de su abandono para infeccionarle”. En fin, en un contexto tan duro, “el juego natural de los egoísmos” hizo acto de presencia, agravando “más en el corazón de los hombres el sentimiento de injusticia”. Si bien, no todo era negación, pues hay “algo que se aprende en medio de las plagas: que (también) hay en los hombres más cosas dignas de admiración que de desprecio”.

La epidemia se prolongó en el tiempo. Y, frente a la percepción inicial “de que pronto desaparecería (…) empezaron a temer que toda aquella desdicha no tuviera verdaderamente fin”. Las estadísticas se mostraban caprichosas. Los arbitristas que las interpretaban se multiplicaban por doquier. Abundaron así los sermones, desconociendo que no “hay que intentar explicarse el espectáculo de la epidemia, sino intentar aprender de ella lo que se puede aprender,” pues una de sus cualidades era que, por lo común, la peste “se complacía en despistar los diagnósticos”. Los gráficos estadísticos se convirtieron, así, en el mapa diario del tiempo de la muerte o del crecimiento de la enfermedad. Daban malas o buenas noticias: “Es un buen gráfico, es un excelente gráfico”, pues –se añadía- “la enfermedad había alcanzado lo que se llamaba un rellano”. Pero siempre quedaba la duda de los rebrotes: “La historia de las epidemias (siempre) señala imprevistos rebrotes”.

En esa situación de hipotéticos rebrotes, cobraba un papel central el sentido de responsabilidad individual y de empatía hacia los otros. En efecto, “hay que vigilarse a sí mismo sin cesar para no ser arrastrado en un minuto de distracción a respirar junto a la cara de otro y pegarle la infección”. La voluntad era una manifestación de la integridad de las personas: “El hombre íntegro, el que no infecta a nadie es el que tiene el menor número de posibles distracciones. ¡Y hace falta tal voluntad y tal tensión para no distraerse jamás”.

Hasta aquí algunos fragmentos del relato, escogidos en virtud de su paralelismo con la actual pandemia, más aún cuando –a punto de finalizar este agosto también inhábil para (casi) todo, no para la propagación del virus, que no guarda vacaciones- la “nueva normalidad” realmente significa –estúpidos de nosotros- un gradual retorno a cifras cercanas al primer brote de la pandemia.

La peste termina cuando se abren las puertas de la ciudad tras casi un año de cierre. Y surgió la imperiosa necesidad tras meses de aislamiento, pues “hay una cosa que se desea siempre y se obtiene a veces: la ternura humana”. Aquí , en la pandemia, se abrieron “las puertas” a finales de junio de 2020 tras un confinamiento de tres meses y una desordenada “desescalada”, y todo el mundo salió en tropel pretendiendo olvidar lo que era inolvidable y volcado a hacer aquello que no había hecho durante el tiempo de confinamiento. En verdad, como expone Camus al final de su obra, a pesar de lo sucedido, “los hombres eran siempre los mismos”. En realidad,  no habían cambiado nada, salvo tal vez quienes perdieron a sus seres queridos.

Tampoco nada ha cambiado desde el poder. Lo que se hizo mal al principio (falta total de previsión y ausencia de  planificación y de precaución, cambios permanentes de criterio, marco normativo inadecuado y obsoleto, impotencia política, fallos de coordinación, ineficacia administrativa, etc.), se está repitiendo después corregido y aumentado, tanto por una desbordada, preñada de tacticismo y errática política y una (en alguna medida) desaparecida Administración Pública como por una ciudadanía también en parte irresponsable a la que está faltando sensibilidad y voluntad o, como decía Camus, “integridad”, y que, salvo excepciones, solo mira “lo suyo” con escasa (o nula) empatía por lo ajeno. Todo hace presumir que el final de este extraño verano y el inicio de la estación otoñal la situación se agravará muchísimo con una más que previsible multiplicación de los contagios a través de un virus que nunca se fue, a pesar de que prácticamente todo el mundo lo dio por enterrado. Y con sus fatales consecuencias sobre un país ya hoy devastado económica y socialmente.

Por su presencia en las librerías, cabe deducir que la lectura o relectura de La peste de Albert Camus ha sido una de las opciones preferidas de estas vacaciones. En mi caso, leí esta irrepetible obra cuando era estudiante y la he releído recientemente.  A pesar del complejo momento y de sus innegables distancias (entre otras muchas, la digitalización ha atenuado/agravado, según los casos, el problema de “la distancia”), hay en este libro enseñanzas sinfín. No he pretendido extraerlas todas, pues su riqueza está fuera del alcance de estas poco más de tres condensadas páginas.

En cualquier caso, puede ser oportuno  concluir este comentario con las palabras con que el autor cierra su obra, muy necesarias cuando dimos alegremente por finiquitado un problema global que estaba aún muy lejos de desaparecer: “(…) esta muchedumbre dichosa ignoraba lo que se puede leer en los libros, que el bacilo de la peste no muere ni desaparece jamás (…) y que puede llegar un día en que la peste, para desgracia y enseñanza de los hombres, despierte a sus ratas y las mande a morir en una ciudad dichosa”. Y en ella estamos. Cuando todo (aun con graves tensiones) se pretendía (relativamente) en orden y (moderadamente) feliz, llegó la pandemia que nadie supo prever y, por lo que afecta a nuestro país, muy pocos, al parecer, saben gestionar. Luego, tras el duro encierro, vino la “apertura”, el relajo público y privado, hasta la proliferación de los rebrotes. Está claro que, visto donde hemos vuelto a tropezar, apenas hemos aprendido nada en estos cinco meses. Si bien, lo más grave es que la pandemia de momento no tiene final, sino continuación. Y aquí está el problema. No en otro sitio.

La renovación de los órganos constitucionales: una tarea pendiente ineludible

“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”, reza el apartado 2º del artículo 1º de la Constitución española. De ello se deduce que las Cortes Generales, en las que reside la representación de los españoles, son fuente de legitimación democrática y por ello participan en la elección de algunos miembros de diversos órganos constitucionales.

