El enjuiciamiento de los crímenes del franquismo

El principio de atribución de jurisdicción a través del principio de la Justicia universal es conceptualmente hermoso. La existencia de una normativa supranacional, sostenida en los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos y en los Estatutos de los Tribunales Internacionales de Yugoslavia y Ruanda y de la Corte Penal Internacional, animan a la creencia de que no hay límites territoriales ni temporales para el castigo de delitos tan horribles.  Así, cualquier ataque cometido contra el derecho penal humanitario -desde los Juicios de Nuremberg, en 1946- podría ser perseguido por los países que acepten dicho principio y el fin de los crímenes internacionales estaría más cerca.

Además, la creación reciente de la Corte Penal Internacional en La Haya refuerza la creencia en dicho principio de justicia universal. Un entendimiento amplio del mismo permitió a España –por ejemplo- conocer de causas que afectaron a los crímenes cometidos durante las dictaduras chilena y argentina de los años 70 y 80 del siglo pasado e, incluso, más allá del propio Pinochet, se posibilitó la condena en España de alguna persona responsable de gravísimos delitos.

Pero para que un caso, cualquier caso consistente en un crimen contra la humanidad, genocidio, o crimen de guerra -que son el cuerpo principal de lo que se conoce como derecho penal internacional humanitario-, pueda ser conocido por la jurisdicción española no basta con la existencia de dicho principio internacional de atribución de la jurisdicción. Para ello, hace falta además que España recoja en su normativa dicho principio de justicia universal, lo condicione o no al cumplimiento de los requisitos que considere oportunos y que finalmente tipifique las conductas en el Código Penal.  No basta para castigar a una persona en España como responsable de un delito de genocidio cometido en el extranjero con mera vigencia del derecho penal internacional. Para que pueda ser castigado en España será preciso que las leyes españolas, como manifestación de nuestra soberanía, reconozcan el supuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 23) y además que el crimen en particular esté recogido en el Código Penal.

España en relación con el principio de justicia universal ha adoptado desde el año 2014 una posición muy restringida. Hoy son tantos los requisitos que se exigen para que los Tribunales españoles tengan jurisdicción para el enjuiciamiento de esos delitos internacionales cometidos fuera de España que se habla por algunos de un nuevo principio de personalidad pasiva; es decir, si la víctima de esos delitos es española entonces existirá jurisdicción y si no, pues no. En cualquier caso, es importante resaltar que la normativa internacional no sustituye al Código Penal ni a las leyes que el Estado acuerde darse. Así, España podría hipotéticamente legislar que tiene jurisdicción para estos crímenes internacionales sin la existencia de ningún requisito añadido, o por el contrario, que no la tiene en absoluto. Porque el establecimiento de la jurisdicción es una emanación de la soberanía y el alcance de la misma se establece por el legislador nacional. 

Pero, además, una vez atribuida la jurisdicción, es preciso que el Código Penal establezca las conductas prohibidas, señale una pena a las mismas e indique de qué manera se recogen en España los delitos que el derecho penal internacional establece con arreglo a sus propias fuentes.  Así, el genocidio cometido en otro país contra un grupo determinado solo será perseguible en España si previamente el legislador ha atribuido jurisdicción para ello y, además, solo desde el momento en que la conducta se recoge en el Código Penal y solo con la pena asignada en el Código Penal para dicho delito. Aunque haya una norma supranacional que establezca que unas conductas son perseguibles se cometan en el lugar donde se cometan, solo serán castigables en España si se establecen dichos condicionantes, que por otra parte son garantías para los ciudadanos; básicamente, el principio de legalidad.

Puede ocurrir que España no pueda perseguir esos hechos por no estar tipificados en el Código Penal cuando se cometieron, pero que sí puedan ser perseguidos por otros países que los recogían en sus códigos penales. Es decir, puede un delito internacional ser perseguido en un país y no en otro, a pesar de la vigencia de una norma internacional supranacional, porque el mismo está o no recogido en los ordenamientos internos de cada país.  Eso está ocurriendo ahora con los crímenes del franquismo, como abordaré a continuación.

Discúlpenme esta introducción breve para situar la cuestión que ahora reaparece en la agenda del Gobierno en relación a la persecución en España de los crímenes del franquismo, hasta el punto de anunciar la creación de una Fiscalía especial creada al efecto para la persecución de tales delitos. Que los hechos ocurridos en España en los años 40 -y quizá también posteriores- serían crímenes sancionables conforme a la normativa internacional me genera pocas dudas. Con seguridad, y al menos desde la Carta de Londres de 1945 y de los Tribunales de Nuremberg de 1946, los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad (este delito entró con dificultades en el Estatuto de Nuremberg porque no estaba contemplada con anterioridad la masacre de un estado a sus propios ciudadanos, como ocurrió en Alemania contra el pueblo judío), forman parte del conjunto de conductas internacionalmente prohibidas, como lo es también el genocidio desde la Convención de 1948.

