Los confinamientos de la impotencia

En los meses de abril y mayo, me asomé a este blog para escribir sobre aspectos ligados a la pandemia sobre los que no podía sino mostrar perplejidad. El vodevil de las mascarillas me pareció un elemento relevador, no solo del fracaso en la gestión de la pandemia, sino también en la comunicación sobre cómo debían protegerse los ciudadanos y en la capacidad de incorporar de forma pragmática los nuevos conocimientos sobre el virus.

También me parecía importante entender que el confinamiento sólo podía explicarse como una medida destinada a ganar tiempo. En los meses de marzo y abril podía justificarse una medida tan lesiva y destructiva para la actividad económica y la salud mental de los ciudadanos por el fracaso al adoptar medidas preventivas que permitieran contar con mascarillas, EPIs, y equipos de protección. Para mí era difícil asumir que una medida similar a la que se adoptaba en la Edad Media fuera la única aportación de la epidemiología moderna para luchar contra una pandemia. Cuando el debate sobre el confinamiento vuelve a estar de actualidad por las medidas adoptadas en Madrid, yo vuelvo también a mostrar mi perplejidad por la evolución de los acontecimientos.

En los últimos días ha circulado un vídeo, de un prestigioso investigador del MIT, José Luis Jiménez, que por sí solo hace más por transmitir lo que deben hacer los ciudadanos para protegerse del virus que todo lo que han hecho las autoridades sanitarias españolas en las últimas semanas. Merece la pena verlo. Incluye una frase en la que he sentido reflejada toda mi perplejidad: la OMS y las autoridades sanitarias de muchos países (entre ellos menciona España) aplican ciencia del siglo XIX en esta pandemia y se muestran incapaces de incorporar la ciencia del siglo XXI.

Él se refiere a la incapacidad de reconocer que la principal vía de contagio del virus serían la transmisión por aerosoles y que esto debería hacer cambiar y reenfocar la estrategia de prevención. Uno no entiende que la OMS no lo haya aún asumido si es cierta tanta evidencia como parece aportar este científico. Quizás no tanto, considerando que, en los meses de marzo, la OMS mantenía entre sus recomendaciones que no era necesario llevar mascarillas si no estabas infectado y afirmaba que generaban una sensación de falsa seguridad que podía ser contraproducente. Uno esperaría que la persona que escribió esas desafortunadas recomendaciones haya por fin encontrado su verdadera vocación fuera de la salud pública. Sí, es cierto, en aquel momento no había suficiente evidencia científica sobre la utilidad de las mascarillas. Aun así, los países con mayor experiencia y éxito en la lucha contra este tipo de pandemias, los asiáticos, no tenían ninguna duda. Tampoco parece suficiente ahora con la transmisión por aerosoles. Para cuando la haya, ahora como entonces, quizás las medidas lleguen tarde. Parece que la ciencia y los tiempos del siglo XIX no se adaptan a las pandemias del siglo XXI.

El tema que nos ocupa ahora es la idoneidad de los confinamientos como medida de contención de la pandemia. Mi capacidad de asombro se sometió a una nueva prueba al escuchar al ministro Salvador Illa cuando afirmó con convicción que sabíamos como parar la pandemia porque ya lo habíamos hecho en los meses de abril y mayo y no le temblaría el pulso para volver a hacerlo. Afirmar que confinar a todo el mundo en sus casas, o en sus ciudades, es saber como parar la pandemia en mi cabeza suena casi como si el director general de tráfico afirmase que sabe como evitar los accidentes de tráfico: obligando a todo el mundo a que deje el coche en casa. Una afirmación nos sonaría a ocurrencia, mientras lo otro tiene un sorprendente apoyo.

No son pocos los que ya cuestionan el confinamiento: la declaración de 17.000 expertos en la denominada declaración de Great Barrington, parece haber puesto voz al sentido común. Las políticas de brocha gorda como es el confinamiento, por supuesto que funcionan, pero a un coste difícil de asumir y explicar en una pandemia de las características de la actual. Parecen mucho más razonables medidas más centradas en los colectivos más vulnerables (el concepto de medidas focalizadas que recoge la declaración de Barrington), más dirigidas a localizar rápidamente las personas contagiadas y a reducir el riesgo en los lugares con mayor probabilidad de contagio. Desde la OMS también empiezan tímidamente a cuestionar el confinamiento como medida razonable.

El mensaje es claro: el confinamiento solo puede entenderse como una medida para ganar tiempo mientras estás haciendo otras cosas, no es una medida que su relación coste/beneficio pueda valorarse como positiva. Si lo miramos desde el sentido común, una medida de reclusión tiene todo el sentido con un objetivo concreto. Puedes confinar una casa o un edificio, cuando has detectado varios casos y quieres obligar a realizar cuarentenas, y ganar tiempo para aplicar tests a todo el mundo. Este mismo razonamiento es aplicable a una calle, si igualmente quieres realizar tests. Para mí es mucho más difícil explicarlo en poblaciones por encima de … quizás … 10.000 habitantes, siempre que el objetivo sea realizar tests.

Si no vas a realizar tests para después realizar cuarentenas, no se entiende bien la utilidad de un confinamiento perimetral. ¿Para qué sirve? En el caso de Madrid, la frase muy cuestionable es la de que pretende salvar vidas de madrileños. Tendría todo el sentido si dijera que pretende salvar vidas de toledanos, valencianos o leoneses … es decir, de todos aquellos destinos a donde se podrían desplazar los madrileños, pero ¿de los madrileños? ¿En qué medida contribuye un confinamiento perimetral en una ciudad de más de 3 millones de habitantes con libertad de movimientos dentro de la ciudad a la salud de los madrileños? Respuesta sencilla: en ninguna. Y si contribuye a no expandirlo por otras poblaciones (en las que ya está presente el virus), obliga a hacerse la difícil pregunta de si la salud de esas otras poblaciones debe tener mayor valor que la de los madrileños. Pregunta que no merece tampoco ahora respuesta por no complicar y desviar aún más el debate.

