Breves comentarios al Borrador del Anteproyecto de Ley por la que se modificaría la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en relación con el estatuto del personal docente e investigador (PDI)

Por fin hemos podido oír al Ministro Castells en un par de entrevistas, y hemos podido leer el borrador del anteproyecto de Ley sobre reforma de las Universidades, lo cual ha disipado las dudas, comentadas en todos los medios, sobre su “desaparición” y falta de comunicación con la sociedad y la comunidad universitaria.

Como se sabe, la crítica básica que se le hacía era su poca o casi nula presencia informativa. En eso han coincidido muchas personas, a pesar de que él lo niega y defiende el número de veces que ha comparecido en diferentes medios o en las distintas instancias políticas. En cualquier caso, finalmente se ve que su equipo estaba elaborando un anteproyecto de Ley que acaba de salir a la luz y que, al margen de las críticas que se le puedan hacer, parece estar muy trabajado y elaborado.

Ya dijimos en un comentario al post de María Paz García Rubio, aquí en Hay Derecho, que quizá no era el momento más adecuado para plantear una reforma en profundidad de la Universidad, básicamente de sus cuerpos docentes, por razones obvias. Sin embargo, como está ya elaborado y se empezará a debatir pronto, comentaremos algunos aspectos que  nos parecen interesantes, dejando para otro post un comentario más a fondo.

Nos vamos a centrar en algunos de los aspectos que, en una primera lectura del anteproyecto nos parecen importantes o al menos que aportan algunas novedades a la actual Ley vigente. El marco normativo en el que se inserta es la Ley Orgánica 11/1983 de Reforma Universitaria, sustituida, más tarde, por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que a su vez fue modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, en la que se converge con el Espacio Europeo de Educación superior.

Como anécdota hemos de señalar que, curiosamente, habiendo sido el ministro Castells  propuesto por Podemos, algunas de las primeras reacciones críticas están viniendo de los sectores más vinculados a esta formación política, por ejemplo, alumnos y sindicatos. La base de estas críticas es la siguiente:

Se considera, desde estos ámbitos, que se concede un papel muy importante, si no preponderante, a las empresas (de hecho se citan en la tercera línea de dicho documento en los siguientes términos: “La productividad y competitividad de las empresas dependen fundamentalmente de la investigación científica” ….) en cuanto a su presencia en distintos órganos de las universidades, y se infiere de ello – en la línea de los países anglosajones-, la necesidad de dotaciones económicas de estas a la Universidad, lo cual hace pensar a los alumnos y/o sindicatos de estudiantes que la Universidad se podría “vender” a la empresa y, por tanto, que estas podrían marcar de alguna manera el rumbo de la misma (Véase al respecto ¿Qué modelo de universidad quiere Castells y por cuál debemos pelear los estudiantes? P.Castilla y R.Cámara.).

El  documento que comentamos consta de dos partes bien diferenciadas: el preámbulo, donde tras una breve introducción se van abordando los artículos que se van a modificar respecto a la Ley de 6/2001, de reforma universitaria, y en concreto  sobre el PDI, que ocupa 32 páginas. Y a continuación se presenta el borrador de Real Decreto del Estatuto del personal docente e investigador universitario. En el presente post comentaremos la primera parte y dejaremos la segunda para otro post posterior.

En el preámbulo – que a nuestro modo de ver, sin entrar en aspectos de técnica jurídica,  está muy bien redactado y contextualizado – se citan cinco pilares fundamentales sobre los que se erige este anteproyecto, que se explicitan a continuación en el documento a lo largo de cuatro ejes fundamentales, que son:

Aspectos demográficos y económicos, que justifican por sí mismos un necesario rejuvenecimiento de las plantillas de los PDI, perfectamente argumentado, y cuya finalidad es dar acceso a la promoción a los profesores jóvenes y a los que tuvieron que marcharse al extranjero.

Necesidad de eliminar la precariedad laboral. Parece tener como uno de sus objetivos principales acabar con la figura del “falso asociado”, profesores contratados en una modalidad barata y precaria, en contra de lo que la Ley orgánica 6/2001 marcaba para los Asociados. Se estima su número en un 34,1%, aunque no se especifica cuántos de ellos son verdaderos asociados o asociados precarios. Establece vías para que este profesorado salga de esta situación precaria.

-Pretende reforzar la igualdad de género, para compensar un sesgo de género, mediante una serie de medidas específicas enfocadas a este fin, tanto en lo que se refiere a la carrera académica, pues el número de mujeres en los estamentos superiores parece tener un techo de cristal  que no varía desde hace años, así como potenciar la presencia de alumnas en algunas áreas  del conocimiento donde escasean cada vez más, probablemente se refiere a las ingenierías. También se cita la compensación de otro tipo de posibles sesgos: racial, sexual, de discapacidad, etc.

-Además se pretende aumentar la internacionalización de nuestras universidades por dos vías: incrementando el número de profesores extranjeros (tan solo un 2,2% en el curso 2017/2018), – en concreto cita expresamente a los profesores no comunitarios-, mediante la creación de la figura del profesor/a extraordinario/a, así como la incentivación de la movilidad del PDI hacia universidades extranjeras y que esta movilidad suponga una valoración específica a la hora de las promociones: indispensable en la promoción a profesorado permanente, incentivo en otras plazas.

Ya en este preámbulo se introduce (en el pilar 2º) la necesidad de establecer una carrera del PDI paralela a la funcionarial, en la modalidad de contratados laborales que, como se indica, ya existía en algunos niveles, fruto de la introducción en otros momentos de dicho personal laboral, pero que no llegaba a las categorías  de profesor titular ni catedrático de universidad. La argumentación para esta introducción (al menos en este preámbulo, pero tampoco, como veremos en el apartado I sección II.7 del Borrador de Real Decreto) no nos parece demasiado clara ni acaba de comprenderse bien. Se introduce sin más. Se da por hecho su necesidad. Así como sí se argumenta  suficientemente la necesidad de introducir la figura del profesor extraordinario y consolidar la del asociado, no encontramos argumentación para esas dos figuras o modalidades paralelas a los dos cuerpos superiores.  Uno de los párrafos en que aborda la motivación para duplicar todas las modalidades la explicita así:

es imprescindible que la universidad se siga construyendo desde el principio de garantizar los derechos del conjunto de su profesorado. En este sentido, si bien las legislaciones previas han promovido casi en su totalidad la carrera laboral junto a la funcionarial, a excepción de la figura de catedrático/a, queda pendiente promover en mayor medida la equiparación de derechos entre el personal funcionario y el laboral… Esta vía laboral, la establecemos en la presente Ley de forma ya completa, incluyendo a las y los catedráticos, y equiparando al conjunto del profesorado contratado y funcionario en derechos y deberes.

Añadiremos que A.Mas-Colell en una entrevista sobre Innovación publicada en El País Semanal el 27 de Septiembre también defiende la vía del contrato laboral.

Entrando ya en el articulado, nos llama la atención la simplificación a la que van a someterse los procesos de acreditación nacional (agilización se dice en el documento), que deben tender a la automatización para la acreditación a catedrático y a la presentación de un breve CV para los titulares. Se exponen minuciosamente las características y procedimientos de esta acreditación, así como también se hace en el Borrador.

Pero además el personal universitario es también personal investigador (Ley 14/2011 de 1 de Junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) y por tanto deben también legislarse los aspectos que exige esta doble función: docente e investigadora (selección, movilidad, etc.).

El nuevo régimen del PDI queda, por tanto, con dos  figuras para la vía funcionarial (Titular y Catedrático) y tres para la vía o carrera laboral (profesor doctor/a, Titular y Catedrático), siendo la condición previa para la entrada en el sistema siempre el doctorado.

En el Art.55/2,se introduce la posibilidad de retribuciones adicionales en función de una serie amplia de méritos individuales, a discreción de las CCAA, tal y como se cita literalmente a continuación:

2. Las Comunidades Autónomas podrán establecer retribuciones adicionales ligadas a méritos individuales por el ejercicio de las siguientes funciones: actividad docente, investigación, transferencia de conocimientos científicos, tecnológicos, humanísticos y artísticos, innovación y gestión. Dentro de los límites que para este fin fijen las Comunidades Autónomas, el Consejo Social, a propuesta del Consejo de Gobierno, podrá acordar la asignación singular e individual de dichos complementos retributivos. Los complementos retributivos establecidos en este apartado se asignarán mediante un procedimiento transparente previa valoración por parte del órgano  de evaluación externo que la ley de la Comunidad Autónoma determine.

Consideramos que, si bien la necesidad de incentivación de diferentes actividades de gestión, investigación, innovación, etc. deben de alguna manera ser establecidas y retribuidas, el artículo anterior podría conducir a unas diferencias salariales enormes entre las distintas CCAA (más que las que existen en la actualidad) y la discrecionalidad amenaza esas buenas intenciones.

Respecto a los procedimientos transparentes en la Universidad, así como en muchas Administraciones públicas, habría mucho que decir, pero no desde luego que brillen por su trasparencia, aunque la crítica no puede generalizarse. A este respecto, aunque los ejemplos podrían ser miles, quizá no viene mal citar el caso que relata un profesor tal y como informa esta semana con todo lujo de detalles el diario ABC.

Por último, en el artículo 68/3, régimen de dedicación, al determinar las horas lectivas anuales (240) y no lectivas  (180) docentes para el  PDI, se establece un matiz o distinción pertinente cuando la actividad investigadora e innovadora del profesor es suficientemente importante. Si traemos aquí a colación lo reseñado en apenas 4 anodinas líneas, es porque en muchas universidades- probablemente no en todas- uno de los caballos de batalla en los Departamentos y que ha causado no pocos problemas y enfrentamientos (y que los Rectores se han quitado de encima una vez más aludiendo a la autonomía de aquellos), ha sido intentar que los profesores que realmente hacen investigación, ratificada por la obtención de proyectos en convocatorias públicas – o privadas- competitivas, o el reconocimiento por parte de los rectorados como grupo de investigación reconocido, o las publicaciones, etc., fuesen eximidos de un número determinado de horas de docencia.  Esto ha sido misión imposible en un gran número de Departamentos universitarios. En el Borrador que sigue a este preámbulo se habla de intensificación de determinadas funciones a propuesta de las universidades; es decir parece intuirse que cada universidad autorizará a determinados tipos de profesores a dedicarse principalmente a la docencia o bien a la investigación o a la gestión

Diario de Barcelona. Corrupción, catástrofe nacional

El político prudente del PP, Núñez Feijóo, se mostró favorable a que los dos ex ministros del gobierno de Rajoy, Fernández Diaz y Cospedal, dieran alguna explicación pública sobre su intervención en el asunto del espionaje al extesorero Bárcenas, que la fiscalía anticorrupción investiga en una operación que denomina “kitchen”, en alusión a “el cocinero”, que es como se apodaba el chófer de Luis y Rosalía Bárcenas. Fernández ha sido el primero en ser imputado. El presidente gallego ha defendido, también, a su amigo, correligionario y compatriota Mariano Rajoy, del que ha afirmado que no tenía dudas sobre su honorabilidad. Yo tampoco. Pero se puede ser muy honorable y, a la vez, muy incapaz; o muy vago; o muy incompetente; o todas las cosas a la vez. Voy a explicarme y a explicarlo.

