El fin no justifica los medios. Sobre el Auto del TSJ de Madrid de 8 de octubre de 2020

Como no teníamos bastante con la propia pandemia, sigue el culebrón político-judicial sobre el confinamiento de Madrid. Decimos político-judicial no porque Auto TSJM Sala Contencioso-Advo. Sec. 8ª 8 oct 2020 2 tenga en absoluto un tinte político, sino por la utilización político partidista que -inevitablemente, dada la situación de enfrentamiento generada entre la CAM y el Gobierno central- se está haciendo del mismo. En todo caso, intentaré hacer un resumen sencillo para no juristas de lo que se está debatiendo en este procedimiento, cuyo objeto es la ratificación de la Orden 1273/2020 de 1 de octubre de 2020 que introduce determinadas restricciones a la libre circulación en determinadas zonas de Madrid.

Como recordarán los lectores, hace unos días dediqué un post al «confinamiento» de Madrid por la vía de la Declaraciones de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública, explicando como funcionaba este mecanismo en base a lo dispuesto en el art. 65 de la Ley 16/2003 de 28 de mayo  de Cohesión y Calidad del Sistema Público de Salud  (que es el que, a su vez, da lugar a la Orden Comunicada del Ministerio de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, aunque no hubo consenso en el Consejo Interterritorial de Salud y a la Orden  1273/2020, de 1 de octubre para dar cumplimiento a dicho mandato y que es el objeto del procedimiento en cuestión) pero sin entrar -tal y como algún agudo comentarista detectó- en el espinoso tema de si era posible por esa vía restringir derechos fundamentales, más en concreto el derecho a la libertad de circulación. Posteriormente en otro post, el profesor de Derecho Constitucional Germán Teruel manifestó sus dudas al respecto inclinándose por la necesidad de utilizar el estado de alarma. Todo ello en defecto de una modificación «ad hoc» de la LO     3/1986 de 14 de abril de Medidas especiales en materia de Salud Pública    o incluso de la propia Ley  16/2003 que es la supuestamente sirve de cobertura normativa a la Orden cuya ratificación se solicita.

Pues bien, es precisamente sobre esta cuestión sobre la que se pronuncia el importante Auto del TSJ de Madrid de 8 de octubre de 2020. La necesidad de la intervención de la autoridad judicial para ratificar (o no) la Orden 1273/2020, de 1 de octubre deriva de que contiene medidas limitativas de derechos fundamentales, lo que hace necesaria la intervención judicial, tal y como ha venido sucediendo con diversas medidas de tipo similar adoptadas por otras CCAA o por la propia CAM. Entre ellos el propio TSJ de Madrid que ya se había pronunciado previamente sobre  la necesidad de la autorización o ratificación judicial para las medidas sanitarias que impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental dado que, como es lógico, los derechos fundamentales no tienen un contenido absoluto y son susceptibles de limitaciones o restricciones en determinados supuestos como recuerda el Tribunal Constitucional.

También es preciso señalar que la competencia del órgano judicial en estos casos se limita a examinar la cobertura legal de estas medidas, si la Administración que las acuerda es la competente y si respeta los parámetros de justificación, idoneidad  y proporcionalidad que exige el TC para la restricción, o limitación de dichos derechos fundamentales, lo que manifiestamente exige entrar en consideraciones epidemiológicas de fondo, como ha ocurrido con ocasión de otros pronunciamientos judiciales. Aunque el TSJ insiste en que su competencia no se extiende a revisar aquellas recomendaciones o consejos dirigidos a la población que no constituyen limitación o restricción de ningún derecho fundamental sino meras indicaciones desprovistas de fuerza imperativa alguna, no cabe duda de que un Auto como el que comentamos tiene un impacto muy grande -al menos potencialmente- en las decisiones de los ciudadanos.

Claro está que la utilización de estos parámetros en cada caso concreto plantea el problema de una posible diversidad de pronunciamientos judiciales incluso en situaciones muy parecidas. De hecho, para evitar al menos la dispersión de criterios entre los juzgados de lo contencioso-administrativo se introdujo una modificación en el art. 10.8 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en su relación con el art. 122 quater de dicha ley procesal por ley 3/2020 de 18 de septiembre para atribuir la competencia a los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA.