En este artículo nos centraremos en dos de ellos: Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Constitucional. Se trata de dos órganos capitales para el buen funcionamiento de nuestro Estado constitucional de Derecho: el Consejo General, como órgano de gobierno de los jueces, y el Tribunal Constitucional, como intérprete y guardián último de la Constitución. Y, precisamente, una de las tareas pendientes que heredaron las Cortes Generales en la actual Legislatura es la renovación de ambos órganos, la cual lleva bloqueada ya demasiado tiempo, con muchos de sus miembros con sus mandatos prorrogados.

De hecho, estas semanas estamos viendo que se ha vuelto a poner encima del tablero político estas negociaciones. Pues bien, dependiendo de cómo cumplan con esta tarea nuestros representantes políticos podremos tener una idea sobre si por fin se abren tiempos favorables a la regeneración de nuestro sistema institucional o si seguiremos incursos en el proceso de degradación partitocrática que veníamos acusando en las últimas décadas. De momento, el espectáculo viene siendo poco edificante.

La razón última que justifica la intervención parlamentaria en estos nombramientos radica en el propio principio democrático, como se ha dicho: Los ciudadanos elegimos a nuestros representantes políticos y confiamos que ellos seleccionarán adecuadamente a quienes ocupen estas altas magistraturas cuyas funciones, aunque no sean políticas y requieran una alta dosis de independencia y de especialización técnica –en el caso, jurídica-, tampoco parece que puedan ser encomendadas a puros tecnócratas que, llegado el caso, ganaran una oposición para ocupar esos cargos. Por un lado, el Tribunal Constitucional es el “contrapoder” por antonomasia en el actual Estado democrático de Derecho. Especialmente, a él le corresponde controlar al Legislador, que no en vano ha sido elegido por el pueblo.

Además, la Constitución es una norma abierta, susceptible de una “lectura moral” (por decirlo con Dworkin), ya que, dentro de lo que sería su interpretación jurídica, es cierto que admite una pluralidad de acercamientos (desde lecturas más conservadoras a otras progresistas o liberales, de originalistas a favorables a su evolución…). De ahí la conveniencia de que la elección de sus magistrados tenga fundamento democrático. En España, de los 12 magistrados constitucionales, 8 son elegidos por Congreso y Senado, 2 Gobierno y 2 Consejo General del Poder Judicial. De esta manera, el constituyente quiso hacer intervenir a los tres poderes del Estado en esta sensible elección.

Por otro lado, la justificación de la elección con base “democrática” de los vocales del Consejo General del Poder Judicial presenta matices propios. El Consejo no es un órgano jurisdiccional, es decir, no resuelve casos judiciales, pero adopta decisiones muy importantes en materia de política judicial que antes se residenciaban en el Ministerio de Justicia y que ahora la Constitución ha considerado, a mi juicio acertadamente, que deben ser adoptadas por un órgano autónomo: nombramientos, ascensos, inspección, régimen disciplinario de los jueces… Aquí, la cuestión fue: ¿órgano de “auto-gobierno” de los jueces –elegido por y entre jueces- o con intervención política? La Constitución lo dejó abierto, aunque dispuso que de sus 20 miembros, 12 han de ser jueces y magistrados en activo, y el resto juristas de reconocida competencia.

Pero, si en 1980 la primera Ley Orgánica que lo reguló dispuso que los vocales judiciales fueran elegidos por y entre jueces y magistrados, desde 1985 los 20 vocales los elige el Parlamento. El Tribunal Constitucional ya advirtió del riesgo de politización que comportaba este sistema y el Consejo de Europa viene señalando que al menos la mitad de los miembros deberían ser elegidos por los propios jueces para preservar la independencia judicial.

Y es que tanto el Constitucional como el Consejo General del Poder Judicial son órganos muy sensibles y su politización menoscaba la confianza en el Estado de Derecho. Para evitarlo, la Constitución prevé toda una serie de garantías: mayorías cualificadas de 3/5 que exigen forjar amplios consensos; reconocido prestigio profesional; un mandato más largo que la Legislatura; inamovilidad e imposibilidad de reelección… Pero que, a la vista de los hechos, resultan insuficientes o ineficaces. De ahí que sea interesante plantear algunas reformas. Por ejemplo, comités técnicos que evalúen a los candidatos antes de su elección, como ocurre para nombrar magistrados del TEDH.

Ahora bien, la mayor de las corruptelas viene dada por la práctica política del reparto por cuotas. Aquello que los italianos han bautizado como lottizzazione. Los partidos, en lugar de negociar cada uno de los nombramientos y de discutir la valía de los posibles candidatos, se centran en la “cuota” que a cada partido le corresponde: tú nombras 3 y yo 2, y luego nos prestamos los votos para que tú metas a los tuyos y yo a los míos. La expresión más gráfica de esto se tuvo con la revelación de los mensajes del portavoz del PP Ignacio Cosidó.

De manera que, ante la negociación que está teniendo lugar, nuestros representantes políticos tienen tres posibilidades para afrontar esta tarea pendiente: bloquear, y que los actuales miembros sigan en precario, con el consiguiente descrédito de las instituciones; hacer un enjuague político repartiendo cuotas para poner a los propios, como venían haciendo; o afrontar una negociación que busque el consenso sobre personas de reconocido prestigio e independencia, como ocurrió en los primeros años de democracia. A lo que añadir una disposición sincera a mejorar el sistema de garantías con las correspondientes reformas legislativas. Esta última supondría un auténtico “gobierno del cambio”, con la leal participación de la oposición, hacia una democracia más sana y vigorosa.

Notas para el desarrollo legislativo del Título II de la Constitución, “De la Corona”

Como es sabido, nuestra norma suprema de 1978 cuenta con diez títulos, numerados en romanos. Toca poner el reflector en el segundo de ellos, o sea, los Arts. 56 a 65: son diez preceptos. Resulta obvio que no lo regula todo: a una norma jurídica no se le pueden pedir imposibles y menos aún contra más alto sea su rango. Pero aquí el problema resulta especialmente agudo porque estamos ante un contenido casi inmodificable: el procedimiento de reforma del Art. 168 fue diseñado justo para no poderse aplicar.