Mariano Rajoy formó parte de la ejecutiva nacional del PP desde 1989 de la que fue su vicesecretario y, como tal, dirigió varias campañas electorales, entre ellas la que obtuvo la mayoría absoluta en el año 2000. Este cargo de vicesecretario le fue renovado en sucesivos congresos, el último el XIV de 2002. En agosto de 2003, en un acto de despotismo sin precedentes, Aznar designó al sempiterno vicesecretario y ministro de casi todo, Mariano Rajoy Brey, su sucesor sin debate en el partido y sin que nadie rechistara por la arbitrariedad de ese nombramiento. De los posibles candidatos, Rajoy era, visto retrospectivamente, el que más posibilidades tenía, pues carecía de liderazgo y parecía sumiso. Lo que vino después es de sobras conocido: convocatoria de elecciones en 2004, que iban a ser un paseo militar del PP, atentado del 11-M, triunfo del desconocido socialista Zapatero, cordón sanitario al PP en torno al debate del Estatuto de Cataluña, catástrofe económica, triunfo de Rajoy por mayoría absoluta y explosión de la “gürtel” tras la publicación por el diario El País de unas fotocopias de los famosos papeles de Bárcenas en enero de 2013. Posteriormente, creo que fue en el mes de junio de 2013, el periódico El Mundo se hizo con el original de esos papeles y también los publicó. Paradójicamente, los dos directores de esos diarios, Javier Moreno y Pedro J. Ramírez, tuvieron que dejar de dirigir esos medios por presiones insoportables del gobierno entonces del PP.

Recuerdo todos estos antecedentes con el fin de afirmar, sin ningún género de dudas, que si había una sola persona en el PP que no podía desconocer cómo se financiaba el partido, esa persona era Mariano Rajoy, ya que a él correspondía, al ser el vicesecretario, la responsabilidad de la organización y financiación de las campañas electorales a lo largo de los años, convocatoria electoral tras convocatoria electoral. En cualquier caso, no hay que dudar de la honorabilidad de Rajoy aunque, probablemente, o bien miraba hacia otro lado en cuestiones de dinero, como enseñó Manuel Fraga que debía hacerse, o prefería no enterarse de lo que pasaba con los “gürtels” del partido en sus “kitchens”, o sea, con los “correas” o en las cocinas con sus “cocineros”. El Partido Popular, y el gobierno de España, estuvo, pues, durante muchos años en manos de una persona, sí, probablemente muy honorable, pero muy descuidada (por no llamarlo incompetente) que, entre puro y puro, al estilo “junco”, dejó que España entrase en una deriva de disolución nacional mientras se apoderaban de la calle los independentistas y los populistas antisistema más estrafalarios de Europa. Ni en Grecia, con Varoufakis, se habían atrevido a tanto. Parece ser que Rajoy e Iglesias se tenían mutua simpatía.

Luis Bárcenas está en la cárcel con una brutal condena. Con Rosalía, su mujer, no se ha tenido la misma benevolencia que se tuvo con Ana Mato o con la infanta Cristina. El Tribunal Supremo la ha considerado más lista que la ministra o la infanta. Los que se beneficiaron del dinero de la caja B del PP sin justificación alguna (pues hubo quien recibió dinero debidamente justificado) y que tan escrupulosamente llevaba Bárcenas, campan, de momento, tan campantes y a sus anchas. Las cantidades que recibieron algunos de ellos son muy superiores a las que gastaron los “blackistas”, pero aquí a unos se les somete a medidas cautelares severas y a otros se les deja en la calle. A todo esto, el líder de Podemos, que iba a levantar las alfombras, lo primero que hizo cuando comenzó a manejar dinero público fresco fue comprarse un chalé con piscina de riñón y colocar a su pareja de ministra. Y su correligionario y amigo, Monedero, se dedicó a cobrar de Venezuela a través de sociedades pantalla. Todo muy bonito y ejemplar. Y ahora ya tenemos armado el espectáculo, mientras nuestra salud se va yendo a chorros por las cloacas de la sanidad. Unos le chapotean a la cara con el agua de su piscina a los de Podemos, mientras los “chaletistas” piden en el Congreso la investigación de los espías, cocineros y correas para ver si, de una vez por todas, callan al Partido Popular o a quien se tercie.

La política es dura, sí. Se ha convertido, incluso, en una profesión de alto riesgo. Han cambiado las reglas de juego, y lo que antes era normal, ahora nos escandaliza. Desde las gradas imploramos, pedimos o exigimos ejemplaridad a nuestros políticos, esa ejemplaridad que a lo mejor nosotros, quienes de una u otra forma formamos parte de la generación que terminó con el franquismo y trajo la democracia, no tuvimos. (véase el Rey Juan Carlos que, como dice el historiador Jun Francisco Fuentes, fue un Rey de grandes virtudes públicas y de grandes vicios privados).

Pero hay determinadas líneas rojas que no deberían sobrepasarse nunca. Los exministros Fernández Diaz y Cospedal y el presidente Rajoy, de forma criminal o políticamente reprobable, las sobrepasaron con largueza sin que hayan ofrecido, todavía, una explicación plausible de lo que hicieron en sus cargos públicos. Rajoy, también debería explicarse y no escudarse en eso de que ahora ya no está en la vida pública. Es patético que intente escudarse en la reciente sentencia del Supremo para intentar salir airoso de este escándalo sin precedentes.

Y, por último, la estrafalaria figura del líder de Podemos colocando a sus parejas en puestos claves de gobierno o de partido, tampoco resulta especialmente “ejemplar”. En la universidad de mi época había un debate entre lo que se consideraba democracia formal y democracia real. Los comunistas sostenían que el comunismo era la democracia real; y el resto (demócrata cristianos, social demócratas o liberales) eran los que defendíamos la democracia formal, que consiste esencialmente en el respeto a la ley y al Estado de derecho encarnado en la Constitución. Todo lo contrario del estado de corrupción que aflora diariamente en nuestra pobre vida política. Una verdadera catástrofe nacional.

Inspección de Tributos, sorpresas las justas.

Tremendo revuelo el que ha formado la STS de 1 de octubre (Rec. núm. 2966/2019), a la que ya nos hemos referido en Fiscalblog sobre la validez de las autorizaciones para el acceso y registro en los domicilios que gocen de una especial protección, anudada al derecho fundamental a su inviolabilidad, cuyo ponente, como es sabido, es don José Navarro Sanchís.

La Sentencia, a los que lamentablemente hemos superado el umbral del verdor, nos recuerda a los tratados con que nos obsequiaba don Alfonso Gota Losada y a la finezza que gastaba don Emilio Pujalte Clariana en sus resoluciones, por su brillante factura y su espléndida prosa. Si coincidimos en que el debate jurídico es básicamente argumentativo, habremos de consentir que estamos ante un paradigma de persuasión; esto es, convencer mediante la calidad de los razonamientos, mediando un magisterio que no podría implantarse de otro modo para formar jurisprudencia en su sentido más elevado (auctoritas).

Como la Sentencia es ya de sobra conocida y ha sido glosada por los mejores, como nuestro admirado José Ramón Chaves en su estupendo blog, nos centraremos en aquellos aspectos que nos resultan más llamativos.

La realidad que subyace es la mecanización de las solicitudes y autorizaciones de entrada en domicilios constitucionalmente protegidos. Para la acotación del fenómeno nos remitimos a la ya conocida doctrina jurisprudencial (que arrancó en suelo patrio con la STC 137/1985 y se ha mantenido indisolublemente conectada con la del TEDH, dictada a la luz del artículo 8 del CEDH; asuntos Niemietz c. Alemania, Petri Sallinen et al. c. Finlandia, Bigaeva c. Grecia, Brito Ferrinho Villa-Nova c. Portugal, Brazzi c. Italia, entre otras), habiendo consenso sobre la cobertura de todo espacio que no esté abierto al público, en el que no se realicen actividades comerciales ni se exhiban o almacenen productos, por estar destinados al desarrollo de actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la dirección y administración de la entidad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento.

El problema esencial es esa suerte de automatismo que caracteriza a las solicitudes y autorizaciones de entrada en domicilios que gocen de protección constitucional, perdiendo de vista la relevancia y la naturaleza excepcional de la medida, invirtiéndose las reglas al punto de que la Administración se arrogue un presunto derecho a su práctica, mayormente fundada en confusas sospechas de fraude.

La cuestión ya fue abordada en su momento por el Tribunal Supremo en su  Sentencia de 10 de octubre de 2019 (Rec. núm. 2818/2017), cuyo ponente es don Jesús Cudero Blas, también de feliz producción y alcance, como comentamos igualmente en Fiscalblog, que ya anticipaba muchas de las apreciaciones que ha desarrollado la que ahora es objeto de estas líneas.

Partiendo, pues, del sacrificio del contenido esencial de un derecho fundamental, se enfatiza la rigurosa excepcionalidad de la autorización de entrada inaudita parte (sin anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica) de modo que debe ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración como, con mayor motivo, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio. La entrada en el domicilio debe sujetarse a una probada necesidad, no a la conveniencia u oportunidad.

Es preciso, por tanto, que el auto judicial motive y justifique (formal y materialmente) la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo será admisible una autorización tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno.

Esta exigencia de motivación previa quiere evitar que el compromiso entre los derechos y garantías de los contribuyentes y el interés general al que sirven las potestades tributarias no se decante con tan excesiva levedad a favor de la Administración.

En este orden de ideas, se constata que la sentencia ha causado profundo malestar entre algunos miembros de la Inspección de Hacienda, con aspavientos y vestiduras rasgadas, porque, en su opinión, el Alto Tribunal cuestiona con excesivo rigor la práctica consistente en personarse en los domicilios en el arranque de sus actuaciones. Una suerte de patada en la puerta como medio de notificación de inicio del procedimiento inquisitivo que, según se ha afirmado en ciertos foros, obtura el “elemento sorpresa” y “facilitará que los delincuentes” puedan eliminar elementos de prueba de sus irregularidades fiscales…

No debería olvidarse que la Administración no actúa por un interés propio o en defensa de algo “suyo”, sino que sus potestades, como todas, son fiduciarias; es decir, facultan para actuar en interés de otros que, miren por dónde, es el de todos los ciudadanos.

En concreto, la Sentencia dictamina “la necesidad de un procedimiento inspector abierto y notificado, en el seno del cual se adopte, por la autoridad competente, la decisión de instar la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido:

 1) porque tal exigencia la imponen sin duda los artículos 113, 142 y 145 LGT, el primero de los cuales alude a los procedimientos de aplicación de los tributos y los dos últimos están sistemáticamente ubicados en el capítulo referido a las actuaciones inspectoras;

 2) porque sin un acto administrativo previo, dictado en un procedimiento inspector, el juez de garantías se vería privado de su propia competencia, dirigida a la ejecución de un acto -por más que, ficticiamente, se suela equiparar, sin más problema, el inicio de un procedimiento de aplicación, que es un acto-trámite, a la ejecución de un acto definitivo, sin que tal concepción expansiva pueda ir más allá, para dar cumplimiento a actos inexistentes o futuros; y

 3) Porque los datos que revelen obligaciones fiscales no declaradas han de surgir de algún expediente comprobador referido a deberes concretos y determinados, esto es, con identificación de la obligación de pago supuestamente incumplida, el periodo y el tributo concernidos por aquélla, sin que quepa su obtención inconexa o derivada de la situación supuesta del contribuyente en relación con márgenes, estadísticas o medias cuya certeza, veracidad y conocimiento público no constan y podemos ponerlas seriamente en duda, a falta del menor contraste.

