Nuevo estado de alarma: oportunidad y dudas

El Boletín Oficial del Estado de ayer domingo publica, de nuevo, la declaración del estado de alarma, la tercera cuya motivación es la pandemia, la cuarta en nuestra historia democrática. La medida llega un 25 de octubre, tras muchísimas semanas de dimes y diretes sobre las medidas que procedía aplicar y controversias políticas sobre quién las debía aplicar, diluidas cuando en los unos últimos días se adquiere la convicción de que la situación iba a empeorar gravemente, al constatarse la negativa evolución de los países del norte de Europa a los que el tiempo más frío llega antes que a nuestro país. El mismo viernes Francisco Igea, vicepresidente de Castilla y León, advertía del riesgo, acusaba al gobierno de eludir su responsabilidad y anunciaba el estudio de la competencia de su comunidad para adoptar medidas como el «toque de queda». Tenga este concepto la corrección técnica que tenga (sobre lo que ya se ha escrito aquí) parece claro que esta medida atendería a la razonable suposición de que el aumento de contagios de los últimos meses se producía en el ámbito de las relaciones sociales de gente joven, en ámbitos cerrados, y a altas horas de la noche, como apuntaba el hecho de que la edad de los afectados por la enfermedad haya bajado considerablemente, lo que parece apuntar a una relajación de las precauciones en ese segmento de la población.

Asimismo, la heterogénea incidencia de la enfermedad en las diversas zonas geográficas aconsejaba matizar las medidas por territorios, si bien no quedaba muy clara ni la competencia para dictarlas, ni su eficacia, ni su viabilidad jurídica (necesitada en la mayoría de los supuestos de ratificación judicial, con la correspondiente posibilidad de revocación) ni tampoco si los instrumentos jurídicos eran los adecuados (en caso de entenderse que afectara a ciertos derechos fundamentales; muy señaladamente, al derecho de libre circulación y el derecho de reunión)  lo que motivó precisamente la declaración del estado de alarma sólo para Madrid del día 9 de octubre, como reacción ante el revolcón judicial de las medidas adoptadas del que ya hablamos en este blog.

Parece, pues, que el Gobierno se ha decidido, por fin, a tomar cartas en el asunto y proporcionar una cobertura jurídica más adecuada para combatir la segunda ola de la pandemia del coronavirus. Parece razonable enjuiciar, por una parte, su oportunidad y conveniencia, y por otro, su adecuación desde un punto de vista jurídico.

En relación a la primera cuestión, parece obvio que la medida es oportuna, vista la situación, pero muy tardía. Resulta incomprensible, y por tanto muy preocupante, que teniéndose desde hace meses la certeza de que se iba a producir una segunda ola de la enfermedad, a la vista de los rebrotes acaecidos desde finales de julio,  sabiendo que resultaba dudosa la competencia autonómica para adoptar determinadas medidas para luchar contra la pandemia (recordemos que éste fue uno de los argumentos para la prórroga del estado de alarma, pues «no había otra opción»), y habiéndose anunciado por la vicepresidenta Calvo algunas modificaciones legales para adaptar el marco  jurídico a las necesidades de la lucha contra el virus, hayamos llegado hasta aquí sin que el Gobierno haya hecho literalmente nada durante meses. Es más, el Presidente del Gobierno dijo en septiembre que la lucha contra la pandemia quedaba en manos de las CCAA, que lo estaban haciendo muy bien, dando a entender que el Gobierno se retiraba de la primera línea, y de hecho lo llevó a efecto hasta que entró en una guerra política con la Comunidad de Madrid (cuya gestión ha sido un auténtico desastre, dicho sea de paso).

Algunos mal pensados podrían pensar que estamos ante una especie de venganza política contra aquellas CCAA que se habían opuesto al estado de alarma y que luego se vieron desbordados. Otros pueden pensar sencillamente que no querían asumir el coste político de otro Estado de alarma, salvo (como también se dijo) que lo pidieran expresamente los Presidentes autonómicos. Todas las opciones son malas. Si a esto se añade el espectáculo penoso de casi dos meses de debates entre Estado y algunas Comunidades Autónomas (señaladamente la de Madrid) bajo el hipócrita debate Sanidad-Economía, el espectáculo político es desolador.

Ahora bien, dicho eso, parece claro que a la vista del desbarajuste y la incertidumbre general era precisa una cobertura jurídica general y al mismo tiempo razonablemente flexible, que permitiera atender a la peculiar situación de cada territorio con la adopción de nuevas medidas que limiten derechos fundamentales, ante la triste evidencia de que la enfermedad se va a prolongar en el tiempo y que estas medidas deberán irse adaptando a las circunstancias. Lejos (aunque sean de hace pocos días) quedan las triunfalistas declaraciones del Ministro Illa de que tendríamos una vacuna en navidades.  Como las del doctor Simón de hace unos días diciendo que la situación se estaba «estabilizando». La realidad se impone.