Es algo muy enojoso, porque sucede que el contenido del Título II (y, peor aún, su tono) no resulta por así decir homologable con el resto del documento. Casi diríase que constituye un cuerpo extraño, cuando no un verdadero quiste, que si pudo introducirse fue a martillazos. Mientras el Art. 23 declara que el acceso a los cargos públicos se encuentra abierto a los ciudadanos, viene el Art. 57 para reservar uno de ellos -el de más arriba- a una familia: casi se antoja un aguafiestas. Si el Art. 14 proclama que todos son iguales ante la ley independientemente del sexo -en estos tiempos, la duda ofende-, sucede que el mismo Art. 57 se planta estableciendo que, dentro de esa familia, el varón tiene preferencia. Como en la época de nuestros abuelos: casi una provocación. Y un tercer ejemplo, particularmente relevante hoy: así como cualquier hijo de vecino vive a la intemperie desde el punto de vista de los procedimientos judiciales –“el que la hace, la paga”; o al menos se arriesga a un día deberlo pagar-, de la persona del monarca se estipula en el Art. 56.3 que “es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Sin matices. Una auténtica machada, podría decirse, si no fuese porque esa palabra suena hoy a incorrección política.

Y no sólo eso es singular; la singularidad de este Título II se manifiesta también a la hora de designar a quien está encargado de interpretarlo. Todo el ordenamiento se encuentra lleno de agujeros y es fuente de cogitaciones, para cuya resolución está precisamente el poder judicial: en eso consiste la potestad jurisdiccional de la que habla (con tono de arrobo, para más inri) el Art. 117.3. Pero el apartado 5 del mismo Art. 57, luego de reconocer que el orden de sucesión puede generar dudas (“de hecho o de derecho”), se desvía de la regla y atribuye la labor decisoria a las Cortes Generales: esas cuitas “se resolverán por una ley orgánica”. El Parlamento se ve así llamado a ejercer una función materialmente judicial, por así decir.

Así pues, es un cuerpo extraño, casi algo excéntrico. Y además, y ahí es donde ahora hay que situar el foco, está lleno de lagunas. Algo que resulta muy peligroso para una institución de la que se proclama -art. 56.1- que es “símbolo de la unidad y permanencia” del Estado. Asunto serio donde los haya. Pifiarla, en el sentido de no dejar atados todos los cabos, puede acabar teniendo fatales consecuencias.

Desde 1978 han transcurrido más de cuarenta años. En los primeros treinta y seis de ellos la institución estuvo encarnada en un aventurero -dicho sea con todo respeto para la figura en abstracto: también lo eran, por ejemplo, un Hernán Cortés o un Francisco Pizarro, que tantos servicios prestaron a la patria- que se encontró amparado por el silencio cómplice de los medios de comunicación. Las trapisondas del buen hombre las intuía todo el mundo, pero sobre ellas se había corrido un tupido velo. El típico secreto a voces. Sólo faltaba que llegara el momento del estallido. Los estudiosos de la artillería saben que los polvorines acaban inexorablemente por saltar en mil pedazos, aunque no resulte fácil vaticinar el momento exacto.

A mediados de 2014, y ya tras la abdicación -obra de Rajoy y del difunto Rubalcaba: dos hombres de Estado, como se dijo entonces entre grandes aplausos: vivir para ver-, las Cortes Generales tuvieron la ocurrencia de aprobar la Ley Orgánica 4/2014, de 17 de julio, de nombre equívoco por no decir abiertamente engañoso: “complementaria de la Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”. Sus autores debían saber que bajo el Emérito se emboscaba un pasado tenebroso -aunque aún no exteriorizado-, porque de otra manera no se explica que se anticipasen a poner el siguiente parche en la Exposición de Motivos, IV, párrafo tercero:

“Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostentaron la Jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad”. Excusatio non petita, accusatio manifesta.

Nos situamos seis años largos después, en septiembre de 2020, y el juego de naipes se ha terminado desmoronando a los ojos del mundo entero, poniéndose de relieve con toda crudeza muchas patologías. Hay que empezar por enumerarlas, porque sin diagnóstico no hay terapia que valga. A saber:

Primero, la ingenuidad de los autores del texto constitucional; ingenuos hasta el grado de lo arcangélico o incluso lo tontorrón. El personaje -designado por su nombre y apellidos en el Art. 56.1- era un Edmond Dantés, Conde de Montecristo o, si vamos a Le rouge et le noir, un Julien Sorel (o, en España, un buscón don Pablos), siendo así que el cargo había sido diseñado pensando en un monje cisterciense o, puestos a pensar en un laico, en Eugéne de Rastaignac, el menos balzaquiano (por su carácter timorato y sus escrúpulos morales) de los personajes de Balzac. Un grosero error de diseño. Y un error de los inexcusables, porque el sujeto para entonces ya había apuntado maneras.

Segundo, lo concertado de todo el mundo -una verdadera omertá en el peor sentido del término- a la hora de no impedir las fechorías y además ocultarlas de manera deliberada. Lo ha dicho Elisa de la Nuez en El mundo el 6 de agosto de este 2020: del dato de que “el Rey Emérito haya hecho de su capa un sayo tanto en cuestiones personales como patrimoniales (ambos aspectos están relacionados)”, dato que constituye “un fracaso tremendo”, se declara que resulta imputable (aparte de a “los agujeros del sistema”), a “la tolerancia y pasividad de quienes debían haber velado por su ejemplaridad: el personal de la Casa Real, los políticos de uno y otro signo y los empresarios que durante tanto (tiempo) le dieron cobertura”. Sólo cabe decir amén. No sabe uno si los firmantes de la carta de los 75 que se hizo pública unos días más tarde, en ese mismo mes de agosto, están defendiendo a la persona (o a la institución) o si más bien se están autoexonerando de lo que son, al menos por conducta omisiva, sus propias responsabilidades.

Y en el bien entendido de que ese tipo de fenómenos -callar mientras alguien se enriquece con todo descaro- no es algo privativo del caso que nos concierne. En la Cataluña de 1980-2003 sucedió lo mismo con los negociets del que era Presidente de la Generalitat. Sin una sociedad tan peculiar y sumisa como la barcelonesa no habría podido suceder lo que sucedió: ya se sabe que las personas son como las plantas, que obedecen a un clima. El cactus sólo puede crecer en el desierto y el edelweiss es la blanca flor de los Alpes. Pero cerremos el paréntesis catalán y volvamos a lo que nos concierne.