Argumento que tiene su apoyo en el tenor literal de los artículos 8.6 de la LJCA y 91.2 de la LOPJ en tanto en cuanto se refieren a la ejecución forzosa de actos de la Administración, como recuerda la Sentencia comentada.

En palabras llanas, el Tribunal Supremo aplica la lógica competencial más elemental: si el juez que debe dar la autorización para el acceso es del orden contencioso es porque la actuación se enmarca en el curso de un procedimiento administrativo, como muestra que se pretenda evitar que “el afectado por unas actuaciones de la Administración tributaria se encuentr[e] en una situación más desfavorable y gravosa para el disfrute pleno de ese derecho que la que ocupa el encausado en una instrucción penal, para el caso en que se solicite y autorice la entrada en su domicilio”.

Por tanto, no se entiende bien la tolvanera, de la que sirve de muestra el comentario fechado el 13 de octubre de 2020 por la muy representativa Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado, cuando ya la STS de 10 de octubre de 2019 declaró solemnemente que “La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando su naturaleza y la efectividad así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos”.

En nuestra opinión, no cabía entonces interpretar otra cosa distinta de lo que ahora ha sido objeto de mayor desarrollo, cuando se trata de ejecutar forzosamente actos de la Administración en forma de intromisión domiciliaria, comprometiendo el contenido esencial del artículo 18.2 CE. No se pierda de vista que las pesquisas pretendidas se anudan al deber de contribuir, para cuyo cabal cumplimiento, la ley atribuye potestades funcionales de comprobación e investigación a los órganos competentes para la efectiva aplicación del sistema tributario.

La contrapartida no puede ser otra que la fiscalización de sus actos (artículo 106.1 CE), lo que exige forzosamente el despliegue de sus facultades, cuando menos mediante un acto de arranque del que se tenga conocimiento formal, siquiera coetánea pero completamente, al momento de la solicitud de auxilio judicial para perpetrar su realización (si se dan los requisitos para ello conforme a la jurisprudencia establecida por el TS). Se pueden manejar los tiempos, dentro de los límites permitidos, pero no las reglas del juego.

Por último, conviene denunciar que esta práctica de iniciar las actuaciones dando una patada en la puerta del domicilio del contribuyente, aparte de que puede ser lesiva y antijurídica, como apunta el Tribunal Supremo, parte de una pervertida premisa conceptual, aunque tristemente extendida, consistente en presumir que todo el que declara menores ingresos que “la media de su sector” es un potencial defraudador, como aquellos cuyo consumo de energía permitía inferir que su vivienda no era la habitual (ya conocen el resultado de esas suposiciones, pero pueden repasarlo en estas sentencias del TSJ de Madrid de 31 de enero de 2019 y de 28 de febrero de 2019)

No se trata, en definitiva, de equiparar en el trato a un sospechoso de fraude fiscal con uno de terrorismo o narcotráfico. Aun siendo muy reprobable la ocultación de ingresos, no es lo mismo presumirla por medio de ratios estadísticos, más o menos finos, que maliciar sobre las intenciones de quienes cortan y empaquetan cocaína o acumulan gas sarín. No, evidentemente no es lo mismo.

En el contexto actual, con los recursos humanos (altamente cualificados), la información y los medios tecnológicos disponibles, resulta muy cuestionable apostar porque el éxito de un procedimiento inspector depende de actuaciones al estilo Harry Callahan y no de una verdadera y rigurosa labor de investigación.

En conclusión, estamos ante una lección magistral propia de un verdadero Estado de Derecho, en la que el TS le recuerda a la Administración que en su legítima función de evitar y perseguir el fraude fiscal no caben atajos y simplificaciones o reduccionismos, máxime cuando están en juego derechos y garantías fundamentales de los contribuyentes; y enervarlos exige algo más que meras sospechas, si no se quiere incurrir en un sacrificio cuyos costes superan con creces los beneficios que eventualmente se obtengan dando portazos.

Sobre la constitucionalidad de prorrogar el estado de alarma por más de 15 días

En la tarde del pasado domingo 25 de octubre entró en vigor el Real Decreto 926/2020 por el que el Gobierno declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. El ámbito espacial de la ley se extiende a todo el territorio nacional –salvo las Islas Canarias– y atribuye a las comunidades y ciudades autónomas competencias para graduar las medidas restrictivas de derechos fundamentales contenidas en la norma.

En este estado de cosas, el presidente del Gobierno Pedro Sánchez –aficionado a invocar al fantasma de los estados iliberales pasados– declaró su voluntad de solicitar al congreso una prórroga de 6 meses al estado de alarma en vigor y, con ello, volvía a poner sobre la mesa el debate sobre si la letra de la ley (concretamente el art. 116.2 de la CE y el 1.2 y 6.2 de la LOEAES) permite una interpretación tan elástica o no; es decir: si la prórroga del estado de alarma puede hacerse por periodo de tiempo mayor al que la ley prevé para su inicial declaración.

Y aquí un paréntesis por oportuno. Y es que los ciudadanos no terminan de aclararse sobre si se puede hacer o no –lógico por lo demás cuando ni lo juristas nos ponemos de acuerdo; lógico de nuevo–, a lo que tampoco ayuda que el presidente del gobierno haga dislocaciones argumentales según se esté ante el primer estado de alarma o ante el tercero. En este sentido, en abril de este año, ante la segunda de las prórrogas del primer estado de alarma, admitía: “Lógicamente las medidas van a durar más que 15 días. ¿Por qué no solicitamos más? Porque estaríamos sentando un precedente. La Constitución en su artículo 116 habla de prórrogas de 15 días y es muy importante rendir cuentas ante el Congreso de los Diputados”. Así era por rigor democrático, según dijo.

Hoy, seis meses más tarde, ha pedido y obtenido una prórroga de medio año con todo rigor, no se sabe ya si democrático, como adelanta el propio preámbulo de la ley (el Real Decreto aquí es ley según el TC): “Resulta por ello preciso ofrecer una respuesta inmediata, ajustada y proporcional, en un marco de cogobernanza, que permita afrontar la gravedad de la situación con las máximas garantías constitucionales durante un periodo que necesariamente deberá ser superior al plazo de quince días establecido para la vigencia de este real decreto, por lo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo estimado de seis meses”. Lo cierto es que comenzar predicando del estado de alarma su necesaria proporcionalidad y vocación de respetar las garantías constitucionales como exordio a una imprescindible (sic) prórroga de 6 meses es un oxímoron. Al fin y al cabo, durante medio año el Ejecutivo, casi omnímodo y con un país en estado de alarma, se sustraería del control parlamentario impidiendo al Congreso ejercer sus contrapesos propios –e irrenunciables– de los estados de emergencia, esto es, decidir sobre las sucesivas prórrogas y su alcance.

Cierro paréntesis y vuelvo al debate: ¿es ajustado a Derecho (o si se quiere constitucional) prorrogar el estado de alarma por plazo mayor a la quincena inicial del art. 116.2 CE? Pues bien, la literatura jurídica, como se decía, no es pacífica al respecto; y quien se dirige al lector hará toma de postura. Los que entienden que la prórroga por plazo mayor a los 15 días tiene cobertura legal sostendrán que donde la ley no distingue, tampoco debería hacerlo el intérprete –ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus–. Y que, si al respecto de la prórroga del estado de alarma no se especifica plazo (“… y sin cuya autorización no podría ser prorrogado dicho plazo” 116.2 CE), mientras que para el estado de excepción sí (“… que no podrá exceder de treinta día, prorrogables por otro plazo igual…” 116.3 CE), debe inferirse que el legislador constituyente quiso prohibirlo exclusivamente para el estado de excepción, por lo que sensu contrario quiso permitirlo para el estado de alarma.

Por otro lado, y en la misma línea, también defenderán desde un argumento interpretativo gramatical del art. 6.2 LOEAES sobre el estado de alarma (“…Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”) que indudablemente el término “alcance”, en su uso de lenguaje, encierra coordenadas espacio-tiempo y que, por tanto, habilita a prorrogar por plazo mayor. Estos argumentos interpretativos serían válidos de acuerdo con el art. 3 del Código civil, según el cual Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Sin embargo, no es posible dar por válido lo anterior sin desatender la interpretación teleológica de la norma, que expresa la voluntad del legislador –voluntas legislatoris– y a la que debe acudirse –y que debe prevalecer– cuando la exégesis gramatical de la norma conduce a resultados que subvierten su espíritu. Este canon hermenéutico es, por tanto, obligatorio para realizar una interpretación plena de la ley y descubrir así el el espíritu y finalidad de aquellas, tal y cómo cierra el precepto enunciado. No hacerlo e interpretar la ley únicamente desde su tenor literal llevaría al absurdo de habilitar a decretar una prórroga de 6 meses, o por qué no, de una legislatura. Ello constituiría una antinomia con el espíritu de la norma de emergencia, que a modo de baliza reluce en su art. 1.2 como sigue: “Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”.  Sobre la anticonstitucionalidad de una prórroga tal, para quien escribe, huelgan más palabras.

Por último, debo añadir que tampoco soporta un examen jurídico serio justificar la constitucionalidad de la medida en el hecho de que el Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de la prórroga que se hizo por un mes en el estado de alarma declarado en 2010 con ocasión de la huelga de los controladores aéreos, pues esto no constituía el objeto de recurso de amparo que conoció. Me refiero a aquél en el que, a propósito y en su F.J.9º, otorga rango de ley tanto a la declaración de los estados de emergencia, como a sus sucesivas prórrogas, precisamente por ser “expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos”.

Poca dignidad cobraría el Estado de Derecho si, cuando atraviesa sus peores momentos, se pierde de vista la única servidumbre que debe tener cualquier democracia; el cumplimiento de la ley. Como dijo Cicerón, “seamos esclavos de la ley para ser libres”.

Fiesta en el Casino

Desde que todo esto empezó tengo la sensación, supongo que al igual que ustedes, de ser un personaje más de una obra de ficción, todavía no sé si de un drama distópico o de una comedia negra. Como si fuera Jim Carrey en el Show de Truman, no dejo de mirar a mi alrededor por ver si detecto alguna cámara oculta, un decorado mal colocado o a algún figurante fuera de su puesto. Bueno, de estos he visto muchos, pero no termino de estar convencido. Ayúdenme a identificarlos, por favor, si pueden.