El problema jurídico principal –aunque hay otros- en relación con la persecución en España de los crímenes del franquismo está en la Ley de Amnistía promulgada en España (la Ley 46/1977, de 15 de octubre), aplicable a «todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas, realizados con anterioridad al 15 de diciembre de 1976”.  Esa amnistía no fue –como en algunas dictaduras sudamericanas- un perdón autoconcedido por el Régimen para dar paso a la democracia. Aquí se aprobó por las Cortes por una mayoría amplísima (296 votos a favor, 2 en contra y varias abstenciones y votos nulos).  No me resisto a recoger la intervención en defensa de la amnistía del portavoz comunista, Marcelino Camacho, defendiendo la Ley de Amnistía: Nosotros considerábamos que la pieza capital de esta política de reconciliación nacional tenía que ser la amnistía. ¿Cómo podríamos reconciliarnos los que nos habíamos estado matando los unos a los otros si no borrábamos ese pasado de una vez para siempre?

Entonces, ¿cómo revivir hoy la persecución de esos crímenes amnistiados? Hace unos años, el juez Baltasar Garzón intentó abrir desde su Juzgado en la Audiencia Nacional una causa penal para la investigación de esos delitos, y seguidamente el Tribunal Supremo incoó una causa contra él una causa por delito de prevaricación, y más tarde, se abrió Juicio Oral. El Juez, en su defensa, alegó que se trataban de crímenes permanentes y contra la humanidad y que, por tanto, ni prescribían ni les alcanzaba la ley de amnistía.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 le absolvió, entendiendo que no es posible en España incoar un proceso penal de mera indagación sin la finalidad de imposición de una pena; dijo que entre las causas de extinción de la responsabilidad criminal está la amnistía (art. 112.3 del Código Penal de 1973); señaló que la actuación del Juez fue errónea porque el delito por el cual incoó las diligencias no se introdujo en el Código Penal hasta el año 2004 (es decir, mucho después de la comisión de los hechos); que el derecho internacional no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales directamente aplicables por los tribunales españoles; que en España el art. 9.3 de la Constitución Española establece la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables, sin excepciones; y examinó con detalle los límites que establece el principio de legalidad para la persecución de los delitos entre los cuales está el hecho de que, si estos delitos son imprescriptibles conforme al derecho internacional, solo lo son en España desde su incorporación al ordenamiento jurídico, siendo esa garantía de irretroactividad un principio reconocido en la totalidad de los tratados internacionales de derechos humanos. A pesar de esas consideraciones, el Tribunal Supremo absuelve de prevaricación al acusado al considerar que existen argumentos doctrinales que hacen simplemente errónea la conducta del Juez, pero no prevaricadora.

Indudablemente, una causa por los crímenes cometidos durante el franquismo es posible que se incoe en otro país que haya establecido -de acuerdo con su soberanía- que tiene jurisdicción para los crímenes contra la humanidad se cometan donde se cometan, de la misma manera que España se atribuyó jurisdicción en su día para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos en Argentina y Chile sobre la base del principio de justicia universal. Y de la misma manera que España no reconocía como causa de extinción de la responsabilidad criminal las normas equivalentes a la amnistía que se concedieron esos países, también ahora otros países pueden no reconocer la amnistía española de 1977.

Sin embargo, ese hecho no cambia, en mi opinión, lo esencial: que en nuestro país no puede se pueden abrir causas penales cubiertas por la ley de amnistía de 1977; que el Tribunal Supremo aclaró cuál es el estado de la cuestión, de manera que las dudas doctrinales que permitieron la absolución del entonces encomiable esfuerzo del Juez Garzón hoy no existen en nuestro ordenamiento; y que por tanto, la Justicia española no puede cooperar con autoridades judiciales extranjeras sobre la base del principio de doble incriminación (porque el hecho investigado en el extranjero no es punible en España) para ayudar a castigar a personas que se encuentran en nuestro país por los crímenes amnistiados.

Por ello, a falta de mayores concreciones, quizá relacionadas con la investigación de los niños desaparecidos durante el franquismo (hecho que no parecía cubierto por la Ley de Amnistía), me temo que los anuncios gubernamentales sobre este particular fuerzan demasiado las bases de nuestro derecho sancionador.