La tercera y última de las causas de la tragedia está en la inactividad del legislador a lo largo de tantas legislaturas. Somos, y lo dice también Elisa de la Nuez, “un país adicto al BOE” (adicto hasta el extremo de la hiperventilación, definida por el Diccionario RAE como “aumento de la temperatura y la intensidad respiratoria que produce un exceso de oxígeno en la sangre”) y, en efecto, basta leer cualquier producto normativo para poder denunciar lo innecesario y meramente propagandístico de la mayor parte de las determinaciones que salen de los magines de la gente de la Carrera de San Jerónimo, cuando no de su abierta nocividad para el interés general. Las épocas de mayoría absoluta (la última de las cuales, la concluida a finales de 2015) han resultado particularmente prolíficas en lo que a esos bodrios concierne. Todo lo cual contrasta con lo sucedido en relación con la Corona, siendo así que, se insiste, lo incompleto de la regulación constitucional hacía especialmente perentorio el establecimiento de reglas. Pero en lo relativo a la Jefatura del Estado los parlamentarios, de ordinario tan dicharacheros, parecían encontrarse aquejados de una suerte de atrofia que les impedía actuar.

En 2014 entraron en harina por primera (y única) vez, mediante las dos Leyes orgánicas que se han mencionado, la de abdicación de junio y sobre todo la complementaria de un mes más tarde. De esta última cabe indicar que puede servir como antimodelo: lo que era un cáncer en estado de metástasis se pretendía curar poniendo una tirita: el aforamiento en el Tribunal Supremo. Como si la piel de zapa (volvamos a Balzac) todavía pudiera seguir dando de sí. El resultado, en este sufrido 2020, está a la vista.

En agosto acabamos de ver en efecto lo que ha sido un espectáculo pirotécnico, empezando por la espantá del día 3, digna del mismísimo Rafael Gómez Ortega, “El gallo”, el famoso hermano de Joselito que hizo de eso un arte (más aún: teorizó sobre él, en la más noble estela de los toreros filósofos, al explicar que “las banderillas son las banderillas, el pase natural es el pase natural, el volapié es el volapié y la espantá es la espantá”). El debate -jurídico y en general mediático- ha ocupado casi todo el mes. Los partidos políticos se han posicionado de una u otra manera y con más o menos fortuna a la hora de expresarse. No es este el momento de entrar en detalles.

Si modificar la Constitución no resulta hacedero, al menos habría que ir preparando cuanto antes una Ley Orgánica que la desarrollara. Su contenido tendría que versar como mínimo (en eso consiste cabalmente el mensaje de este breve comentario) en dar respuesta a las siguientes cuatro preguntas que la Constitución dejó abiertas de par en par, con el infeliz resultado, casi medio siglo después, y como se dice en las resoluciones judiciales, que obra en autos:

– Determinar el radio objetivo de la inviolabilidad (y con carácter previo definir el alcance exacto de la palabra) del Art. 56.3, así como precisar la noción de “actos del Rey” del Art. 64. Lo que exige pronunciarse sobre si tiene vida privada -¿negociets?– y, en su caso, su régimen económico.

Explicar en qué consiste “el orden regular de primogenitura y representación” a efectos sucesorios, sobre todo para el caso de que las líneas descendentes no existieran o hubieran premuerto. ¿Se recupera en primer lugar la línea ascendente, como en el Derecho Civil? ¿Qué efectos tiene una anterior abdicación del progenitor, como se ha dado de hecho aquí? ¿Implica renuncia a quedarse en la lista de espera?

– ¿Qué sucede con los hijos extramatrimoniales, “iguales ante la ley con independencia de su filiación”, como proclama con entusiasmo el Art. 39?

– ¿En qué supuestos procede que las Cortes Generales inhabiliten a alguien -al margen de la obvia incapacidad física o mental- para llevar el cetro? ¿Cabe una suerte de declaración de incapacidad moral antes de que los jueces -el Supremo, en caso de aforamiento- hubieran impuesto (en cuyo caso todo pasaría a quedar claro) una condena que imposibilitara desempeñar cargo alguno, incluso el de Concejal de pueblo?

Mucho más complicado va a ser poner blanco sobre negro los criterios materiales de deslinde -el reparto competencial, que decimos los administrativistas con nuestro empeño en que cada una de las tareas públicas tenga un dueño claramente predeterminado- entre la función del Rey según el Art. 56.1 (“la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica”) y el cometido de la dirección de la política exterior que según el Art. 97.1 se encuentra en manos del Gobierno.

Entre 1978 y 2014, Juan Carlos I fue, en realidad, el Ministro de Asuntos Exteriores, y con carácter general lo hizo muy bien, porque abrió mercados para muchas empresas. En ello pudo haber influido el hecho de que durante muchos períodos la cartera estuvo de facto poco menos que vacante (si uno repasa la lista de los titulares se lleva las manos a la cabeza, a salvo por supuesto de las excepciones que confirman la regla) y, como la naturaleza tiene horror al vacío, fue el Jefe del Estado el que ocupó el hueco: pura ley de Gay-Lussac de la expansión de los gases. Cosa distinta es que ese (buen) desempeño del trabajo -la “más alta representación”- viniera acompañada, ¡ay!, de los trapicheos que ya conocemos: yo te doy el Toisón de Oro -Enrique el de las mercedes, el II de Castilla, 1334-1379, puede haber sido el modelo histórico- y a cambio tú me retribuyes en metálico con lo que formalmente representa una donación. Ahí es donde se ha producido la colusión de intereses. Y eso por no hablar de comisiones descarnadas, que se han sumado a lo anterior.