El último personaje del que sospecho es ese que en el show actúa como ministro de Sanidad de España. Concretamente, me ha dado que pensar esa escena en la que aparece pidiendo disculpas en el Congreso de los Diputados por haber asistido a una fiesta de 150 personas organizada por un periódico digital en el Casino de Madrid, mientras simultáneamente decretaba un estado de alarma de seis meses de duración, con toque de queda incluido, para reducir los contactos sociales al mínimo. Pueden ver la escena aquí:

 

https://www.youtube.com/watch?v=WnDjA_ZE7Ek

 

No hago más que darle para delante y para detrás buscando la pista que me permita desenmascararle, y al final creo haber dado con ella: en realidad, el personaje se está cachondeando de nosotros.

Me explico. Pienso que si fuera un ministro real que hubiera querido disculparse, lo habría hecho de manera sencilla y clara. Algo así: Pido disculpas a los ciudadanos por esta falta de consideración… He cometido un error… No volverá a suceder… He actuado de forma irresponsable…. Pongo mi cargo a disposición… Sin desconocer, claro, que un personaje verdaderamente real de la política española ni se habría planteado sacar el tema. Pero no, en este caso, el carácter ficticio y cómico del asunto se demuestra desde el momento en que, bajo la apariencia de una disculpa, nos está llamando estirados, intensos, motivados o simplemente lerdos o mojigatos. En realidad, creo que se trata de una genial parodia del discurso de Marco Antonio en el Julio César de Shakespeare. El esquema, ritmo y mensaje es casi idéntico. Comprobémoslo.

 

Marco Antonio:

[César] trajo a Roma muchos prisioneros de guerra, cuyos rescates llenaron el tesoro público. ¿Puede verse en esto la ambición de César? Cuando el pobre lloró, César lo consoló. La ambición suele estar hecha de una aleación más dura. [Traducción: César es un tío de puta madre, generoso y sensible que se sacrifica por los demás]

Pero Bruto dice que era ambicioso y Bruto es un hombre de honor. [Traducción: Bruto es un cabrón resentido y envidioso que se las da de héroe y no es más que un saco de m]

 

Ministro:

Estuve como muchos otros, en representación institucional, el tiempo estrictamente necesario, para arropar a uno de los premiados por la pandemia, las Fuerzas Armadas, que tan buen trabajo han hecho. [Traducción: El ministro es un tío de puta madre, generoso y sensible que se sacrifica por los demás]

Pero muchos ciudadanos no lo han entendido y quiero decirles que tienen razón. [Traducción: Esos ciudadanos que me critican son unos resentidos y envidiosos, como bien dijo el anfitrión de la gala, que se las dan de héroes y no son más que un saco de m]

 

Marco Antonio:

Todos visteis que, en las Lupercales, le ofrecí tres veces una corona real, y tres veces la rechazó. ¿Eso era ambición? [Traducción: César es un tío legal como pocos que rechaza agasajos y prebendas]

Pero Bruto dice que era ambicioso y es indudable que Bruto es un hombre de honor. [Traducción: Bruto es un tontolaba que no se entera, o peor, un resentido de m que no ve lo que no quiere ver]

 

El ministro:

 Tras la entrega del galardón me fui, no me quedé a cenar. [Traducción: El ministro es un tío legal como pocos que rechaza agasajos y prebendas]

 Es verdad que se cumplían con las reglas y con las distancias, pero los ciudadanos tienen razón. [Traducción: Los ciudadanos son lerdos que no enteran de las normas publicadas en el BOE, o peor aún, resentidos de m que no leen lo que no quieren leer]

 

La simetría se cierra de manera genial cuando, al final del discurso, los diputados aplauden enfervorizadamente al ministro, con el mismo entusiasmo que el pueblo de Roma aplaudió a Marco Antonio; estos, por haber sido beneficiados en el testamento de César, aquellos, por haber acompañado al ministro a la fiesta en el Casino.

Créanme: esto no se le ocurre a un simple grado en Filosofía, no. Aquí hay mucho trabajo detrás, de guionistas y comediógrafos de primer nivel. De hecho, el que el personaje sea licenciado en Filosofía añade aún más gracia a la cosa. Durante estos meses, sin necesidad de estado de alarma, muchos ciudadanos han cancelado bodas o las han celebrado casi en privado, han suspendido o aplazado congresos profesionales, celebraciones familiares, actos sociales académicos, representaciones teatrales o musicales, simposios y todo tipo de reuniones sociales. Cuando han sido invitados a las pocas que se han celebrado, muchos han declinado asistir con harto dolor de su corazón, esperando no molestar a los convocantes. Y lo han hecho por responsabilidad. No porque una norma concreta se lo exigiese, sino por responsabilidad con su familia, con sus amigos, con su círculo profesional y en definitiva, con su país. El chiste del comediógrafo, claro, es que a un ministro filósofo esto no se le hubiera escapado.

Pero los ciudadanos tienen razón, sin duda alguna. Lo dice un hombre honorable.

 

COLOQUIO: El Estado de derecho ante el nuevo estado de alarma

Nuevo coloquio organizado por la Fundación Hay Derecho para debatir sobre el nuevo estado de alarma, declarado el pasado 25 de octubre de 2020. En él debatiremos sobre las dudas que pueda generar sobre su necesidad, sobre la duración de la prórroga, sobre la delegación en las Comunidades Autónomas y sobre el ejemplo de otros países. Intervendrán:

– Germán Teruel: Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia

– Mercedes Fuertes. Catedrática de Derecho administrativo en la Universidad de León.

– Ignacio Gomá. Notario y presidente de la Fundación Hay Derecho

– Elisa de la Nuez Secretaria General de la Fundación Hay Derecho

Modera

– Rodrigo Tena. Notario y editor de Hay Derecho

 

Es imprescindible registrarse para asistir, momento en el que podrán hacernos llegar alguna pregunta breve que quieran que se trate durante el coloquio. El registro se realiza a través de ESTE ENLACE.

Podrán seguir el evento en nuestra cuenta de Youtube. También podrán acceder vía Zoom, cuyo enlace recibirán en su correo al registrarse. ATENCIÓN: EL ENLACE APARECE AL FINAL DEL CORREO.

El control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda en Cataluña: el riesgo de excluir a los ya excluidos

Acaba de publicarse la Ley catalana 11/2020 que recupera, una vez más, aunque al menos de momento solo para una parte del país, una forma de control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda, habiendo sido la última hasta ahora la de la LAU 1964, la cual inició la residualización y estigmatización de esta forma de tenencia, que languidece hasta nuestros días.

  1. ¿Cómo hemos llegado a esta norma?

Por un cúmulo de actuaciones durante estos últimos 14 años, que han llevado al acceso a la vivienda en 2020 a una encrucijada.

Por un lado, la deficiente, parcheada y tardía reacción del legislador estatal a la crisis de 2007 (la primera disposición no llegó hasta 2011) propició la aparición de fenómenos como la “robinprudencia” y la normativa autonómica administrativa (2013-2017) en temas de vivienda cada vez más intrusiva en forma de sanciones, recargos y expropiaciones (Nasarre Aznar, 2020), llegando en Cataluña a permitirse por RDL 17/2019 a ciertos okupas poderse quedar en la vivienda okupada hasta seis meses, que en poco han favorecido la seguridad jurídica y la implicación de los agentes del sector en conseguir entre todos una vivienda más asequible.

Por otro, que en 2020 ni la vivienda en propiedad ni el alquiler ni la vivienda social permiten un acceso asequible a la vivienda en los centros urbanos donde las personas tienen que vivir, normalmente por motivos laborales. Así, la propiedad y la hipoteca han sido denostadas por nuestros responsables políticos y algunos académicos desde 2007 como “causantes” de la crisis de aquel año y han desincentivado que los que menos tienen puedan llegar a ser propietarios, lo que queda verificado desde la Ley 5/2019, fruto de la Directiva 2014/17/UE, ahora ya en profunda revisión por las “externalidades” causadas. Excepto en Cataluña, donde en 2015 se introdujeron dos nuevos tipos de propiedad más asequibles (la propiedad compartida y la propiedad temporal, que vemos más abajo), ninguna alternativa se ha dado a estas familias, que no sea alquilar (salvando diversos modelos de propiedad colectiva, cohousing, etc. cuya replicabilidad y generalización es cuestionada tras las experiencias internacionales), lo que provocó en 2016 una burbuja del alquiler, que lo ha hecho más caro que el pago de una hipoteca en prácticamente toda España. Por último, en cuanto a la vivienda social, mientras el modelo de vivienda social universal (que alcance hasta la clase media) no ha sido admitido ni por la Comisión Europea (2009) ni por el Tribunal General de la UE (2018) por distorsionar la competencia, el modelo finalista (vivienda social solo para los que no puedan acceder al mercado libre) es cíclico, es decir, solo permite que exista vivienda social cuando la economía va bien y el Estado recauda impuestos (o sea, cuando no se necesita tanto), pero no cuando no es así (cuando sí se necesita), como sucede aquí desde 2007 (Stephens, 2019). Además, sería conveniente hacer alguna vez un censo de cuánta hay realmente, cómo es/está, dónde está localizada y cómo y por quién está gestionada en cada Comunidad Autónoma y en cada municipio.

Es decir, en 14 años nuestros responsables de vivienda no han hecho los deberes en materia de facilitación de su acceso sino que, a menudo, lo han dificultado; no han hecho en años reformas estructurales y necesarias para ofrecer un marco que genere per se vivienda asequible (véase la justificación del art. 2 Ley 11/2020 y véase nuestra propuesta más abajo), y, ahora, pretenden a través de un atajo que los hagan otros por ellos forzosamente: esta vez es el turno de casi todos los arrendadores privados.

  1. El contenido de la Ley 11/2020 sucintamente.

La norma establece la prohibición de fijar una renta a los arrendamientos de vivienda (art. 1) desde el 22-9-2020 que supere: a) la franja media del Índice de Precios de Referencia catalán (art. 7.1); b) y, si es menor que esa, a la inicialmente pactada -sin tener en cuenta los aumentos del IPC- en el anterior contrato si la vivienda ha estado arrendada los últimos 5 años (el aumento del IGC no se aplica porque ha sido negativo los últimos 5 años), castigando así al que entonces alquiló a bajo precio a alguien con el que no tuviera parentesco (art. 6.1 y 2) y provocando de facto una congelación de rentas de futuros contratos en años. Excepción (art. 7.4 y 5): puede aumentarse un 5% si el inmueble reúne tres características especiales de entre algunas previstas legalmente (ej. ascensor, aparcamiento); y, si se hacen obras de mejora, estas pueden hacerse y subirse la renta conforme a las reglas de la LAU (arts. 7.3 y 11). Si se cobra renta en exceso, esta se debe devolver, más el interés legal incrementado en tres puntos (art. 12) y se prevén sanciones graves por incumplimiento de hasta 90.000 euros (arts. 14 y 15).