Tras la primera ola, los únicos que aparentemente sacaron conclusiones y aprendieron de aquella experiencia fueron los profesionales sanitarios que atendieron los enfermos en los hospitales. Ellos no precisaron comités de expertos, ni la aprobación de auditorías. Su propia profesionalidad y aplicación de los procedimientos de trabajo permitieron compartir experiencias sobre los tratamientos y protocolos que mejor funcionaban. Y eso es en gran medida lo que está permitiendo que esta segunda ola no sea tan dramática como la primera. En el área de la epidemiología desgraciadamente no parece que hayamos aprendido mucho de la primera ola, y esto nos está llevando a cometer los mismos errores.

Todo el mundo parecía tener claro que la respuesta eran los tests y el trazado de contagios, y aquí no es fácil responder a la pregunta de por qué ese procedimiento que era el que debía aplicarse ha fracasado de nuevo en esta etapa. ¿Por qué no se contrataron rastreadores? ¿Por qué no se diseñaron los protocolos de rastreo de contagios? ¿Por qué no se rediseñaron los protocolos de atención para no saturar la atención primaria desviando hacia otros centros los casos COVID? ¿Por qué no se han desarrollado herramientas que permitan agilizar la atención de una patología tan conocida en sus etapas iniciales que permitiría un alto grado de atención automatizada del primer contacto para dirigir rápidamente a la realización de las pruebas diagnósticas? No hay respuesta a estas preguntas. O preferimos no escuchar la respuesta obvia: graves errores, no en los aspectos sanitarios, sino en los aspectos de organización y gestión. Lo cual lo hace aún más incomprensible.

Desde un punto de vista de análisis, uno esperaría que la pandemia se abordase con un proceso básico de resolución de problemas: identifico las causas y pruebo las soluciones.

  • Si mi problema es que la gente se está contagiando, el primer paso tendría que ser averiguar dónde y cómo se contagia. Se ha avanzado mucho, pero aún así, uno esperaría que las áreas de sanidad de los diferentes gobiernos tuvieran un ejército de personas estudiando todos los casos de contagio y transmisión para trasladar a la ciudadanía los sitios y situaciones de mayor riesgo. En cada comparecencia de las autoridades sanitarias uno esperaba que contaran los resultados de esos estudios y cómo eso les permitía dar mejores recomendaciones. Nunca ha sucedido.
  • Ese conocimiento debería permitir abordar el segundo paso, las medidas a adoptar, centrando mucho más las recomendaciones:
    1. Si las mascarillas son efectivas en entornos abiertos, y en cerrados donde puedes mantener la distancia de seguridad y no vas a permanecer mucho tiempo, uno se pregunta por el empeño en castigar a toda la actividad comercial. Si los supermercados han permanecido siempre abiertos y nunca se los ha identificado como foco de contagio, ello debería invitarnos a la reflexión.
    2. Si en los lugares cerrados donde hay mayor concentración de gente, pero puedes seguir llevando mascarilla y mantener la distancia de seguridad, uno se pregunta si lo más efectivo no sería subvencionar la aplicación de filtros de aire HEPA, para proporcionar mayor seguridad, en lugar de acabar con toda la actividad de cines, teatros, muesos, actividades culturales o grandes centros comerciales.
    3. Si ya contamos con test, como los de antígenos, que permiten con una precisión razonable y en menos de 15 minutos tener un resultado fiable, uno se pregunta si esto no debería formar parte de una estrategia básica de protección a vulnerables en lugares como residencias. Igualmente, uno se pregunta de si estos test no deberían ser la base para construir una estrategia de recuperación del turismo con test masivos en aeropuertos y estaciones de tren de larga distancia, o en hoteles y complejos turísticos. ¿De verdad no es posible una estrategia de recuperación de la industria turística contando con esta herramienta?
    4. Si los lugares donde no es posible estar protegidos son aquellos donde no es posible llevar mascarilla (restaurantes y bares) y donde es difícil mantener la distancia de seguridad, ¿no sería más efectivo ser mucho más estricto en las medidas adoptadas en estos lugares y centrar la batería de medidas de ayudas (ERTEs, aplazamientos, …) en estos colectivos donde realmente no contamos con soluciones a corto plazo, en lugar de seguir parcheando lo que parece imposible?
    5. ¿No sería necesario para proteger a los más vulnerables, las personas mayores ir mucho más allá en las recomendaciones e incluso aconsejar que, en los entornos familiares, las personas más vulnerables que conviven con otras personas procuren usar también mascarilla y tomar mayores precauciones?
    6. ¿No sería más interesante recomendar que en entornos donde no vas a utilizar mascarilla (reuniones profesionales o personales) restrinjas el número de personas de forma muy estricta y se apliquen los conceptos de burbujas de contactos?
    7. ¿No sería mucho más efectivo en lugar de seguir apostando por medidas que destruyen la economía apostar por medidas que en caso de contagio facilitan las cuarentenas y el aislamiento (bajas, hoteles medicalizados, ….)?

Hace algunos días la OMS afirmaba que no entendía cómo España podía haber vuelto a caer en una segunda ola tan virulenta. Creo que todos los ciudadanos de este país lo tenemos claro: desgraciadamente no hemos contado con las personas adecuadas por conocimiento y capacidad de liderazgo en los puestos clave. Más bien hemos contado con personas muy inadecuadas para los puestos que desempeñan. Es muy relevante que aquellos países y regiones que han contado con profesionales de prestigio en los puestos clave se encuentran en mejor situación.

Yo me atrevo a apuntar una segunda razón igualmente crítica: el 8M, no tanto por lo que pudo haber contribuido a la expansión del virus, sobre lo cual no tengo ningún dato que lo avale, sino por el efecto en la extrema polarización que ha generado en un tema de salud pública: unos por defender lo indefendible, en lugar de reconocer el error y mirar al futuro; otros por intentar sacar rédito político de una situación que precisaba centrarse en las soluciones. A partir de ahí no había vuelta atrás. Con el conocimiento sobre la transmisión por aerosoles uno no puede evitar también recordar la irresponsable campaña de algunos medios sobre mascarillas que eran “demasiado buenas” para los ciudadanos, campaña lanzada por motivaciones puramente políticas. Ese ejemplo explica muchas cosas sobre nuestra situación. Cuando las medidas para afrontar una pandemia son de derechas o de izquierdas no puedes tener mucha esperanza de que pueda afrontarse con garantías.