Hay, en suma, que deslindar lo que, para actuar por España en el exterior, corresponde a cada quien; pero sabiendo, se insiste, que estamos ante un terreno que, como sucede siempre con lo simbólico (o incluso con lo mítico), se resiste al seco corsé de lo normativo. Jacobo I de Inglaterra (y VI de Escocia: era hijo de María Estuardo y vivió entre 1566 y 1625), que, como el torero, también se dedicó a teorizar sobre su oficio -el de rey absoluto-, explicó que lo suyo era un misterio, the mistery of the king, en el sentido de que sus poderes, por participar de lo numinoso, resultaban no sólo jurídicamente informalizables sino incluso intelectualmente inasibles. Ni que decir tiene que, cuatro siglos más tarde, estamos en un contexto muy otro, mucho más racionalizado y objetivo, pero nadie podrá discutir que precisar al dedillo el contenido y los límites de las funciones del titular de la Corona resulta menos fácil que, por ejemplo, establecer, dentro de la estructura orgánica del Ministerio competente en materias eléctricas, el ámbito de potestades de la Dirección General de Política Energética y Minas. En la institución monárquica sigue anidando un punto de hechizo, por mucho que lo sucedido entre 1978-2014 haya mostrado que al final lo que explica las cosas es algo tan poco mágico -tan común- como er mardito parné.

Son sólo unos pequeños aportes para el contenido de esa Ley Orgánica. Y no será porque el autor de estas líneas, luego de muchos años de ejercicio de profesiones jurídicas -la Abogacía, sobre todo- sea un creyente en que las normas resuelven por sí solas los problemas: la financiación de los partidos políticos está superregulada y ya vemos lo que hacen todos ellos. Pero al menos las disposiciones pueden ayudar a que en lo sucesivo no volvamos a vernos en esta misma tesitura.

No hace falta afirmar que estoy entre los que sinceramente piensan que, en la atribulada España actual, cambiar la monarquía -símbolo de la unidad y permanencia del Estado, según el Art. 56.1 de la Constitución: segunda cita- por la República sería el acabose. Dicho sea literalmente: no habría una República, sino varias. Alguna de ellas, además, particularmente bananera y, además, cursi. Pero precisamente por eso a la institución hay que hacerle un lifting, porque ha llegado a 2020 muy perjudicada. El paso de los años sin haberla sabido remozar es lo que le ha provocado la aluminosis, inserta además en una crisis general del modelo representativo partitocrático.

No sabe uno quién ha hecho más daño a la monarquía -una pieza esencial de nuestra convivencia e incluso, reitero, de la propia capacidad de España para subsistir-: si el anterior titular o los que han estado jaleándolo y tapando sus vergüenzas. Hay cariños que matan.

In Memoriam. Jaime Carvajal Hoyos, un español comprometido.

El miércoles día 3, a través de un grupo de whatsapp que tenemos varias personas de la sociedad civil que trabajamos juntas por reformar nuestro país y mejorar nuestras instituciones recibí la  tristísima (y al principio increíble noticia) del fallecimiento repentino de Jaime Carvajal Hoyos, uno de nuestros líderes más activos en esta siempre difícil y pospuesta tarea.  Nos quedamos consternados no sólo por la enorme pérdida personal que supone -en particular, claro está, para su familia y sus amigos más cercanos- sino también por  la enorme pérdida para el país. Pero quizás para que nuestros lectores entiendan esto mejor hay que explicar quien era Jaime Carvajal y sobre todo qué hacía, dado que muchas veces lo que mejor nos explica son nuestros actos. Aunque Pelayo Primo de Rivera ya nos ha dejado en este blog un sentido tributo a su amistad, aquí quería añadir la perspectiva desde la sociedad civil en general y desde Hay Derecho en particular.

Jaime era, ante todo, un hombre de bien. Esto no es algo que podamos dar por sentado, desgraciadamente, incluso en personas que se dedican a la defensa de los intereses generales y a la cosa pública. Pero, además, era una persona con una increíble capacidad de trabajo y de entusiasmo, capaz de generar sintonía y simpatía entre grupos de personas muy diferentes desde todos los puntos de vista. Por otra parte, dada la posición que ocupaba en el mundo empresarial y social tenía acceso a gente procedente de mundos muy diversos y muy complementarios.  Y estaba empeñado, como muchos de nosotros, en mejorar España. Y en buscar a las personas más adecuadas para ayudar en la tarea, siempre manteniendo él mismo -tan importante en todos los sentidos- un perfil bajo y una actitud humilde. De su tejer callado y eficiente en defensa del interés común podemos dar fe muchos de los que trabajamos en organizaciones de la sociedad civil, empezando por la Fundación Joan Boscá y terminando por la que él mismo presidía y estaba empezando a transformar, con el expresivo nombre de «Juntos Sumamos».

Yo querría resaltar también que Jaime podría haber vivido mucho más cómodamente sin ocuparse de nada de esto, como hacen tantos otros españoles de su misma posición económica y social. Tenía todo lo necesario para despreocuparse de lo común, de España y de sus problemas, que a veces, de tanto arrastrarse, parecen irresolubles cuando no lo son. Nunca lo hizo, todo lo contrario, movilizaba a todos los que podía, que eran muchos, porque era difícil resistirse a su encanto personal y a su generosidad y altura de miras.  Era, además, un hombre ilustrado y con inquietudes intelectuales, lo que a mi juicio es imprescindible si se quieren abordar con seriedad debates importantes para el futuro de nuestro país. En fin, no era sólo un gran ejecutivo, un gran  financiero, un gran hombre de negocios, una persona con muchas conexiones sociales y familiares importantes: era mucho más. Tenía una fibra moral sin la cual no es posible pertenecer de verdad a una élite digna de tal nombre. Era, en definitiva, una persona importante para España. Y no estamos sobrados de gente como él.

Creo que el mejor homenaje que le podemos hacer dependerá no tanto de nuestras palabras como de nuestros actos. Para mí al menos la muerte de Jaime debe de ser una llamada a la acción en estos momentos  de desánimo que no faltan en unos días tan tristes y tan inciertos como los que estamos viviendo.  Ha caído uno de los mejores, pero los demás tenemos la responsabilidad de seguir en la brecha para estar a la altura de lo que él quería conseguir: un país mejor, tolerante, unido, moderno, donde juntos sumamos todos.

 

El Supremo permite iniciar un procedimiento sancionador tributario antes de dictar la liquidación: ¿Está en crisis el derecho a la defensa?