Esta limitación de la renta se aplica a todos los nuevos contratos conforme LAU 1994 (desde 1-1-1995) y los novados (mayor duración o modificación de la renta) que se realicen sobre viviendas en Cataluña sitas en municipios con mercado de vivienda tenso (61 municipios a día de hoy, 60 ya listados en la norma y procedimiento de declaración en arts. 2 a 5) (DT 1 y 2); la declaración de mercado tenso tiene una duración máxima de 5 años aunque puede ser prorrogada si la situación perdura, alargando la congelación. Y aunque las viviendas nuevas/gran rehabilitación, tienen una vacatio legis de 3 años (DF 4), en 5 años desde el certificado de fin de obra sus arrendadores pueden exigir solamente el margen superior del índice de referencia, excepto incluso si hubiese recibido ayudas públicas (art. 10). El límite no se aplica solo al arrendamiento de inmuebles completos, sino que también si se alquila una vivienda por habitaciones (art. 6.5), aunque no sea de aplicación la LAU sino el CC (Simón, 2018). Excepción general: si el arrendador es vulnerable (x2,5 IRSC de su unidad de convivencia: 19.919,25 euros); pero excepción, a su vez, a esto: sí se aplica el control de renta si arrendatario -no su unidad de convivencia- está por debajo de x3,5 IRSC en ingresos (arts. 6.3 y 4).

La actualización de la renta será conforme al IPC según art. 18 LAU (art. 8). También se pueden repercutir gastos de la vivienda al inquilino, aunque desglosándolos cada mes de enero (art. 9) y, si bien dice que si le ha cobrado de más deberá devolverle el exceso, nada dice qué sucede si le ha cobrado de menos (ej. porque no se han cerrado a tiempo las cuentas de la comunidad de propietarios), aunque se entiende por las reglas del derecho civil que sí podrá solicitarle lo que falte al haberse pactado así.

Debe hacerse constar en la oferta de alquiler (se entiende desde la fase de publicidad, por ejemplo, en el anuncio en una agencia inmobiliaria o en internet, si en estos anuncios se hace constar el precio de la renta) la aplicación del Índice y, si es el caso, la renta del último contrato (art. 13). Además, el art. 7.2 requiere que en el “escrito en el que se formalice un contrato de arrendamiento” conforme a esta Ley debe ir acompañado del documento que refleje el índice de referencia, lo que parece exigir que estos contratos deben ser necesariamente por escrito y acompañados de una documentación concreta, alterando así la libertad de forma que rigen los contratos de arrendamiento tanto en la LAU como en el CC. Se genera entonces la duda de si no se hace por escrito (requisito ad solemnitatem), qué efectos civiles tendrá el acuerdo verbal al que se llegue, más allá, como es ya habitual en materia de vivienda, de la sanción administrativa correspondiente (art. 16.2): ¿resultará que el supuesto arrendatario al que se quiere proteger estará solo en precario, de manera que quedará totalmente desprotegido?

  1. La insuficiencia e inconveniencia de la Ley para conseguir vivienda asequible.

Sin poder entrar en profundidad sobre la constitucionalidad o no de la norma[1], me limitaré a hacer un breve análisis sobre la suficiencia y la conveniencia de la medida del control de la renta para conseguir una vivienda más asequible (lo que parece pretender conseguir la Ley, según se desprende de su Exposición de Motivos), dado que usualmente los procesos oclocráticos como el que ha dado a luz a esta medida[2] no suelen ser el marco adecuado para hacer estas reflexiones, como tampoco lo es querer convertir al Derecho civil en un trasunto de Derecho administrativo, como algunos pretenden.

El número de hogares viviendo de alquiler ha bajado en prácticamente todos los países europeos desde la década de 1980 (Whitehead, 2012), de manera que en esto España no es una anomalía. Pero mientras que España es el país de la Europa Occidental con menos inquilinos, Suiza (CH), Alemania (DE) y Austria (AT) son tres de los países con más y que, además, tienen un sistema de control de renta instaurado, aunque también destacan en tasa de alquiler Dinamarca (DK), Suecia (SE) y los Países Bajos (NL) (Eurostat, 2018). No obstante, cabe advertir que ello no les ha servido para conseguir que la vivienda en sus ciudades sea más asequible ni para que sus ciudadanos no deban satisfacer nada a nadie por tener su vivienda.

Así, mientras en España el 46,9% de la población vive en propiedad sin carga hipotecaria (es decir, ni deben nada ni pagan a nadie), el cuarto más alto de Europa Occidental tras IT, EL y MT, los mencionados países se encontraban muy por debajo: CH (4,2%), NL (8,3%), SE (12,3%), DK (14%), DE (25,8%) y AT (29,9%) (Eurostat, 2018). Es decir, en todos ellos muchísimas más familias están todavía pagando su vivienda sea a un banco, sea a un casero, público o privado. Por ello, no es de extrañar que las ciudades españolas tengan una tasa de sobreendeudamiento familiar a causa de la vivienda inferior a algunos de estos países y que en otros en los que a menudo nos solemos fijar: ES (10%; que ha descendido desde 2010), NL (12,1%), SE (10,1%), CH (15,6%) DE (17,6%) y DK (21,2%); o la de LU (16,8%), NO (14,9%) y UK (16.2%).

Que tanta población esté de alquiler en dichos países y que sus ciudades sean menos asequibles que las nuestras, no es casual ni voluntario por parte de sus ciudadanos. Suiza ha venido dificultando el acceso a la vivienda en propiedad -especialmente de los que menos tienen- a causa de su progresivo encarecimiento y su política tributaria, que ha llevado a la cada vez mayor concentración de la propiedad de la vivienda en manos de grandes corporaciones (como UBS o Pensimo), que ya representan el 39% de los caseros del país en 2017 (Mieterinnen- un Mieterband, 2019), a pesar de que el 80% de sus jóvenes les gustaría ser propietarios (HEV Schweiz, 2019), un porcentaje parecido al de la población española que se encuentra en alquiler. Por su parte, Alemania, ha venido impidiendo de facto que las familias con menos ingresos puedan ser propietarios de su vivienda, al exigirles las entidades de crédito (a menudo marcadas por su sistema de refinanciación hipotecario) que aporten un 30% y hasta un 40% de capital propio no financiable para adquirir una (Fitzsimons, 2014). Por su parte, en Viena se ha dado un proceso de promoción de la vivienda de alquiler a precio controlado durante 100 años que, según la doctrina (Novy et al. 2001; Reiss, 2017) debe mucho al clientelismo político -cambio de casa por votos- durante décadas (lo que otros llaman una “política coherente y constante durante años”).

Sin embargo, es cierto que esto no está reñido con que en dichos países tienen un marco legal de arrendamientos muy equilibrado y detallado, incluyendo a menudo algún tipo de control de renta, posiblemente motivado precisamente por la gran cantidad de población que tienen en esta forma de tenencia y por el importante dispendio que ello les acarrea mensualmente y que está excluida de uno u otro modo de la propiedad. Otra cosa es que estos resulten verdaderamente eficaces para lo que pretenden, según las cifras que hemos aportado.

Pues bien, la Ley 11/2020 recoge una mezcla de medidas que supera en intensidad a las tres medidas combinadas más duras impuestas en Alemania para el control de rentas en los últimos años y que no han demostrado su eficacia para frenar el aumento de la renta y que, en ocasiones, han tenido el efecto contrario: el §5 de la Wirtschaftstrafgesetz (que prevé sanciones de hasta 50.000 euros si la renta establecida es +20% que la renta de viviendas similares, que se aplica escasamente y resultó tan ineficaz que tuvieron que aprobar medidas en derecho civil); el §556d BGB, que recoge solo desde el 2015 el Mietpreisbremse (Nasarre Aznar, 2018) y alterado desde entonces varias veces por ineficaz (Kholodin et al., 2016; Deschermeier et al., 2017; Henger et al., 2017), con algún efecto moderado y desigual solo desde 2018 (Michelsen y Mense, 2018); y el Mietendeckel (febrero 2020), que ha congelado las rentas en Berlín a fecha de 18-6-2019 y que, según una primera información de agosto de 2020, había provocado la reducción de la oferta de viviendas en alquiler en un 25%[3]. Como hemos visto, en Cataluña tenemos ya multas de hasta 90.000 euros, menos excepciones de aplicación del control de renta que en Alemania y rentas congeladas a los precios pactados en contratos de hace cinco años (si la vivienda estaba ya alquilada) por los próximos cinco años o más. En cambio, un mecanismo pactado para referenciar la actualización de la renta, que ha contribuido a tensionar a la baja los incrementos de los arrendamientos en las ciudades alemanas desde la década de los años 70 del siglo XX[4], el Mietspiegel (§557 BGB), no ha sido implementado en Cataluña y se ha preferido seguir por el mecanismo del art. 18 LAU, el cual poco tiene que ver con el precio real de mercado de una determinada vivienda sita en una determinada calle de una determinada ciudad.

Además de todo ello, pretender (o vender a unos y otros) que el control de renta consiga per se una vivienda más asequible, si no produce el efecto contrario, es no comprender la complejidad de lo que entraña la “asequibilidad”. Así, la definición de vivienda asequible no es clara y cambia con el tiempo, la perspectiva y las circunstancias, los métodos para calcularla también difieren, lo que lleva a resultados diferentes y, en consecuencia, a diferentes políticas posibles. Elementos de cantidad (cuántas unidades disponibles o familias necesitadas, cuántos ingresos invierten los hogares en gastos relacionados con la vivienda) y de calidad (ubicación, características mínimas o en relación con los diferentes niveles de ingresos de los hogares, otros gastos o gastos relacionados con la vivienda, edad, accesibilidad especial, miembros, necesidades o expectativas laborales, religiosas o personales) se suelen tener en cuenta. Pueden afectar a la asequibilidad hasta 34 elementos que van desde la configuración de la familia al ámbito internacional y, en su caso, el control de renta sería solamente uno de ellos. Además, especialmente desde la crisis de 2007, la financialización y gentrificación vinculadas a la urbanización en curso han llevado a nuevos tipos de desigualdades espaciales, reformulando la asequibilidad de la vivienda como un problema urbano no solo para los que tienen menos, sino también para los que tienen ingresos medios y la generación más joven. Este es un enfoque diferente al que estudió y entendió la vivienda asequible simplemente centrada en las relaciones entre la vivienda, los gastos no relacionados con la vivienda y la pobreza de ingresos (Haffner & Hulse, 2019).

En fin, cuando uno no es propietario de su vivienda, otro lo es por él: bien un casero privado (que cada vez más es una gran corporación), bien la Administración. Por eso me pregunto si verdaderamente queremos una sociedad en que solo puedan ser propietarios de sus viviendas los que más tienen, mientras los que menos tienen deban conformarse con ser inquilinos (de unos o de otros). Forzar la creación de una sociedad así no lleva a familias menos endeudadas ni a ciudades más asequibles, como hemos visto, puesto que la asequibilidad es un concepto complejo que debe tratarse holísticamente y no con medidas parcheadas y apresuradas, como llevan haciendo desde 2007 y la Ley 11/2020 es otra muestra de ello. Las prisas por hallar soluciones rápidas (cuando no mágicas) y los intereses partidistas (de unos y de otros) que, a menudo, van más allá de facilitar el acceso a la vivienda, no son un buen contexto para configurar un marco que incentive la asequibilidad de la vivienda.