Estoy seguro de que España cuenta con fantásticos y extraordinarios profesionales epidemiólogos. A diferencia de sus colegas del mundo sanitario/asistencial que se han hecho oír, y han actuado con una profesionalidad digna de total admiración, en mi humilde opinión, se echa de menos mayor actividad y contestación por parte de los epidemiólogos ante los flagrantes errores que se han venido cometiendo.  Uno quiere pensar que más allá de aconsejar la misma medida que se aconsejaba en la Edad Media, el confinamiento, esa disciplina es capaz de ofrecernos mejores medidas y de imponerse con su rigor y profesionalidad frente a las presiones e intereses del poder político, no siempre coincidentes. Es la esperanza que no podemos perder.

Estado de desconcierto

Vivimos las últimas semanas en Madrid y en el resto de España en un estado de desconcierto permanente. La gestión de la pandemia ha desnudado las muchas carencias de un Estado complejo que empieza a mostrar algunos síntomas preocupantes de Estado fallido, al menos en aspectos tan básicos como gestionar la salud pública de sus ciudadanos. El que los problemas puestos de manifiesto sean tanto de tipo político-institucional como de capacidad de gestión no es precisamente un consuelo.

En este sentido, el lamentable espectáculo ofrecido las dos últimas semanas por el Gobierno central y el de la Comunidad de Madrid, desde la ridícula escenificación entre banderas del supuesto acuerdo entre ambos (dinamitado apenas unos días más tarde en prime time) hasta la declaración del estado de alarma sin consenso en Madrid es un síntoma gravísimo de la enfermedad institucional que padecemos. Una enfermedad que impide a nuestros gobernantes y gestores públicos no solo ponerse de acuerdo en cuestiones esenciales para la salud de los ciudadanos sino incluso identificarlas correctamente. Si a esto se une la falta de datos oficiales fiables, objetivos e inmediatos respecto a la evolución de la pandemia y la polarización en torno a su gestión tenemos el cóctel perfecto para un fracaso colectivo que no deja de ser desconcertante en un país que es la cuarta economía del euro. Y que empieza a tener un alto coste de imagen en un momento muy delicado para España.

La realidad es que, salvo en el aspecto sanitario, no hemos aprendido absolutamente nada de la primera ola de la pandemia. O dicho de otra forma, sólo ha aprendido el personal sanitario. Tratamos mejor que en marzo a los pacientes de Covid-19, lo que se traduce en una menor mortalidad. No es poco, desde luego, pero claramente es insuficiente. Y la razón de no haber aprendido nada es que no hemos evaluado lo que sucedió en la primera ola.

Es más, nuestros políticos y gestores se han resistido como gato panza arriba a realizar una evaluación rigurosa (como la propuesta por varios científicos españoles en la revista The Lancet) con el fundado temor de tener que dar explicaciones -no hablamos ni siquiera de asumir responsabilidades- por los errores que se hayan podido cometer. El problema, claro está, es que una evaluación nos hubiera permitido aprender de esos errores y evitar volver a batir récords de contagios. Que la razón haya sido la falta de cultura de evaluación de políticas públicas en España, las visiones cortoplacistas o demasiado complacientes («no se podía saber») o los pequeños intereses políticos o/y personales de algunos responsables o una conjunción de todos esos factores da bastante igual a estas alturas. El caso es que no hemos hecho los deberes.

Conviene insistir en que estas carencias no responden a un problema genético ni cultural de los españoles sino que responden a carencias institucionales y políticas muy evidentes: en general, tenemos instituciones muy politizadas, poco profesionales y con poca capacidad real aunque desde luego hay excepciones tanto a nivel estatal (ahí está la Agencia de la Administración Tributaria por ejemplo) como regional y local. En definitiva, tenemos un déficit de buen gobierno. La prestigiosa revista The economist realizó un estudio en junio pasado sobre la respuesta contra el coronavirus por parte de 21 países de la OCDE: mientras Nueva Zelanda, Austria y Alemania figuran entre los mejores, España, Reino Unido y Bélgica se encontraban entre los peores. ¿La causa de los problemas? Una respuesta insuficientemente rápida y coordinada, una falta inicial de capacidad de prueba y rastreo, una excesiva politización de la gestión…;en definitiva, lo que podríamos definir como mal gobierno.

Como decíamos, además, nuestros gobernantes no sólo están demostrando su incapacidad para adoptar medidas eficaces de lucha contra la pandemia sino, incluso, para identificarlas correctamente. La razón es que no estamos teniendo los debates públicos necesarios en torno a cuestiones tan importantes como dónde se producen los contagios, cómo se trasmite el virus o cómo de efectivas son las medidas que tomamos. Por supuesto que sabemos que confinarnos y aislarnos radicalmente funciona, pero no es razonable que a estas alturas de la segunda ola ésta sea la única solución posible. Dado que lo previsible es que tengamos que convivir meses o años con la pandemia, un nuevo confinamiento estricto supondría el reconocimiento de un enorme fracaso colectivo.

No hay duda de que se trata de debates muy complejos; la evidencia científica disponible va cambiando, se están probando nuevos tratamientos, algunas medidas funcionan mejor que otras y hay factores económicos, sociales y hasta psicológicos a tener en muy cuenta, además de los intereses legítimos de muchos colectivos. Pero por eso precisamente es indispensable tenerlos con la mayor cantidad de agentes posible, desde los expertos de todo tipo hasta las distintas organizaciones de la sociedad civil recabando el mayor consenso político posible para escuchar todas las voces y todos los puntos de vista. Es fácil observar que esto es justo lo contrario de lo que estamos haciendo en España en estos días, lo que genera una enorme frustración. Es más, no solo no tenemos los debates esenciales, es que los estamos sustituyendo con falsos debates y trifulcas infantiles e insustanciales en el Parlamento y en los medios de comunicación.

Es más, ni siquiera hemos tenido otros debates mucho más sencillos de abordar, tales como los referentes a puros problemas de gestión (descongestión y desburocratización de centros de atención primaria, lugares de realización de pruebas Covid, comunicación de sus resultados, contratación de rastreadores, protocolos fiables de actuación en caso de contagio, etcétera) incluso contando con el precedente de países de nuestro entorno o de CCAA que han resuelto razonablemente bien estos problemas. Merece especial mención en este sentido la Comunidad de Madrid que ha demostrado una falta de capacidad de gestión realmente desconcertante.