Lógicamente, se plantea también el problema de qué ocurre cuando nadie acude a la vía judicial, puesto que hemos visto que no ha sido igual la reacción de otras CCAA igualmente obligadas por la Orden Comunicada, e igualmente gobernadas por el PP. Pero esta es otra cuestión. Ya sabemos que esto es lo que tiene la politización de la pandemia.

En todo caso, con respecto al fondo del asunto que es lo que aquí nos interesa, el TSJ recuerda que la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, en su apartado primero, declara como actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones por COVID-19, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud determinadas actuaciones entre las que se encuentra la restricción de la entrada y salida de personas de los municipios incluidos en su ámbito de aplicación, salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos que expresa, medidas restrictivas que son reproducidas en la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, en ejecución de las actuaciones contempladas en la declaración de actuaciones coordinadas.

Pues bien, el TSJ considera que no puede ratificar las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales porque la habilitación legal para hacerlo no es suficiente, analizando si la previsión del artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, autoriza la restricción de derechos fundamentales y libertades públicas. Es importante que llega a esta conclusión con independencia del juicio (que no llega a realizar) sobre si las medidas restrictivas de tal derecho fundamental han sidon necesarias e idóneas para evitar la extensión de la
enfermedad en una situación de pandemia como la actual, pues la ausencia de habilitación legal para la restricción del derecho fundamental en la norma expresada impide directamente su adopción en base a dicha habilitación, sin perjuicio -también aclara- de que en nuestro ordenamiento jurídico existan otros instrumentos y procedimientos que autorizan, sin duda, la limitación del derecho fundamental a la libre circulación en determinados supuestos con el sometimiento a las garantías y medios de control corerspondientes.

Los argumentos del TSJ, anclados sobre todo en la jurisprudencia del TC al respecto, se reducen básicamente al carácter de ley ordinaria y no orgánica de la Ley 16/2003 de 18 de mayo que sirva de soporte legal a la Orden de 1 de octubre de 2020 (aunque reconoce que cabe la posibilidad de que por Ley Orgánica, e incluso mediante Ley Ordinaria, se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional que implica la declaración de un estado de alarma) y sobre todo en que dicha norma no prevé habilitación legal alguna para el establecimiento de medidas limitativas del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación de las personas por el territorio nacional o de cualquier otro derecho fundamental, sin que tampoco contenga referencias de forma directa o indirecta, a la posible limitación de derechos fundamentales con motivo del ejercicio de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Por último, añade que no se establecen en forma alguna los presupuestos materiales de una eventual limitación de derechos fundamentales, inherentes a las más elementales exigencias de certeza y seguridad jurídica.

Y lo más curioso es que, como bien señala el TSJ, el legislador ha tenido la oportunidad de hacerlo bien. Porque precisamente ha reformado la LO 16/2003 durante la pandemia, en concreto por real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio en concreto para garantizar la adecuada  coordinación entre las autoridades sanitarias y reforzar el funcionamiento del conjunto del sistema nacional de salud, ante crisis sanitarias, pero no ha dicho nada de autorizar medidas limitativas de la libertad de circulación, como muestra el hecho de que asocie de forma reiterada las mismas a la declaración de estado de alarma.

De hecho incluye un interesante «tirón de orejas» al final que no me resisto a transcribir porque creo que expresa muy bien lo que muchos juristas pensamos de todo esto.

«Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger
la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación».

Conclusión: el art 65 de la LO 16/2003 no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales y la Orden no se ratifica.

Sin duda, un triunfo para la CAM y para su cuestionada Presidenta. Político. Pero a nosotros lo que nos interesa es que resulta clarificador desde el punto de vista del Estado de Derecho, y de la protección de los derechos fundamentales y creo que contribuye a poner un poco de orden (jurídico) en el desalentador panorama español. Que obviamente la voluntad de la CAM no fuera defender el Estado de Derecho sino su posición política particular y su enfrentamiento con el Gobierno central es lo de menos.  El caso es que, como siempre recordamos en Hay Derecho, el fin no justifica los medios. A ver si de una vez el legislador se pone las pilas y hace las cosas bien, que falta nos hace. Nos jugamos mucho.