De ahí mi preocupación por ver cómo se ha denostado la propiedad durante estos años y se ha dado como única alternativa para los que menos pueden el alquiler, hasta que, claro, desde 2012 este ya se ha convertido en más oneroso que el pago de una hipoteca en los núcleos urbanos de nuestro país. Paso a exponer brevemente tres medidas que pueden ayudar a crear ese contexto estructural de vivienda asequible.

 

  1. Tres medidas imprescindibles

Organismos internacionales como UNECE (ya en 2016) han desaconsejado que un país se centre exclusivamente en fomentar una sola forma de tenencia (propiedad -como nosotros hasta 2007- o alquiler -como nosotros desde entonces). Por ello, es esencial que desarrollemos un continuum de formas de tenencia que sean realmente funcionales y alternativas a la propiedad, que representen una verdadera opción para las familias.

En eso nos pusimos en 2010 cuando impulsamos la que luego sería la Ley 19/2015 que introdujo la propiedad compartida y la propiedad temporal en el Código civil de Cataluña, que garantizan un acceso sostenible al dominio, evitando sobreendeudamientos, a través de su fraccionamiento (en porcentaje y en tiempo) (Nasarre Aznar, 2017). Y también en 2016 cuando trabajamos por encargo de la Generalitat con unas 15 instituciones sociales y profesionales para consensuar una regulación completa, funcional (según estándares internacionales) y ponderada de arrendamientos urbanos, que superase el péndulo que ha caracterizado la normativa española (pro arrendatario-pro arrendador en 1964, 1985, 1994, 2013, 2015, 2018 y 2019) y que no ha provocado más que la disminución de cuota de viviendas en alquiler y la residualización a la que aludíamos al principio del escrito. Así, en el primer trimestre de 2017 llegamos a unos principios consensuados que, si bien no satisfacían por completo a ninguno de los sectores, tampoco les disgustaban completamente; quizás era el principio de un modelo equilibrado.

Estas dos medidas deben enmarcarse, además, en un debate más general sobre cohesión territorial: urbanización vs España vaciada, resultado igualmente de deficientes políticas de concentración poblacional en unas pocas grandes ciudades durante décadas.

Pues bien, ni las tenencias intermedias de la Ley 19/2015 ni aquellos principios han merecido la atención suficiente por parte de los responsables políticos de turno que, unos años después, nos sorprenden con la propuesta que les he descrito, cuando en catorce años, tras el inicio de la crisis de 2007, no se han hecho las reformas estructurales necesarias (como en la LAU o en cuanto a la cohesión territorial) y, cuando se han hecho, como en el caso de las tenencias intermedias catalanas, no las han impulsado suficientemente.

Solo me resta añadir que ojalá esta Ley 11/2020 funcione, dejando así en evidencia a los estudios y análisis económicos disponibles para otros países y en nuestra tradición legal, que demuestran la ineficacia y lo contraproducente de un sistema duro de control de rentas, y que no disminuya la oferta de viviendas en alquiler, ni su calidad, ni que la encarezca, que no provoque un aumento del mercado negro, y que no expulse a los que menos tienen también de este mercado (porque los que más tienen podrán alquilar con ventaja a mejor precio) y que, además, los que la han promovido demuestren que serán capaces de exigir su cumplimiento (Michelsen y Mense, 2018) sin aumentar desproporcionadamente (de nuevo) el gasto público o la causación de un mayor colapso judicial (el 25% de los asuntos civiles en los juzgados alemanes están relacionados con los alquileres), porque querrá decir que, más allá de discusiones dogmáticas, se habrá conseguido el objetivo hacer la vivienda más asequible para tod@s, en lo que sí estamos todos de acuerdo. Pronto lo veremos.

Bibliografía

Deschermeier et al. (2017), Evaluation der Mietpreisbremse, IW policy paper · 5/2017.

Fitzsimons, J. (2014), The German Private Rented Sector: A Holistic Approach, “Working Paper”, marzo 2014.

Haffner, M.E.A y Hulse, K. (2019). A fresh look at contemporary perspectives on urban housing affordability, International Journal of Urban Sciences.

Henger et al. (2017), How effective is the German “Mietpreisbremse”?, The European Real Estate Society, Industry Seminar Berlin, Friday, 31st March 2017.

HEV Schweiz (2019), 38 Prozent sind Eigentümer, 14-2-2019.

Kholodin et al. (2016), Die Mietpreisbremse wirkt bisher nicht, DIW Wochenbericht Nr. 22.2016.

Michelsen y Mense (2018), Evaluierung der Mietpreisbremse, DIW Berlin, 15-12-2018.

Mieterinnen- un Mieterband (2019), Wem gehört die Schweiz? Das Geschäft mit den Mieten, MV, 26-11-2019.

Nasarre Aznar, S. (dir.) (2017), La propiedad compartida y la propiedad temporal (Ley 19/2015). Aspectos legales y económicos, Ed. Tirant lo Blanch.

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Nasarre-Aznar, S. (2020). Los años de la crisis de la Vivienda. De las hipotecas subprime a la Vivienda colaborativa. Tirant lo Blanch, Valencia.

Novy, A. et al. (2001), The end of Red Vienna. Recent ruptures and continuities in urban governance, European Urban and Regional Studies 8(2): 131–144.

Reiss, V.R. (2017), Vienesse planning culture: understanding change and continuity through the Hauptbahnhof, Masters thesis, University of British Columbia, Aug. 2017.

Simón Moreno, H. (2018), El lloguer d’habitacions, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Stephens, M. (2019). Land value capture through planning and taxation, in Stephens, M, Perry, J., Williams, P., Young, G. (eds.) UK Housing Review 2019. Chartered Institute of Housing, Coventry, pp. 11-18.

Whitehead, C. et al. (2012), The Private Rented Sector in the New Century –A Comparative Approach, Sept. 2012.

[1] Aunque existen diversos argumentos, el más relevante desde mi punto de vista es si una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio puede contradecir el art. 17.1 LAU y decidir, como hace el arts. 5, 6 y 7 Ley 11/2020, que ya no existe libertad de pactar la renta inicial de los contratos o si esto es una base de las obligaciones arrendaticias, materia exclusiva reservada al Estado conforme al art. 149.1.8 CE, como entendió por unanimidad el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de 17-6-2019. Ver, además, las interesante aportaciones en https://ajuntament.barcelona.cat/premsa/2020/09/07/comissio-no-permanent-destudi-sobre-la-regulacio-dels-preus-de-lloguer/ y el trabajo de H. Simón Moreno, La competencia de la Generalitat de Catalunya en matèria d’arrendaments urbans, en Nasarre, Simón y Molina, “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier, 2018, pp. 337.

[2] Ver sobre ello la Tribuna que publiqué tras la aprobación de la norma en https://www.diaridetarragona.com/opinion/Los-alquileres-de-la-oclocracia-20200912-0002.html. Ver uno de los últimos “escraches” como método de orientar en septiembre de 2020 la “política de vivienda” con asalto a un despacho de abogados en https://www.elmundo.es/cataluna/2020/10/08/5f7e3a05fdddffa3a28b468d.html y en https://www.metropoliabierta.com/distritos/ciutat-vella/maite-ramblas-okupa-piso-airbnb_31647_102.html.

[3] https://www.wiwo.de/politik/deutschland/berliner-mietendeckel-25-prozent-weniger-mietwohnungen-/26099082.html. Movimientos preliminares similares se han informado ya en España https://elpais.com/espana/catalunya/2020-10-03/la-nueva-regulacion-de-los-precios-frena-el-mercado-del-alquiler.html.

[4] Véase el precio de alquiler de los apartamentos Múnich (la más cara de Alemania) en relación a otra ciudades europeas en 2018 como París, Londres, Luxemburgo, Ginebra, Dublín, Zúrich, Helsinki, Oslo, Mián o Copenhagen en https://www.statista.com/statistics/503274/average-rental-cost-apartment-europe/. Nótese también donde están Barcelona y Madrid en este contexto europeo.

El enjuiciamiento de los crímenes del franquismo

El principio de atribución de jurisdicción a través del principio de la Justicia universal es conceptualmente hermoso. La existencia de una normativa supranacional, sostenida en los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos y en los Estatutos de los Tribunales Internacionales de Yugoslavia y Ruanda y de la Corte Penal Internacional, animan a la creencia de que no hay límites territoriales ni temporales para el castigo de delitos tan horribles.  Así, cualquier ataque cometido contra el derecho penal humanitario -desde los Juicios de Nuremberg, en 1946- podría ser perseguido por los países que acepten dicho principio y el fin de los crímenes internacionales estaría más cerca.

Además, la creación reciente de la Corte Penal Internacional en La Haya refuerza la creencia en dicho principio de justicia universal. Un entendimiento amplio del mismo permitió a España –por ejemplo- conocer de causas que afectaron a los crímenes cometidos durante las dictaduras chilena y argentina de los años 70 y 80 del siglo pasado e, incluso, más allá del propio Pinochet, se posibilitó la condena en España de alguna persona responsable de gravísimos delitos.

Pero para que un caso, cualquier caso consistente en un crimen contra la humanidad, genocidio, o crimen de guerra -que son el cuerpo principal de lo que se conoce como derecho penal internacional humanitario-, pueda ser conocido por la jurisdicción española no basta con la existencia de dicho principio internacional de atribución de la jurisdicción. Para ello, hace falta además que España recoja en su normativa dicho principio de justicia universal, lo condicione o no al cumplimiento de los requisitos que considere oportunos y que finalmente tipifique las conductas en el Código Penal.  No basta para castigar a una persona en España como responsable de un delito de genocidio cometido en el extranjero con mera vigencia del derecho penal internacional. Para que pueda ser castigado en España será preciso que las leyes españolas, como manifestación de nuestra soberanía, reconozcan el supuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 23) y además que el crimen en particular esté recogido en el Código Penal.

España en relación con el principio de justicia universal ha adoptado desde el año 2014 una posición muy restringida. Hoy son tantos los requisitos que se exigen para que los Tribunales españoles tengan jurisdicción para el enjuiciamiento de esos delitos internacionales cometidos fuera de España que se habla por algunos de un nuevo principio de personalidad pasiva; es decir, si la víctima de esos delitos es española entonces existirá jurisdicción y si no, pues no. En cualquier caso, es importante resaltar que la normativa internacional no sustituye al Código Penal ni a las leyes que el Estado acuerde darse. Así, España podría hipotéticamente legislar que tiene jurisdicción para estos crímenes internacionales sin la existencia de ningún requisito añadido, o por el contrario, que no la tiene en absoluto. Porque el establecimiento de la jurisdicción es una emanación de la soberanía y el alcance de la misma se establece por el legislador nacional. 

Pero, además, una vez atribuida la jurisdicción, es preciso que el Código Penal establezca las conductas prohibidas, señale una pena a las mismas e indique de qué manera se recogen en España los delitos que el derecho penal internacional establece con arreglo a sus propias fuentes.  Así, el genocidio cometido en otro país contra un grupo determinado solo será perseguible en España si previamente el legislador ha atribuido jurisdicción para ello y, además, solo desde el momento en que la conducta se recoge en el Código Penal y solo con la pena asignada en el Código Penal para dicho delito. Aunque haya una norma supranacional que establezca que unas conductas son perseguibles se cometan en el lugar donde se cometan, solo serán castigables en España si se establecen dichos condicionantes, que por otra parte son garantías para los ciudadanos; básicamente, el principio de legalidad.