No solo eso: hemos tenido y seguimos tenido un problema grave de comunicación epidemiológica, sustituida por la sobreabundancia de otro tipo de comunicación más política o mediática pero escasamente relevante a los efectos de explicar a los ciudadanos cómo protegerse. Aquí podemos señalar directamente al doctor Simón, como máximo responsable a nivel nacional. No se han dado mensajes claros y relevantes a la población si entendemos por tales los basados en la evidencia disponible en cada momento para evitar contagios, seguir protocolos, realizar pruebas o mejorar el tratamiento de la enfermedad.

Por último, el estado de alarma declarado en Madrid por el Gobierno de forma unilateral (después del ofrecimiento público a las CCAA de hacer justo lo contrario) supone la constatación de otro fracaso. Llega después de un primer estado de alarma muy largo con uno de los confinamientos más estrictos del planeta, de una desescalada vertiginosa y desordenada, de mensajes oficiales falsamente complacientes, de la retirada del Gobierno central y la gestión autonómica de los diferentes rebrotes con mejor o peor fortuna y de la apelación a una «cogobernanza» que ha degenerado en una auténtica batalla campal político-jurídica-mediática entre Gobierno y Comunidad de Madrid que los españoles, sencillamente, no nos merecemos.

Quien piense que alguien, personal o políticamente, puede salir ganando con esta situación, se engaña. Cuando una sociedad desconfía de sus instituciones en mitad de una pandemia, cuando empieza a atender más al quien que al qué, cuando hay medidas sanitarias de izquierdas y de derechas, cuando considera que sus gobernantes toman decisiones que afectan a su salud y bienestar por intereses partidistas o incluso personales estamos recorriendo un camino muy peligroso que pone en riesgo la convivencia y, con ella, la propia democracia.

 

Una versión previa de este artículo pudo leerse en El Mundo.

Brotes iliberales, poder desnudo e instituciones

“Sin personas que piensen en clave institucional y luego actúen en clave institucional para hacerlas realidad, las instituciones son, en el fondo, poco más que los formalismos despoblados y vacíos. Nadie vive realmente en ellas”

(Hugh Heclo, Pensar institucionalmente, Paídós, 2010, p. 209)

Quien piense que la fiebre iliberal en España es reciente o fruto de la pandemia y exclusiva de este Gobierno o de su mayoría parlamentaria minoritaria, se equivoca. La práctica totalidad de las conductas iliberales que ahora destacan, tienen precedentes y raíces profundas. España ha sido, salvo momentos puntuales, un Estado Liberal fallido. Y esa tendencia ahora se acredita con la solvencia impropia de quien se esmera en ser más zafio cada día. No de otro modo se puede calificar la pretensión de buscar el atajo de una proposición de ley orgánica para eludir burdamente cualquier debate sereno que una reforma institucional tan trascendente como la de la propia ley que regula el CGPJ requiere, más aún cuando afecta al nervio de su composición y de sus decisiones; esto es, a las reglas del juego.

Maniobra propia -presumo de dónde procede- de titiriteros políticos, asintomáticos institucionales, a quienes sólo interesa el poder desnudo o, dicho más gráficamente, arrodillar todas y cada una de las instituciones frente al altar del Ejecutivo o, en su caso, de los principales partidos que entren en el mercadeo de poltronas (que, al final, entrarán; por la cuenta que les tiene). Muchas veces se ha forzado en España la máquina de atropellar las instituciones de gobierno, control o regulación. No es la primera vez. Ha habido casos sonados, escandalosos. En esta ocasión la zafiedad es manifiesta y en Europa (nuestro gran proveedor del maná que nos permitirá trampear unos años más) nos miran de reojo con una desconfianza propia de quien observa perplejo que, a pesar de cuarenta años, en este país nada ha calado la cultura institucional de las democracias avanzadas. Seguimos impermeables. Que, a estas alturas, haya alguien que nos compare (probablemente, de forma injusta) con Polonia y Hungría, no es muy esperanzador. Y todo por meter la pata. Pobre marca España.

Ciertamente, la cultura política liberal no ha sido nunca nuestro fuerte. En la tradición conservadora ha primado el autoritarismo o la senda del liberalismo doctrinario, cuando no un neoliberalismo descarnado. Y en las filas de la izquierda ha gustado siempre más la democracia que el liberalismo, sin entender nunca que la primera sin la segunda o éste sin aquélla acaban siempre en el despotismo o la oligarquía. Salvador de Madariaga, al tratar el carácter español, decía que “le lleva a encarnar las ideas políticas abstractas, así como a las instituciones, en hombres de carne y hueso”. Y ello, aunque no lo parezca, tiene implicaciones muy profundas sobre nuestro mal manejo de la libertad y sobre la pésima comprensión (no de ahora, sino de siempre) de lo que sea la separación de poderes: “No Libertad, Igualdad, Fraternidad, sino el Pérez, Martínez o Fernández que ha de tirar de los cordeles que mueven a estas tres inertes deidades. No Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sino el Fernández, Martínez o Pérez en cuyos actos se hará sentir la existencia de estos tres inertes principios” (España, Buenos Aires, 1955).

La cultura constitucional en la política española, y también en el propio pueblo, ha sido siempre muy escasa. Y no iba a mejorar de repente por arte de magia, menos aún en una pandemia que, como cualquier otra situación excepcionalísima, admite sin pudor -tal como recordó Rosanvallon- el fortalecimiento extremo del Ejecutivo, sobre todo de su presidencia (que en ello se está esos últimos 7 meses), y la consideración de comparsas de un Legislativo y de un Judicial, que de poderes tienen hoy en día solo el nombre. El primero es un lugar de discusiones barriobajeras e imagen deplorable, que apenas legisla, pues es el Ejecutivo quien utilizando sus poderes excepcionales llena el BOE un día sí y otro también de Reales Decretos-Leyes, que lo importante es el adjetivo. Se han dictado 31 en este infausto año 2020 frente a 3 tristes leyes ordinarias y 1 ley orgánica. Magra eficiencia para más de 600 legisladores distribuidos en dos Cámaras. No hagan cálculos del coste de cada ley para el erario público, pues se pueden marear.