Hacienda puede iniciar un procedimiento sancionador tributario contra un contribuyente, aunque todavía no haya concluido el procedimiento de regularización que acabará justificando la imposición de la sanción. Esto es lo que ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 23-7-2020 (recurso 1993/2019, ECLI:ES:TS:2020:2687), que ha supuesto un auténtico jarro de agua fría para aquellos contribuyentes que creían haber encontrado una vía rápida, y sencilla, para anular cientos de acuerdos sancionadores. Así lo afirmé en un artículo publicado en este mismo blog.

Pues bien, no será así, e interesa conocer qué ha llevado al Tribunal Supremo a dictar esta polémica sentencia. Y ello, dejando a un lado especulaciones, más propias de una animada tertulia de bar que de un foro jurídico, referidas a la influencia que en el Tribunal Supremo pudiera haber tenido la existencia de mucha recaudación en juego.

ARGUMENTOS DEL SUPREMO: ¿POR QUÉ ES IRRELEVANTE QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, CUANDO TODAVÍA NO SE HA DICTADO Y NOTIFICADO LA LIQUIDACIÓN?

El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra manera, resuelve la cuestión de interés casacional que se le planteó. Ésta consistía en “Determinar si la Administración tributaria está legalmente facultada para iniciar un procedimiento sancionador tributario antes de haberse dictado y notificado el acto administrativo de liquidación, determinante del hecho legalmente tipificado como infracción tributaria -en los casos en que se sancione el incumplimiento del deber de declarar e ingresar correctamente y en plazo la deuda tributaria u otras infracciones que causen perjuicio económico a la Hacienda Pública-, teniendo en cuenta que la sanción se cuantifica en estos casos en función del importe de la cuota liquidada, como un porcentaje de ésta.” Para ello, el Supremo debía interpretar el artículo 209.2 de la Ley General Tributaria, y el 25 del Real Decreto 2063/2004.

  1. Interpretación del artículo 209.2 de la Ley General Tributaria.

Pues bien, esto es lo que hace el Tribunal Supremo. Y llega a la conclusión de que la interpretación del artículo 209.2 de la LGT (que se refiere al plazo de tres meses para iniciar el procedimiento sancionador) “no permite concluir que establece un plazo mínimo para iniciar el procedimiento sancionador. Y mucho menos que contiene la prohibición de iniciarlo antes de la notificación de la liquidación tributaria de la que se deriva”. Y no solo eso, sino que “extraer de ahí, la conclusión de que es la notificación de la liquidación o resolución el límite mínimo para iniciar el procedimiento sancionador es, sin lugar a dudas, forzar -incluso “retorcer”, innovar, inventar – el texto de la norma, haciéndole decir lo que clarísimamente no dice. Ni la interpretación gramatical, ni ninguno de los otros criterios hermenéuticos permiten alcanzar esa convicción”.

En definitiva, concluye el Tribunal Supremo (y es su argumento esencial, según reconoce), que puede aceptarse “la máxima de que sin liquidación no hay sanción, pero no la de que sin liquidación no puede haber inicio del procedimiento tributario sancionador”.

  1. Interpretación del artículo 25 del Real Decreto 2063/2004

Seguidamente interpreta el Tribunal el artículo 25 del Real Decreto 2063/2004, que dispone que pueden iniciarse “tantos procedimientos sancionadores como actas de inspección se hayan incoado…”, abriendo de este modo la puerta a considerar que es posible iniciar un procedimiento sancionador en el momento en que se incoe el acta.

No obstante, el propio Tribunal reconoce que las previsiones del reglamento podrían rechazarse, si violentaran alguna de las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En concreto, el derecho a ser informado de la acusación y a la defensa, y el derecho a no autoincriminarse.

Y aquí es donde entramos en el meollo jurídico de la polémica que ha suscitado la sentencia. Y ello, porque somos muchos los que consideramos, en línea con el voto particular del Magistrado Navarro Sanchís (ECLI:ES:TS:2020:6022AA) al que luego me referiré, que en estos casos sí se vulneran dichas garantías constitucionales.

  1. Para el Supremo no hay vulneración del derecho ser informado de la acusación y a la defensa.

No niega el Tribunal Supremo que el obligado tributario tiene derecho a que se le informe de la acusación en el inicio del procedimiento sancionador. Sin embargo, a su juicio, no es necesario que se lleve a cabo en ese momento una descripción completa y acabada de la acusación existente contra él.

Con ello se acaba permitiendo una tramitación conjunta (aunque formalmente separada) de los procedimientos de comprobación y sancionador. El problema es, sin embargo, en qué medida puede afectar esto al derecho constitucional a no autoincriminarse. Es decir, al derecho a no aportar en el procedimiento de regularización, bajo coacción, documentación que luego pudiera ser utilizada para sancionarle.

  1. Para el Supremo tampoco se vulnera el derecho a no autoincriminarse.

No hay problema para el Supremo. Y es que, a su juicio “la necesaria salvaguarda del derecho a no autoincriminarse no reclama adelantar el inicio del procedimiento tributario sancionador al momento en el que se pueda atribuir al sujeto inspeccionado, más o menos fundadamente, la realización de una infracción tributaria. Reclama que la información que ha sido obtenida bajo medios coactivos -concurriendo la coacción legal que se deriva del artículo 203 LGT- en el procedimiento inspector no sea utilizada posteriormente en el seno del procedimiento tributario sancionador para enervar la presunción de inocencia del obligado tributario y, más concretamente en el caso que nos ocupa, para fundamentar por parte de la Administración tributaria la imposición de cualesquiera de las sanciones que se cuantifican en función del importe de la cuota liquidada al término del procedimiento de inspección”.

El problema, sin embargo, como bien advierte el voto particular que seguidamente se comentará, es lo difícil que resulta no tener en cuenta en el procedimiento sancionador la información suministrada bajo coacción. Y ello, cuando ambos procedimientos (de comprobación y sancionador), están siendo tramitados conjuntamente, e incluso finalizan a la vez, como es el caso que se planteó al Supremo.