Puede ocurrir que España no pueda perseguir esos hechos por no estar tipificados en el Código Penal cuando se cometieron, pero que sí puedan ser perseguidos por otros países que los recogían en sus códigos penales. Es decir, puede un delito internacional ser perseguido en un país y no en otro, a pesar de la vigencia de una norma internacional supranacional, porque el mismo está o no recogido en los ordenamientos internos de cada país.  Eso está ocurriendo ahora con los crímenes del franquismo, como abordaré a continuación.

Discúlpenme esta introducción breve para situar la cuestión que ahora reaparece en la agenda del Gobierno en relación a la persecución en España de los crímenes del franquismo, hasta el punto de anunciar la creación de una Fiscalía especial creada al efecto para la persecución de tales delitos. Que los hechos ocurridos en España en los años 40 -y quizá también posteriores- serían crímenes sancionables conforme a la normativa internacional me genera pocas dudas. Con seguridad, y al menos desde la Carta de Londres de 1945 y de los Tribunales de Nuremberg de 1946, los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad (este delito entró con dificultades en el Estatuto de Nuremberg porque no estaba contemplada con anterioridad la masacre de un estado a sus propios ciudadanos, como ocurrió en Alemania contra el pueblo judío), forman parte del conjunto de conductas internacionalmente prohibidas, como lo es también el genocidio desde la Convención de 1948.

El problema jurídico principal –aunque hay otros- en relación con la persecución en España de los crímenes del franquismo está en la Ley de Amnistía promulgada en España (la Ley 46/1977, de 15 de octubre), aplicable a «todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas, realizados con anterioridad al 15 de diciembre de 1976”.  Esa amnistía no fue –como en algunas dictaduras sudamericanas- un perdón autoconcedido por el Régimen para dar paso a la democracia. Aquí se aprobó por las Cortes por una mayoría amplísima (296 votos a favor, 2 en contra y varias abstenciones y votos nulos).  No me resisto a recoger la intervención en defensa de la amnistía del portavoz comunista, Marcelino Camacho, defendiendo la Ley de Amnistía: Nosotros considerábamos que la pieza capital de esta política de reconciliación nacional tenía que ser la amnistía. ¿Cómo podríamos reconciliarnos los que nos habíamos estado matando los unos a los otros si no borrábamos ese pasado de una vez para siempre?

Entonces, ¿cómo revivir hoy la persecución de esos crímenes amnistiados? Hace unos años, el juez Baltasar Garzón intentó abrir desde su Juzgado en la Audiencia Nacional una causa penal para la investigación de esos delitos, y seguidamente el Tribunal Supremo incoó una causa contra él una causa por delito de prevaricación, y más tarde, se abrió Juicio Oral. El Juez, en su defensa, alegó que se trataban de crímenes permanentes y contra la humanidad y que, por tanto, ni prescribían ni les alcanzaba la ley de amnistía.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 le absolvió, entendiendo que no es posible en España incoar un proceso penal de mera indagación sin la finalidad de imposición de una pena; dijo que entre las causas de extinción de la responsabilidad criminal está la amnistía (art. 112.3 del Código Penal de 1973); señaló que la actuación del Juez fue errónea porque el delito por el cual incoó las diligencias no se introdujo en el Código Penal hasta el año 2004 (es decir, mucho después de la comisión de los hechos); que el derecho internacional no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales directamente aplicables por los tribunales españoles; que en España el art. 9.3 de la Constitución Española establece la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables, sin excepciones; y examinó con detalle los límites que establece el principio de legalidad para la persecución de los delitos entre los cuales está el hecho de que, si estos delitos son imprescriptibles conforme al derecho internacional, solo lo son en España desde su incorporación al ordenamiento jurídico, siendo esa garantía de irretroactividad un principio reconocido en la totalidad de los tratados internacionales de derechos humanos. A pesar de esas consideraciones, el Tribunal Supremo absuelve de prevaricación al acusado al considerar que existen argumentos doctrinales que hacen simplemente errónea la conducta del Juez, pero no prevaricadora.

Indudablemente, una causa por los crímenes cometidos durante el franquismo es posible que se incoe en otro país que haya establecido -de acuerdo con su soberanía- que tiene jurisdicción para los crímenes contra la humanidad se cometan donde se cometan, de la misma manera que España se atribuyó jurisdicción en su día para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos en Argentina y Chile sobre la base del principio de justicia universal. Y de la misma manera que España no reconocía como causa de extinción de la responsabilidad criminal las normas equivalentes a la amnistía que se concedieron esos países, también ahora otros países pueden no reconocer la amnistía española de 1977.

Sin embargo, ese hecho no cambia, en mi opinión, lo esencial: que en nuestro país no puede se pueden abrir causas penales cubiertas por la ley de amnistía de 1977; que el Tribunal Supremo aclaró cuál es el estado de la cuestión, de manera que las dudas doctrinales que permitieron la absolución del entonces encomiable esfuerzo del Juez Garzón hoy no existen en nuestro ordenamiento; y que por tanto, la Justicia española no puede cooperar con autoridades judiciales extranjeras sobre la base del principio de doble incriminación (porque el hecho investigado en el extranjero no es punible en España) para ayudar a castigar a personas que se encuentran en nuestro país por los crímenes amnistiados.

Por ello, a falta de mayores concreciones, quizá relacionadas con la investigación de los niños desaparecidos durante el franquismo (hecho que no parecía cubierto por la Ley de Amnistía), me temo que los anuncios gubernamentales sobre este particular fuerzan demasiado las bases de nuestro derecho sancionador.

La reducción de trabas no es suficiente para lograr la Administración que deseamos

En inglés se usa el término red tape (literalmente “cinta roja”) para referirnos a la burocracia excesiva. Proviene de la corte de Carlos I, pues roja era la cinta o “balduque” con que se ceñían los documentos cuyo trámite apremiaba. La práctica se transmitió a otras cortes europeas y continúa aún en instituciones como el Consejo de Estado, paradójicamente convertida en símbolo de procesos administrativos inacabables. Quizás no es casual que España protagonice esta anécdota.

Para combatir la excesiva burocracia algunas administraciones se han embarcado en procesos de simplificación, digitalización y agilización administrativa. Nuevos retos de gestión que han exigido actuar con celeridad (tramitación y pago de los ERTE, “Ingreso Mínimo Vital” o ayudas a autónomos) nos han recordado la importancia de que el trámite sea el mínimo imprescindible. Lo que en tiempos de bonanza es un lastre a la productividad y el bienestar, en tiempos de emergencia se puede convertir en un grave riesgo para todos.

Organizaciones como la OCDE han concentrado esfuerzos en la simplificación burocrática durante los últimos veinte años. La burocracia y la sobrerregulación se encontraban en la estrategia de Lisboa, acordada en el año 2000, cuando se fijaron objetivos que tenían que cumplirse en 2005 y 2012.

La eliminación de trámites funciona: ayuda a las empresas, en particular pymes, start ups y autónomos, a entrar en el mercado; pero no es suficiente. Tenemos que superar el enfoque de eliminación de burocracia (red tape) y adoptar otro más global que conciba la administración pública como un servicio al ciudadano: partir desde el ciudadano y sus necesidades, sin trasladarle las responsabilidades de tramitación. El centro debe ser el servicio y no el trámite, de manera similar a cómo las empresas de la economía digital conciben la “experiencia” de usuario o cliente.

En un mundo de grandes empresas digitales compramos habitualmente productos y servicios con un solo “clic”. Las empresas nos informan en tiempo real del estado de las gestiones y la localización de los productos, e incluso tramitan nuestras reclamaciones en tiempo real. ¿Por qué la administración que pagamos todos los ciudadanos no tiene esta orientación al servicio y los resultados?

Un ejemplo reciente: la implementación del programa Impulsa de apoyo a los autónomos de la Comunidad de Madrid afectados por la crisis sanitaria. Ha sido muy difícil para la administración autonómica madrileña “conectarse” a los registros de la Seguridad Social para conocer si cada solicitante se encontraba en cese de actividad, algo que era relevante para determinar el importe de la ayuda. En un momento de emergencia sanitaria nos hemos visto obligados a emplear un sistema rudimentario sin poder hacer un verdadero cruce de datos entre administraciones.

No faltan ejemplos negativos. Pensemos en la desconexión de los sistemas sanitarios autonómicos -solo muy recientemente se empiezan a compartir historiales médicos a otras CCAA-, o en la cantidad de trámites que deben cumplirse para contratar legalmente a un empleado de hogar, proceso que requiere no menos de siete pasos ante administraciones distintas.

Un caso evidente es la dificultad de la administración estatal para gestionar y tramitar programas como el Ingreso Mínimo Vital. En un momento de emergencia social, ¿por qué no dispone la administración de herramientas de pago digitales fácilmente accesibles para todos los ciudadanos? ¿Qué justificación tiene que un estado del siglo XXI no disponga de mecanismos para agilizar pagos a los ciudadanos cuando estos usan a diario plataformas y aplicaciones como PayPal o Bizum? ¿Por qué no se utilizan chat bots para informar puntualmente del estado de tramitación?

Es habitual que la administración nos exija la presentación de documentos de los que ya dispone, como certificados de estar al corriente de pagos con Hacienda. Sin embargo, la legislación española contempla ya desde 1992 el derecho de los ciudadanos a no entregar documentos que obren en poder de la administración (LRJPAC, art. 35). La administración sigue viviendo en demasiados casos de espalda a las necesidades, horarios, estilos de vida y circunstancias personales de los ciudadanos, a la vez “clientes” y “accionistas”.

Empero, la cuestión no es facilitar o no un documento, sino que la administración debe tener por principio producir un resultado, no facilitar trámites. No es una cuestión de comodidad de los ciudadanos. Tampoco, volviendo al ejemplo del trabajo doméstico, es lo fundamental si hablamos de siete o tres trámites (ojo: cuanto menos, mejor). La cuestión es que la administración no está resolviendo la necesidad existente -contratar de manera legal a un trabajador- y, con su actitud, incentiva indirectamente la economía sumergida.

Muchas veces alertamos, con razón, de la desventaja en la que se encuentran los estados frente a los gigantes tecnológicos y empresariales a la hora de regular y gravar a través de las fronteras nacionales. Pero se echa de menos una reflexión y un mea culpa sobre la incapacidad de esos mismos estados para ser competitivos en los ámbitos en los que actúan en forma de monopolio.

El proyecto del Dossier Empresarial Único, cuya implementación iniciamos el pasado mes de septiembre en la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, tiene la voluntad de cambiar la naturaleza de ese trato en beneficio del ciudadano; en este caso, empresas, sociedades, organizaciones sin ánimo de lucro o emprendedores individuales. En primer lugar, mediante una auditoría de procesos, ya hemos identificado los trámites existentes para un proceso administrativo determinado -la concesión de una licencia, una ayuda o subsidio, etc- y cuáles de ellos son redundantes o inútiles. Se parte de la simplificación para facilitar la vida al ciudadano y al emprendedor.