Pero no se llamen a engaño, estas tendencias vienen de mucho antes. Siempre han tenido los Ejecutivos españoles una particular querencia por legislar a través de decretos-leyes. Sin ir más lejos, el primer gobierno Rajoy, en plena crisis fiscal, se puso las botas también de dictar decretos-leyes, o de tramitar leyes orgánicas y ordinarias a velocidad de vértigo con el rodillo de la mayoría absoluta. Ahora el Gobierno Sánchez se está dando un auténtico banquete pandémico de legislar excepcionalmente. La normalidad constitucional se detuvo y retorna la excepción. Y, al parecer, va a durar mucho tiempo. Los riesgos de futuro son enormes. Nadie los quiere ver. Al poder, sea este el que fuere, además, no le gustan los frenos. Esa fue la gran aportación (siempre olvidada) de Montesquieu al debate constitucional. Y las instituciones son frenos del poder, o lo deberían ser. Algo que aquí no pasa, pues siempre “se coloca” en ellas a quienes “ayuden” al gobierno de turno a engrasar sus ruedas y nunca a frenarlas. Aquí sólo funcionan los pesos ejecutivos, que son implacables; los contrapesos no existen.

Prácticas iliberales hay muchas más en España. Un somero repaso a cómo se cubren, reparten u okupan por los amigos políticos, académicos o de cuerpo, las instituciones y autoridades independientes de control o regulatorias (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, CGPJ, Fiscalía General del Estado, Defensor del Pueblo, Consejo de Transparencia, AEPD, CNMC, CNMV, etc.) nos conduce derechamente a la realidad descarnada del ejercicio del poder desnudo. Esto se ha hecho así desde la transición política y no tiene pinta alguna de cambiar, por muchos que nos grite GRECO, nos advierta la Unión Europea o Rita la cantaora. El cinismo político es un arte español, que pronto pasará a ser patrimonio de la humanidad. Todo es cuestión de exportarlo.

Con el Poder Judicial pasa otro tanto. Su atomización lo hace un poder débil. Su única fortaleza reside en su cúspide (Tribunal Supremo), que es la que hay que controlar vigilando la puerta de entrada (acceso a la condición de Magistrado del TS), una competencia de “portero”, que es la principal del CGPJ. Es aquí donde la cainita lucha política enfanga la Justicia con las sucias manos de la política. Los “arreglos institucionales” anteriores en materia de reparto de vocales del CGPJ iban en la misma dirección. Lo que se propone ahora es más de lo mismo, si bien más descarado o más extremo. Un CGPJ como oficina de colocación (que ya lo era) de magistrados con el plácet del Gobierno de turno. Antes mordía algo la oposición, ahora se les quiere dejar fuera del reparto, aunque alguno tal vez consiga una banqueta para asomar el hocico ante tan nutrida mesa.

Sólo los ingenuos o ignorantes creen que una reforma institucional contingente tendrá réditos políticos eternos para las fuerzas que la promueven. Llegará un momento en que se les vuelva en contra. En efecto, la reforma promovida por la proposición de ley es un brutal error de cálculo, al que arriendo escasas ganancias y, al parecer, muy corto recorrido. Ha sido un órdago propio de un mal jugador de mus. Los réditos inmediatos en política terminan muchas veces siendo derrotas aplazadas. La imagen de este país ya está muy dañada internacionalmente, y puede aún hundirse. A nadie importa. Menos aún al poder desnudo.

Hace algunos años Fukuyama en su obra Orden y decadencia de la política se hacía eco del declive de la democracia liberal estadounidense que lo achacaba al fenómeno de la vetocracia, fruto del desencuentro constante entre los dos partidos de gobierno. Este es el argumento que ha servido a los partidos gobernantes coaligados, al parecer, para incendiar las naves institucionales y promover un cambio de modelo del sistema de elección de los doce vocales judiciales del CGPJ. En verdad, en este argumento hay una justificación banal de la propia impotencia política y del carácter iliberal que se ha apropiado en este caso no sólo del Gobierno de turno, sino también de toda la política española y también de la propia oposición, pues el bloqueo institucional es otra modalidad de tal patología política. Lo realmente triste es que los partidos van cambiando sus roles conforme están en el Gobierno o en la oposición, y quienes somos mayores estamos un tanto cansados de ver siempre el mismo circo.

En honor a la verdad, ninguno de los actores políticos se ha creído nunca el principio de separación de poderes, porque a todos ellos, sean quienes fueren, el control de “su” poder (cuando lo disfrutan) les genera total rechazo. Sólo cuando están en la oposición lo invocan, como principio sacrosanto. Una vez en el poder, se olvidan. Y para armarse políticamente radicalizan sus discursos, pues como también reconoció Fukuyama “la clase política está mucho más polarizada que el propio pueblo”. El gran problema es que, como ha pasado en tantas otras ocasiones de nuestra atormentada historia, entre unos y otros pueden terminar arrastrando a la población y al país al fondo del hoyo. Cerca estamos, si nadie, con un mínimo de sentido institucional, lo remedia. Al parecer, ese alguien hoy no existe. Las instituciones, según parece, están vacías, nadie al parecer vive realmente en ellas.

 

Independencia Judicial. Pandemia. Paciencia.

Érase una vez que se era, un 8 de octubre de 2008, cuando la llamada Revolución de los Jueces y Juezas en España…

Hace 12 años. Como participante activa que fui de aquel sueño y, asimismo, como espectadora que fui de su desaparición, resulta que 12 años después estamos peor y ante un horizonte peligroso para nuestro Estado Democrático de Derecho.

El origen de aquel 8 – O se fraguó para reivindicar la independencia judicial y la despolitización de la Justicia. Prueba evidente de su éxito fue la estrategia desplegada entre bastidores para aplastarlo, dividiéndonos. El objetivo se consiguió merced a nuestro cansancio crónico, el ingente sacrificio que suponía ponernos de acuerdo en una época sin redes sociales y el omnímodo poder de algunos colegas ubicados en la trinchera pero con los ojos y las intenciones puestos en la zona alta, en el palco, allá donde la Ética pierde su nombre, sórdidamente encamada con la política. Por primera y única vez en nuestra pequeña historia, tuvimos voz buscando un voto. Aquel lema tan antiguo de “un juez/a, un voto”.

El espontáneo movimiento albergaba heterogéneos pensamientos y variados destinos jurisdiccionales, talantes dispares y muchas ganas de hablar en voz alta, encomiable tarea en la que éramos unos neófitos y, visto con la perspectiva del tiempo, fuimos unos ingenuos. A menudo la ilusión te hace perder el sentido de la realidad.