  1. Para el Tribunal Supremo no hay problema en que el procedimiento de comprobación y sancionador se tramiten conjuntamente, e incluso acaben al mismo tiempo.

Como se ha indicado, en el caso planteado la Administración no solo inició el procedimiento sancionador cuando aún no se había dictado y notificado al contribuyente la liquidación. Además, la notificación de esta última coincidió en el tiempo con la del acuerdo sancionador. Es decir, ambos procedimientos concluyeron a la vez.

A pesar de ello, sorprende el Tribunal afirmando que “la razón por la que el legislador reconoce el derecho a un procedimiento sancionador separado no exige que los procedimientos sean sucesivos, esto es, no exige que no puedan simultanearse en el tiempo el procedimiento de liquidación y el procedimiento sancionador”. Y aunque recuerda, remitiéndose a su sentencia de 10-7-2019, que con la separación de poderes se trataría de evitar la “contaminación” del procedimiento sancionador por el procedimiento de comprobación, no considera un peligro que ambos procedimientos se tramiten a la vez, y por el mismo órgano.

  1. Conclusión del Tribunal Supremo

Todo lo anterior lleva al Tribunal Supremo a concluir que “Ni el artículo 209.2 LGT, ni ninguna otra norma legal o reglamentaria, interpretada conforme a los criterios del artículo 12 LGT, establecen un plazo mínimo para iniciar el procedimiento sancionador, pudiendo inferirse del artículo 25 RGRST que dicho inicio puede producirse antes de que se le haya notificado a la persona o entidad acusada de cometer la infracción la liquidación tributaria de la que trae causa el procedimiento punitivo, lo que resulta perfectamente compatible con las garantías del artículo 24.2 CE, y, en particular, con los derechos a ser informados de la acusación y a la defensa”.

En definitiva, la sentencia otorga a la Administración carta blanca, no solo para iniciar el procedimiento sancionador cuando todavía no se ha dictado ni notificado la liquidación, sino también, como se ha indicado, para concluir los procedimientos de comprobación y sancionador al mismo tiempo.

Se desvanece, por tanto, la posibilidad de anular las sanciones tributarias impuestas en los últimos años, en base a procedimientos tramitados de este modo. No obstante, hay que decir que la mayoría de estas sanciones tributarias ya se estaban anulando por otros motivos, siendo el más habitual el de la falta de acreditación, por parte de la Administración, de la culpabilidad del contribuyente.

Por ello, el hecho de que se haya perdido esta “batalla”, no debe ni mucho menos desincentivar a los contribuyentes del recurso contra cualquier acuerdo sancionador. Y es que, los que nos dedicamos habitualmente a recurrir frente a Hacienda, sabemos que son mayoría las sanciones que acaban anulándose en Tribunales.

En mi opinión, por tanto, el daño ocasionado por esta sentencia, se refiere a la pérdida o menoscabo de los derechos y garantías de los contribuyentes. Y si esto pasa en el ámbito del procedimiento sancionador, siempre más garantista, hay serios motivos para preocuparse.

Y esto es, precisamente, lo que denuncia el voto particular del Magistrado Navarro Sanchís, al que se adhiere Montero Fernández. Me referiré a él para concluir este artículo.

EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO NAVARRO SANCHÍS

Ya de entrada, el voto particular realiza una interpretación del artículo 209.2 de la Ley General Tributaria diametralmente contraria a la del criterio mayoritario de la Sala. Considera además el Magistrado, que el hecho de que dicho artículo no prohíba expresamente el inicio del procedimiento sancionador antes de que se dicte liquidación, no permite entender que dicha posibilidad esté permitida.

Pero, centrándonos en los posibles derechos fundamentales conculcados en caso de que se tramiten de forma conjunta el procedimiento de comprobación y el sancionador, considera el voto particular que esta sentencia contraviene, y arrumba casi definitivamente, el principio de separación de procedimientos. Y con ello sufren y padecen la presunción de inocencia del contribuyente, así como su derecho a la defensa y la no autoincriminación.

Así, y teniendo en cuenta que el Supremo permite una separación de procedimientos que, a la postre, es solamente formal, solo queda, a juicio del Magistrado, autor del voto particular, “confiar en la bondad administrativa para que los datos y elementos de cargo que se obtengan en el procedimiento de gestión o inspección, de forma ineluctable, no puedan incorporarse sin más al acervo de pruebas de cargo del procedimiento sancionador”. Y se refiere a un dilema que podría plantearse en estos casos de tramitación conjunta de los procedimientos de regularización y sancionador, en relación con el principio de no autoincriminación. Y es que, teniendo en cuenta que este procedimiento debe operar solo en el procedimiento sancionador, y no en el de aplicación de los tributos, “el obligado podría negarse -en ejercicio de su derecho fundamental- desde que se inicia el expediente sancionador, a suministrar datos en el previo de gestión o inspección, lo que evidentemente choca con la naturaleza de estos procedimientos y con las previsiones legales que contemplan sanciones por el incumplimiento de los requerimientos”. Por ello, considera que “una vez abierto el expediente sancionador, sería necesario advertir al obligado de que los datos se le requieren para una finalidad no exclusivamente recaudatoria, sino también penal”.

Concluye el voto particular con una exhortación del Magistrado a la propia Sala sentenciadora, de cuyo criterio discrepa. Y es que, poniendo en una balanza la posible conculcación de las garantías constitucionales de los contribuyentes a las que hemos aludido, y el interés general que puede derivarse del hecho de que la Administración tramite de forma conjunta los procedimientos de regularización y sancionador, no se entiende la decisión del Supremo.

Por ello, no me parece mejor forma de acabar este artículo que la de trascribir las preguntas retóricas que el Magistrado Navarro Sanchís plantea a la Sala sentenciadora de este Tribunal. Y ello, porque éstas son, en definitiva, las cuestiones que todos los tributaristas nos planteamos tras concluir la lectura de la sentencia.

“¿Qué sentido jurídico tiene permitir esa anticipación en el inicio? O, en otras palabras, ¿qué interés general, qué faceta del bien común, qué fines puestos al servicio de los principios y reglas penales reclama que un procedimiento sancionador se inicie antes del momento en que el hecho determinante de ese procedimiento queda establecido? ¿Qué se gana con esa interpretación? ¿En qué medida prevalecen los derechos fundamentales con tal solución?”