Pero no vamos a quedarnos en esa lógica puramente interna, sino que nos serviremos del proceso para orientar el servicio de la administración al “cliente”, creando una forma de nueva de relacionarnos con él. El objetivo básico del DEU es pasar de una gestión administrativa orientada al trámite, a una gestión orientada al cliente; que en nuestro caso son las empresas y empresarios que desarrollan su actividad en la Comunidad de Madrid.

A partir del momento en que el cliente inicie su relación con la administración, se creará un espacio compartido de información y documentación que permitirá no volver a solicitarle ningún documento que haya facilitado o se encuentre en poder de otra administración, o incluso de entidades con las que la Comunidad colabore o tenga convenios, como cámaras de comercio. Pero se puede ir más allá incluso. Por ejemplo, ofreciendo prestaciones, ayudas o beneficios a los que tenga derecho sin necesidad de solicitarlos. Todo ello será posible mediante una potente herramienta digital de interconexión de administraciones y entidades.

Además, el ciudadano o sociedad tendrá derecho en todo momento a conocer en qué estado se encuentra su expediente a lo largo del proceso. Si un ciudadano que compra por internet puede saber dónde se encuentra el paquete que va a ser entregado en su domicilio casi “en tiempo real”, incluso con la precisión de una parada de metro, ese mismo ciudadano debe poder saber cuánto tiempo le falta para obtener, por ejemplo, una licencia medioambiental para su negocio. Con el DEU sentaremos las bases de un nuevo modelo administrativo, en el que la administración asuma los principios básicos del Lean Management: establecer una “Administración Ligera” que se ponga al servicio real de las empresas.

Los medios para esa nueva relación con el ciudadano existen. Recientemente el gobierno de la Comunidad de Madrid ha aprobado una nueva línea de ayudas a pymes de hasta 12.500 euros por empresa. Hemos logrado agilizar el proceso de solicitud mediante la introducción del Código Nacional de Actividad Económica (CNAE) en el formulario: bastará señalar a qué CNAE pertenece el solicitante para que no haya que acreditar nada más a efectos de solicitar la ayuda.

El potencial de mejora es enorme. La administración debe poder obtener automáticamente cualquier documento notarial, de los registros y, por supuesto, de otras administraciones. Ha de ser capaz de adelantarse a la demanda, esto es: comprobar que una persona o empresa cumple los requisitos para obtener una ayuda y contactarle en su teléfono móvil para que este la solicite usando para ello el detector de huella digital de su teléfono, el DNI electrónico, la identificación facial o cualquier otro sistema de máxima seguridad.

Se trata en definitiva de construir la administración desde el ciudadano, concentrarse, por volver al símil de la economía online, en la “experiencia de usuario” del ciudadano. No podemos contentarnos con eliminar trámites si en ese proceso no cambiamos también la filosofía subyacente. Los trámites, como en el mito de Sísifo, volverán a aparecer una y otra vez. Mientras sea más fácil comprar en Amazon que pagar el recibo del IBI habrá espacio para mejorar. Reducir trabas y trámites es útil, pero no es suficiente.

Europa y la independencia judicial (sobre la reforma de la elección del CGPJ)

En su última intervención en  la moción de censura, el Presidente Sánchez declaró que «detenía el reloj» de la reforma  que suprimía la mayoría reforzada para la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).  Aunque lo presentó como un gesto de buena voluntad – casi como una gracia concedida al PP por su buena conducta en dicha moción-, lo cierto es que el cambio de rumbo -esperemos que definitivo- tiene más que ver con la reacción Europea  que con un gesto de distensión política.

Nada más conocerse la reforma el portavoz de Justicia de la Comisión declaró su preocupación y advirtió que  «las reformas de este tipo deben hacerse siempre en consulta con todas las partes interesadas, incluida la Comisión de Venecia«. Esta Comisión es un órgano del Consejo de Europa que trata de garantizar el Estado de Derecho, en particular en las democracias más recientes, lo que dice mucho del nivel en que nos coloca la reforma propuesta. Poco después, el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa –GRECO-  envió formalmente una carta al delegado español  recordando que el sistema actual no cumple con sus recomendaciones (aquí)  y que la reforma se apartaba aún más de los standards recomendados, de lo que también advirtió la Asociación Europea de Jueces aquí.

Dichas advertencias han sido tenidas en cuenta porque no tenían solo peso político sino que podían acarrear graves consecuencias jurídicas, como voy a explicar aquí a la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -y de estos dos excelentes posts anteriores de Rosa Mª Sanchez Ruiz-Tello y Mª Elena Saenz de Jubero)-.

En principio, la organización de la administración de Justicia es una competencia de los Estados miembros (STJUE de 19-11-2020, asunto C‑585/18, C-624/18 y C‑625/18, en adelante C-585/18,  nº 115). Sin embargo, como los tribunales nacionales son los encargados de aplicar el Derecho Europeo, este impone a  los Estados la obligación de  garantizar la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos  y casos C-585/18, Nº 115, y Impact, C-268/06, nºs 44 y 45, E.ON Földgáz Trade, C-510/13, nºs 49 y 50). Esta tutela consiste en “el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativamente por un juez independiente e imparcial” (C-585/18, nº 119).

El TJUE es el encargado de interpretar ese concepto de independencia judicial (C-585/18 nº 118) y ha dicho que la independencia a tiene un aspecto interno – la “la equidistancia con respecto a las partes (C-585/18,nº 122)- y uno externo, que el que nos interesa aquí y que consiste en que los jueces no estén sometidos a órdenes, instrucciones o presiones de otros órganos, en particular de los poderes legislativo y ejecutivo (C-585/18, nº 124 y Poltorak, C‑452/16 nº 35). Todo ello “conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho” (C-585/18 nº 124).

El TJUE añade dos precisiones fundamentales. La primera es que se prohíbe no solo la dependencia directa sino también la indirecta (C‑619/18, nº 112 y C-585/18 nº 125). La segunda es que este principio se infringe no solo cuando el juez ha sido efectivamente presionado, sino cuando el sistema elegido genera dudas sobre su imparcialidad. Como dice el TJUE “las apariencias pueden tener importancia. Se trata (…) de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables” (C-585/18 Nº127, 128, 153). Como la mujer del César, la Justicia no solo tiene que ser independiente sino parecerlo. Para evaluar el cumplimiento de este principio, el TJUE  señala que hay que examinar el sistema de designación de los jueces, la duración del mandato, la protección de presiones externas y la apariencia de independencia (C-585/18, nº 127).

¿Y como queda el sistema de elección del CGPJ actual español a la luz de estos criterios?  Recordemos que la Constitución española faculta al Parlamento para nombrar, por mayoría de 3/5, a 8 juristas de reconocido prestigio, y en cuanto al sistema para nombrar a  los 12 miembro restantes, que han de ser jueces, se remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hasta 1985 ésta preveía que fueran nombrados por los jueces, pero se reformó para que fuera también al Parlamento el que eligiera a los 12 jueces por la misma mayoría.

Se ha dicho que esto no afecta la independencia judicial porque el CGPJ no tiene funciones jurisdiccionales. Sin embargo, dado que el CGPJ que designa a los Magistrados del Supremo y a los Presidentes de Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional y tiene facultades disciplinarias sobre los jueces, es evidente la influencia indirecta del Parlamento sobre los jueces. Así se deduce del caso C-585/18, en el que se juzgaba la creación de una Sala especial del TS polaco que tenía “competencia exclusiva para conocer de los asuntos en materia laboral, de la seguridad social y de jubilación forzosa” de los jueces. El TJUE dice que el nombramiento de los jueces de esa Sala por el Presidente de la República no implicaba automáticamente que no exista independencia (nº 133 a 135), pues podría quedar garantizada porque los jueces son propuestos por el CNPJ (equivalente polaco del CGPJ). Sin embargo, considera que esto se daría solo “cuando dicho organismo disfruta él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo” (C-585/18 nº 138), lo que no era el caso al nombrar el Parlamento polaco nombra a 23 de sus 25 miembros. Es evidente el paralelismo con el caso español: el Parlamento nombra en este caso al 100% de los miembros del CGPJ, que a su vez nombra a los Magistrados. Tiene, además, cierto margen de discrecionalidad, pues el art. 326.2 de la LOPJ permite al CGPJ redactar las bases específicas del proceso selectivo del concurso de méritos, y por tanto ajustarlas al candidato preferido (sistema criticado en el último informe de evaluación GRECO). Si el CGPJ puede premiar (a través de nombramientos) y castigar (a través de expedientes disciplinarios) a los jueces, y el CPGJ lo nombra el Parlamento, no hay duda de la influencia indirecta ni del peligro para la apariencia de la independencia.

El TJUE también dice que hay que tener en cuenta determinadas “irregularidades” (C-585/18 nº 143) en los nombramientos, lo que desgraciadamente también tiene paralelismos con España. Los partidos políticos no ocultan que sus acuerdos se refieren al reparto de puestos y no a llegar a consensos sobre los jueces más capacitados; tampoco de que intentan controlar a los nombrados, como se mostró de manera lamentable en la última negociación finalmente frustrada por la filtración de unos mensajes de WhatsApp (aquí). En España hay otra factor que perjudica a apariencia de independencia: muchos cargos políticos tienen un régimen especial –el aforamiento- que supone que no son juzgados por los tribunales ordinarios sino por el Tribunal Supremo, cuyos miembros son designados por el CGPJ, que nombran esos mismos políticos. En este sentido el GRECO ha señalado que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones” pero que los defectos del sistema tienen “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país.

El Gobierno ha justificado la reforma alegando que el principal partido de la oposición está bloqueando la renovación del Consejo, pero es evidente que eso se puede solucionar de muchas otras formas -aparte de la más sencilla, que es llegando a un acuerdo-. Por ejemplo, siguiendo las recomendaciones del GRECO de devolver la elección a los jueces. En el contexto actual, la supresión de la mayoría reforzada supone un paso más en el control por el Parlamento del CGPJ, ahora sin necesidad de consenso entre fuerzas parlamentarias.

Como sucedió en el caso de la reforma polaca, el TJUE podría declarar que las normas españolas son contrarias al Derecho Europeo, lo que debería llevar a su inaplicación por los jueces españoles, con consecuencias difíciles de predecir (¿la inaplicación del aforamiento, quizás?). Además se podría iniciar un procedimiento sancionador por incumplimiento del tratado (art. 7) como ya se ha hecho con Polonia y Hungría por motivos semejantes, que puede llevar a  España a perder el voto el Consejo de la UE.

También hay que tener en cuenta que ahora mismo se está negociando en Bruselas de un mecanismo de vigilancia del estado de derecho que permitiría suspender ciertos fondos comunitarios a países que violan los valores fundamentales de la Unión.

La conclusión es que el sistema de elección actual del CGPJ se debería reformar, pero que la  propuesta va en la dirección diametralmente opuesta a la independencia judicial que exige el Derecho de la Unión Europea. El abandono de esta reforma ha de celebrarse pero no es suficiente: hay que seguir exigiendo la reforma y evitar la vuelta al «reparto de cromos» en la deseable renovación del actual CGPJ.

 

Imagen: El Español.