Desde entonces hasta ahora, el Consejo General del Poder Judicial ha sido el objetivo de los que temen, más que a ninguna otra cosa, a la independencia del Poder Judicial. Y socavarla es bastante sencillo: agotas a los de abajo y creas una cadena de custodia con los de arriba, donde la puerta es giratoria y la ventana de doble apertura.

El sistema ya estaba creado desde 1985. Lo pernicioso es que nunca se intentó depurar, estando como estamos, apuntando ahora al actual Presidente del CGPJ, que para mal o para peor, se ha convertido en el ariete de quienes vomitan titulares acerca del discurso de su renovación. Pero esta figura es la punta del iceberg, como suele decirse, no la causa del siniestro. Desde fuera, se asemeja a una carrera de vanidades para ver quién alcanza el trozo de tarta más grande. Desde dentro, resulta vergonzoso. Tan solo cabe agachar la cabeza ante el descaro, apretar los dientes y mantener la calma.

Nosotros, jueces y juezas, nos hallamos afortunadamente limitados y contenidos por nuestra Ley Orgánica, que entre muchas otras prohibiciones, impide que nos ejercitemos en el trasiego de las tertulias políticas y que manifestemos pareceres que pudieran comprometer nuestro oficio.

La dramática situación provocada por la pandemia parece un excelente momento para dar un zapatazo en la debilitada mesa del Estado Democrático de Derecho, usurpando lo que debería pertenecer a nuestro gremio, para seguir controlando aquello a lo que más se teme bajo la apariencia de una reforma urgente y con un fondo oscuro cuyo objetivo es apretar las pocas tuercas que al Poder Judicial le quedan, dejándolas expuestas al vaivén político.

Desde aquel 8 – O ha llovido mucho, pero ha calado poco. El ciudadano se halla ya definitivamente lejos de nosotros, siendo un hecho consumado que identifique Poder Judicial y órgano de Gobierno del Poder Judicial, puesto que nuestro reducido discurso ha sido tergiversado por los políticos, en cuyos programas electorales jamás aparece la Administración de Justicia.

Dicen que no da votos. No sé yo.

Mientras la ciudadanía ve avanzar el contagio, trata de enterrar a sus muertos y lucha por mantener a flote el negocio o la vida, o ambas cosas a la vez, este asunto de la independencia judicial les es naturalmente ajeno.

Hemos fallado. Les hemos fallado. Esta vez, la responsabilidad es enteramente nuestra. Por haber callado y por tener miedo.

Nos esperan tiempos muy complicados. Y en esta ocasión, la paciencia no es el remedio y la urgencia nunca será la solución.

Quizá ha llegado el momento en el que la decencia y la responsabilidad deban ser los principios que rijan la reforma.

Un daño incalculable

Bankia nace en 2010, en una fuga hacia delante de siete cajas de ahorros en dificultades, y muere en 2020 absorbida por Caixabank, sin haber devuelto las ayudas públicas recibidas en su rescate.

Es el colofón de un sistema fallido. La ocupación política de los órganos rectores de las cajas creó un problema de gobernanza. Cuando llega la crisis de 2008, eran la parte más débil del sistema financiero. En lugar sanearlas a través del Fondo de Garantía de Depósitos, acuden al mercado para recapitalizarse. Primero, colocando participaciones preferentes entre los depositantes; después, en el caso de Bankia, saliendo a Bolsa.

No se abordan entonces los problemas de gobernanza y la recapitalización fracasa, perjudicando a los inversores. España se ve obligada a pedir un rescate de la Unión Europea para cubrir las pérdidas de Bankia. Por vez primera, se aplica un rescate interno (bail-in) que materializa las pérdidas. Los inversores acuden a los tribunales para obtener una reparación. Surge una jurisprudencia protectora del consumidor financiero que anula en masa las ventas de participaciones preferentes por haberse colocado sin avisar a los clientes del riesgo que asumían.

A su vez, dos sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo anulan las compras de la salida Bolsa de Bankia por no reflejar el folleto la imagen fiel del emisor. Acoge el argumento de la notoriedad. Un emisor que se presenta en el mercado con beneficios no puede poco después reformular las cuentas para reflejar importantísimas pérdidas.

Sin embargo, en la jurisdicción penal, en una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, se absuelve a los responsables de la salida a Bolsa considerando correcto el contenido del folleto. Esta disparidad de apreciación resulta desconcertante. Es cierto que la jurisdicción civil y la penal tienen perspectivas diferentes. Pero cuando se trata de delitos contra el mercado como la estafa a los inversores, los hechos declarados probados por la Sala Civil del Tribunal Supremo deberían haber sido el punto de partida del enjuiciamiento penal. La sentencia de la Audiencia Nacional ni siquiera menciona las sentencias del Supremo y su corolario, con devolución de más de 1.000 millones a cerca de 200.000 inversores. No hay precedentes de reembolsos a inversores en ofertas públicas de esta magnitud.

La sentencia de la Audiencia Nacional considera que todo el proceso de salida Bolsa de Bankia contó con el visto bueno de las autoridades. En el apartado de hechos probados transcribe con profusión los hechos relevantes y documentos oficiales de seguimiento y autorización de esta singular recapitalización. Son 134 páginas de hechos no discutidos con algunas referencias a lo que se considera probado. Basta una frase para sintetizar lo relevante: todo el proceso de salida a Bolsa de Bankia “fue perfectamente conocido, supervisado y autorizado por el Banco de España”.

La sentencia menciona 246 veces al Banco de España y 110 a la CNMV. La base de la absolución son los informes y documentos de estos organismos. Según relata la sentencia todo el proceso de salida a Bolsa fue impulsado y autorizado por el Banco de España y la CNMV, cada uno en su parcela, el Banco de España en relación con la solvencia y la CNMV en lo relativo a la transparencia. La sentencia absuelve a los administradores de Bankia y señala al control del Banco de España como principal justificación.

Hay una presunción general de legitimidad en la actuación de la administración y una presunción de validez de sus actos. En este sentido, la actuación del Banco de España, como organismo de la administración especializado en la solvencia de los bancos y en el análisis de su contabilidad, visando la salida a Bolsa de Bankia, resulta favorable para la absolución de los acusados. Además, ni ha quedado acreditado el falseamiento contable ni hubo intención de defraudar a los inversores. Una fundamentación sólida que deja pocos flecos sueltos, lo que ha llevado a la fiscalía a anunciar que no va a recurrir la sentencia.