A mi querido y admirado Jaime (Carvajal Hoyos)

Conocí a Jaime (o Jauma, como le llamaba cariñosamente desde que aprendió catalán) cuando empezábamos a tener vida propia, allá por finales de los 70.  Cuando España aún se debatía con su recién estrenada democracia, que nuestros padres, Jaime y Miguel, ambos senadores reales, contribuyeron a recuperar para España.

Jaime era un excelente estudiante, obteniendo una las mejores notas de selectividad de Madrid. Pero no era el típico empollón. Tuvo una juventud muy completa llena de deporte, vida social e intereses muy amplios siempre dirigidos a conocer más cosas y de forma más profunda.

Estudio Físicas en Princeton, la universidad en la que Einstein acabo su vida profesional como profesor. Tras su paso por Lehman Brothers, donde se curtió como banquero de inversión, volvió a España a trabajar en Private Equity, cuando aquí aun no se sabía casi ni como se pronunciaba. De esta época recuerdo bien sus continuos viajes a Zaragoza para gestionar una empresa de juguetes.  Me parecía sobrehumano el esfuerzo y la dedicación que requería pasar toda la semana viajando a un polígono industrial en una ciudad lejana y desconocida.  Pero si hay algo que a Jaime no le asustó nunca fue el trabajo duro, y nunca se le caían los anillos.  Se remangaba como el que más.

Posteriormente se fue a trabajar para el Banco Mundial a Washington bajo el mandato de Wolfenshon. En esa etapa creció como ejecutivo global en el mundo de las inversiones, lo que junto a su paso por el Banco Sabadell, donde aprendió catalán, le permitió montar Arcano, lo que fue siempre su sueño. Crear una empresa y dirigirla. Y hacerlo desde la excelencia y con ese espíritu arcano, reservado, cauteloso y discreto, como era Jaime.

Jaime era una persona ambiciosa, pero no solamente buscando el éxito personal y el enriquecimiento justo. Su ambición era holística, como gusta decir ahora. Incluía mejorar España en todos sus frentes. Hay quien pensaba que era un cruzado utópico, ya que buscaba siempre solucionar problemas imposibles. En 2017 me convenció para que me sumara a uno de esos sueños suyos, la fundación JUNTOS Sumamos. En ese momento, la deriva secesionista en Cataluña estaba llegando a unos niveles insostenibles y nos parecía que la sociedad civil española tenia que hacer algo para solucionarlo. Había alguna iniciativa semejante como la Sociedad Civil Catalana, que tenía como objetivo defender a los catalanes que querían seguir formando parte de España.  Nuestro fin tenía que ser distinto si queríamos aportar valor, algo que Jaime nos recordaba siempre. Decidimos entonces que lo que debíamos ser era una Fundación que ayudara a acercar a las dos Cataluñas y a los secesionistas con el resto de España.

Ahora me viene a la cabeza alguna de las múltiples reuniones que tuvimos, cuando dudábamos sobre el éxito de nuestra fundación, y cómo nos consolábamos mutuamente diciendo que, si no teníamos éxito, al menos de mayor podríamos contar a nuestros hijos que dedicamos una parte de nuestras vidas a luchar por la unidad de España. A sus hijas, os garantizo que vuestro padre lucho como nadie por conseguir ese fin. Le indignaba tanto que alguien quisiera destrozar España que las pocas veces que le veías enfadado era cuando alguien osaba dar algún tipo de justificación a tal deriva, o si se caía en el error de la equidistancia.  Sin embargo, tenía claro que la única forma de solucionar el problema era no rompiendo los puentes que existen entre los españoles.

Además de la Fundación, que aún presidía, estaba metido en veinte mil fregados. Coincidimos también en la fundación Hay Derecho, donde me consta que hace pocos días comenzó a empujar una nueva iniciativa por la unidad de España, una de sus obsesiones. Eso sí, siendo siempre una persona de centro, liberal y tremendamente respetuoso con todas las opciones políticas del espectro constitucional.

También recuerdo muy bien una cena reciente en un restaurante nuevo de Madrid. A Jaime le encantaba comer bien. No comía mucho ni fumaba ni bebía, excepto vino; y si era de Griñón, mejor. Durante esa cena, me contó lo orgulloso que estaba de Arcano, de la excelente relación que tenía con sus socios, del tiempo que habían dedicado a construir bien los cimientos de la compañía para que fuera una empresa sólida y duradera. Ante todo, poniendo por delante a las personas que trabajarán allí. Era conocedor de todo lo que me relataba de primera mano; Jaime no me estaba vendiendo ninguna moto. Sentía como propio lo que decía y, como nos conocíamos de toda la vida, además sabía que a mi no me iba a engatusar.

Recordaré siempre el viaje que nos hicimos con Bruno Entrecanales a la costa Oeste de EE. UU. Tras su paso por Princeton y Nueva York, Jaime tenía verdadera admiración por ese país y tenía obsesión por conocer la PCH, una de las carreteras más majestuosas del mundo.  Alquilamos un descapotable de esos que habíamos visto en las películas y nos lanzamos a la aventura. Recuerdo que en el primer desayuno en un hotel de San Francisco nos encontramos con Jaime leyendo muy preocupado las noticias sobre la invasión de Sadam Hussein de Kuwait y sus posibles repercusiones. Por eso me acordaré siempre de que fue el 2 de agosto de 1990, hace ahora 30 años, un día antes de su cumpleaños.

El pasado martes hablé por teléfono con Jaime un buen rato sobre su verano que había sido maravilloso, y muy familiar como todos los años. Le vi lleno de vida, muy descansado tras un año difícil con el fallecimiento de su suegro y la enfermedad por COVID de un familiar muy cercano.

Las personas no mueren, desaparecen sus cuerpos. Las personas, sobre todo si son grandes como Jaime, sobreviven en nuestra memoria muchos años. Por eso he querido dejar escritas unas palabras sobre mi relación con Jaime, a quien consideraba no solamente un gran amigo, sino un referente y un ejemplo de vida.