Por supuesto, la declaración del estado de alarma tiene una duración de quince días, pero el presidente del gobierno ya ha anunciado que en el momento de la ratificación por el congreso tiene intención de pedir que se extienda hasta 9 de mayo, atendido que conforme al artículo 7.2 de la LO 4/1981 que regula estos estados «(En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga».

Una segunda peculiaridad importante es que la eficacia y extensión de algunas de las medidas que se adoptan corresponderán a la «autoridad competente delegada», que serán los presidentes de las Comunidades Autónomas o Ciudad con Estatuto de Autonomía: la restricción de la libertad de circulación en horario nocturno, y las medidas de los artículos 6, 7 y 8, sobre entrada y salida en las Comunidades Autónomas y Ceuta y Melilla, limitación de personas en espacio públicos y privados (6 personas) y en los lugares de culto. También resulta interesante la mención especial a los procesos electorales, que quedan permitidos. Por tanto, dentro del marco general las decisiones sobre las medidas las adoptarán las CCAA que además de ser autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11, que son los que recogen las medidas concretas a adoptar. Es importante destacar que para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (que es el que se refiere a la necesidad de autorización judicial de los TSJ correspondientes en caso de medidas que supongan restricciones a los derechos fundamentales).

Conviene aclarar que las medidas concretas decretadas en el estado de alarma ya estaban en su mayor parte en vigor en gran parte de las CCAA, salvo la relativa al confinamiento nocturno (el famoso e inexistente «toque de queda») que había entrado en vigor en dos Comunidades Autónomas que se habían adelantado, pero no en el resto.

Pero, sin lugar a dudas, hay un par de cuestiones de gran importancia que conviene debatir: si esa posible o supuesta prórroga puede ser de meses (nada menos que hasta el 9 de mayo según la comparecencia de Pedro Sánchez) y sobre todo si va seguir existiendo un control parlamentario, y qué tipo de control va a ser. Esto nos parece esencial desde el punto de vista del Estado de Derecho, dada la necesidad de controlar estrictamente al Poder Ejecutivo durante los estados de excepción (recuerden que esto ya se planteó cuando Sánchez quiso prorrogar la alarma por un mes en junio). La segunda cuestión está relacionada con la anterior, y tiene que ver por una parte con el control político a las medidas que, al amparo del Estado de alarma, adopten las respectivas CCAA (¿Parlamento nacional? ¿Parlamentos autonómicos?)  así como el tipo de control que va a mantener el Estado sobre las medidas que adopten las autoridades delegadas, puesto que, al fin y al cabo, es el Gobierno quien declara el estado de alarma. Por supuesto, hay muchas más dudas que iremos analizando con más detenimiento, pero creemos que estas son las cuestiones fundamentales.

Desde Hay Derecho consideramos en conclusión que este nuevo estado de alarma es necesario porque sencillamente han fracasado todos los demás escenarios y estrategias, lo que no es para estar muy orgullosos, que digamos. También que supone un riesgo muy grande desde el punto de vista del Estado de Derecho, dado que estamos hablando de un estado jurídico y político excepcional donde se limitan o restringen sin autorización judicial derechos fundamentales de los ciudadanos y se conceden poderes exorbitantes al Poder ejecutivo (estatal o autonómico). Supone todo ello un reto para los juristas, en la medida en que se tensan las costuras de un instrumento regulado en una Ley orgánica de 1981 que no estaba pensando en una pandemia que fuera a durar meses, y no digamos ya años; ni tampoco en un Estado autonómico como el actual, con competencias descentralizadas en Sanidad y con muy pocos recursos en el Ministerio de Sanidad.

En este sentido, no deja de llamar la atención que haya que haber esperado al 25 de octubre para que el Decreto diga algo tan evidente como lo que señala en el art. 13 en relación con la coordinación a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. «Con la finalidad de garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas contempladas en este real decreto, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, podrá adoptar a estos efectos cuantos acuerdos procedan, incluidos, en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.»

¿De verdad no teníamos nada parecido antes?

Dijimos ya hace meses que sería muy conveniente la revisión del marco jurídico para luchar contra una pandemia de estas características, no solo para dotar de certidumbre y de seguridad jurídica a los instrumentos disponibles (lo que no hemos tenido en estos meses), sino para garantizar adecuadamente el debido equilibrio entre los derechos y libertades fundamentales y la lucha contra el virus. No se ha hecho nada en estos 8 meses. Este Decreto es, una vez más, la constatación de un fracaso; y no solo desde el punto de vista sanitario.