De buscar responsables hay que empezar por el Banco de España. Aristóbulo de Juan, exdirector general del Banco de España, consultor internacional y uno de los mejores expertos en crisis bancarias, aclaró en su comparecencia en el Congreso de los diputados en la Comisión de investigación de la crisis financiera que “no se podía usar dinero público, no se podía identificar las pérdidas en su tamaño real, con lo cual quedaban mediatizados los inspectores; es decir, su labor se convertía más bien en asesorar a las entidades, a salvar formalmente sus problemas regulatorios, en vez de identificar los problemas de solvencia, los problemas de gestión, y exigir su corrección”.

Eso es precisamente lo que ocurrió en el proceso de salida a Bolsa de Bankia en el que la labor del Banco de España fue más bien de asesor para salvar los problemas regulatorios, en vez de identificar los problemas de solvencia para exigir su corrección. Frente a la afirmación de la sentencia, extractando los informes del Banco de España, de que “las Cajas de Ahorro objeto del proceso de integración merecían la calificación de entidades fundamentalmente sólidas”, para Aristóbulo de Juan “Bankia nace en el año 2010; son siete cajas con problemas, no fundamentalmente sólidas”.

No obstante, la sentencia concluye que se trata “de un proceso de integración rigurosamente seguido y autorizado por el Banco de España”, en el que no resulta acreditado que las cuentas no reflejaran la imagen fiel, debido a que los “ajustes se realizaron contra reservas y no contra resultados”, aunque la circular contable no lo contemplara. Proceso en el que se segregan activos para “hacer más atractiva para el inversor” la salida a Bolsa, operaciones de “trasiego de activos y pasivos” para Aristóbulo de Juan.

A su vez, la CNMV exoneró a Bankia de acompañar el folleto con las cuentas auditadas “al entender que los inversores disponen en el folleto informativo de la información necesaria para formarse un juicio fundado sobre el emisor y sobre los valores objeto de la oferta”. Dicha información consistía en «datos financieros pro-forma» que “tratan de una situación hipotética y pueden no ser suficientes y representativos de la posición financiera o de los resultados.” Luego los inversores en lugar de cuentas auditadas contaron con una simulación que “no debería ser tomada como indicador de los resultados futuros”. Ese fue el granito de arena de la CNMV a una cuestión de estado, salvar Bankia sin ayudas públicas.

Lo cierto es que, como dice la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la información del folleto no reflejaba la imagen fiel y no advertía con claridad del riego que asumían los inversores. Recoger un largo listado de 36 riesgos habidos y por haber, no es informar con la precisión requerida. Los ahorradores que acudieron a la salida a Bolsa no fueron advertidos con claridad y de forma destacada de que su dinero se destinaba a recapitalizar un banco en situación de graves dificultades. Dice la sentencia de la Audiencia Nacional que la omisión del detrimento “no obedeció al deseo de ocultar esta circunstancia, alterando la imagen fiel de la entidad”, lo cual contribuye a la absolución penal pero no exime de la responsabilidad civil frente a los ahorradores perjudicados. Que no haya falsedad o mala intención según dice la sentencia de la Audiencia Nacional es compatible con la existencia de omisiones en perjuicio de los inversores que justifican la indemnización en el plano civil.

En suma, la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la salida a Bolsa de Bankia describe con crudeza una operación de recapitalización apelando al ahorro del público en la que se puso en riesgo a los inversores para evitar recurrir a las ayudas públicas. Pero a la postre no se logró la estabilidad de Bankia y se tuvo que recurrir al dinero de los contribuyentes para rescatarla.

El principal damnificado de la sentencia es el Banco de España quien, contando con la complacencia de la CNMV, antepuso la solvencia de Bankia a la protección del ahorro. El daño al mercado es incalculable. Al crear incertidumbre sobre el correcto funcionamiento de los supervisores, pieza imprescindible para garantizar el buen funcionamiento de los mercados, se dificultan las ofertas públicas. ¿Quién va a acudir a la suscripción de una ampliación de capital de un banco cotizado sabiendo que el Banco de España prima la solvencia sobre la transparencia?

Como le ha requerido el Fondo Monetario Internacional, el Banco de España debe ser mas proactivo en la defensa del cliente bancario a través de la transparencia. También es importante destacar el daño interno al haber dejado a la intemperie a los dos inspectores designados para actuar como peritos, quienes han actuado con impecable profesionalidad en una lucha desigual con las instituciones.

Inconstitucionalidades en el Gobierno del Poder Judicial

Lo que son las cosas. Si hace unas semanas, el Gobierno y sus socios parlamentarios estaban tildando al Partido Popular (PP) de “inconstitucional” por no querer sentarse a renovar el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), caduco desde diciembre de 2018, ahora son estos mismos partidos en el Gobierno (Partido Socialista Obrero Español -PSOE- y Unidas Podemos -UP-), los que, ante este bloqueo, han adoptado una senda legislativa que, esta vez sí, puede ser abiertamente inconstitucional.

Es cierto que el CGPJ ya debería haberse renovado. Dice la Constitución Española (CE) que eso debe ocurrir cada cinco años. Y es verdad que, mientras no sea así, estamos ante una anormalidad institucional. Pero llamar “inconstitucional” a quien no alcanza el acuerdo político para ello es, cuanto menos, semánticamente exagerado. Y ello por la sencilla razón de que, actualmente, la CE y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) exigen una mayoría cualificada de 3/5 de cada Cámara para dicha renovación y la LOPJ ya prevé qué debe pasar mientras esa difícil mayoría cualificada no se alcance: nada. El CGPJ seguirá funcionando con normalidad.

Por tanto, no alcanzar los acuerdos necesarios para la renovación del órgano es algo constitucionalmente posible y legalmente previsto. Es algo no deseable, claro, pero de ahí a decir que es “inconstitucional” hay un salto muy grande.

Salto que, sin embargo, y en mi opinión, PSOE y UP no han tenido reparos en realizar con la proposición de ley orgánica para modificación de la LOPJ presentada por ambas formaciones el pasado martes 13 de octubre. Veamos por qué.

SITUACIÓN DE PARTIDA

Para empezar, la situación de la que partimos ya es mala, atendiendo a estándares de independencia judicial.

La CE dispone en su art. 122.3 que el CGPJ está formado por veinte vocales, doce jueces más ocho juristas. Indica que, para elegir a estos últimos, el Parlamento debe alcanzar la mayoría de 3/5 en ambas Cámaras, pero para elegir a los jueces se estará a lo que disponga la LOPJ.

La LOPJ dispuso inicialmente que los doce vocales judiciales fuesen elegidos por los propios jueces. Pero en 1985 se modificó la LOPJ para que los doce vocales judiciales también fuesen elegidos por los partidos políticos mediante votación en Congreso y Senado, igualmente por mayoría de 3/5. Se pasó, por tanto, a un sistema, el actual, en el que el poder legislativo, dominado por los grandes partidos, decide íntegramente la composición del órgano de gobierno del poder judicial.

Este sistema ya es de dudosa constitucionalidad sin necesidad de ninguna modificación. Es claro que la CE diseñó un CGPJ mixto, no sólo en su composición, sino también en su elección. Así, mientras indica expresamente que los ocho vocales juristas deben de ser elegidos por las Cortes, no dice lo mismo de los doce vocales judiciales, cuando es evidente que, de haber querido otorgar también al poder político esta elección, lo habría dicho.

El Tribunal Constitucional (TC), sin embargo, en su famosa STC 108/1986, de 29 de julio, entendió que este sistema de total elección política era acorde a la CE. Concluyó que el fin constitucional de asegurar que la composición del CGPJ refleja el pluralismo existente en el seno de la sociedad y del Poder Judicial no se impide con un procedimiento de elección política.

Pero estableció una condición. Dijo que este fin constitucional se pone en riesgo si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas de renovación, «atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos». Eso, sería actuar conforme a «criterios no admisibles».

Dicho de otra forma, el TC dijo que el actual sistema admite una interpretación constitucional siempre que los partidos no se repartan los vocales por cuotas, según su representación parlamentaria.

Que es justo lo que lleva sucediendo desde 1985. Desde entonces, los partidos políticos han negociado la renovación de los sucesivos CGPJ atendiendo a su fuerza parlamentaria. Jamás los partidos se han puesto de acuerdo sobre QUIÉNES van a ser los vocales del CGPJ, sino sobre CUÁNTOS le corresponden a cada uno. Basta ver la hemeroteca para darse cuenta que en ésta, y en las anteriores negociaciones para renovar el CGPJ, se lucha por el NÚMERO de vocales que corresponde a cada partido, asumiéndose que quien tiene la mayoría parlamentaria debe acaparar más vocales que el resto. Luego, cada partido es libre de colocar en “sus” plazas a quien quiera, pues el compromiso es votar en bloque a los de los demás y que los demás voten a los de uno.

En definitiva, el TC dice que la CE no admite un reparto por cuotas, y justo eso están haciendo los políticos desde siempre, de lo que se colige fácilmente la inconstitucionalidad del sistema actual. Se está burlando el mandato constitucional: donde la CE quiere consenso, los partidos ofrecen conchaveo.

A esto hemos de añadir la evidencia europea de que este sistema de designación política es, por sí mismo, contrario a la separación de poderes y a la independencia judicial establecidas en la misma CE.

Lo ha dicho el Consejo de Europa a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso de Ramos Nunes de Carvalho y otros contra Portugal, sentencia de 21 de junio de 2016), en la Carta Europea sobre el Estatuto del Juez y, sobre todo, a través del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO), que en su último informe de evaluación a España, de junio de 2019, ha vuelto a pedir que abandonemos el sistema de elección política de los vocales judiciales por ser el mismo un factor de corrupción (literalmente, «tiene un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción»).

También lo ha dicho la Unión Europea con relación a Polonia, que recientemente ha reformado sus leyes para que, como en España, la totalidad de miembros de su Consejo sean elegidos por los parlamentarios, lo que «hace dudar de su independencia» y se considera que infringe la normativa europea (STJUE del Asunto C-169/18).

REFORMA PROPUESTA

Y si ya tenemos una excesiva, incluso inconstitucional, politización del gobierno del Poder Judicial, la reforma propuesta da una vuelta de tuerca más.

De un lado, pretende que el CGPJ, una vez terminado su mandato, quede “en funciones” y haya determinadas tareas que no pueda llevar a cabo. Como si la legitimidad del CGPJ dependiera del resultado de las elecciones, de tal manera que, producido un cambio político, y hasta tanto ese cambio se lleva al CGPJ, nos aseguramos que el CGPJ quedará disminuido. Precisamente, justo la función que el proyecto hurta a este CGPJ en funciones es la de los nombramientos discrecionales de la cúpula judicial, ahí donde nuestra clase política entiende que debe interceder, para asegurarse altos jueces aparentemente sensibles a su ideología.

Pero el mayor riesgo deviene de su otra pretensión, que es, básicamente, rebajar la mayoría necesaria para renovar a los doce vocales judiciales, pasando de 3/5 a una más fácil de conseguir, la mayoría absoluta, eludiendo así los bloqueos.

Para empezar, esta reforma sólo facilitaría la renovación parcial del CGPJ, ya que los ocho vocales juristas seguirían requiriendo de 3/5 de cada Cámara, mayoría blindada por la CE. Ello va contra el sentido común (unos vocales elegidos por unas mayorías y otros por otras) y, sin duda, provocará disfunciones en su desenvolvimiento ordinario.

Pero, sobre todo, dicha reforma hunde aún más el sistema de elección del CGPJ en la inconstitucionalidad. La citada STC 108/1986 indicó expresamente que la constitucionalidad del sistema era viable porque la Ley tenía «la cautela» de exigir también para los vocales judiciales una mayoría cualificada de 3/5 en cada Cámara. Con todo el sentido, el TC entendió que la mayoría de 3/5 debía ser predicable de la elección parlamentaria de TODOS los vocales del CGPJ.

Por tanto, una reforma, como la pretendida, que obvie este pronunciamiento del TC está avocada, por ello mismo, a ser declarada inconstitucional.

Y es que esos 3/5 funcionan como una salvaguarda, al menos en teoría. Lo que se busca con esa mayoría cualificada es que los partidos políticos alcancen grandes consensos sobre quiénes han de ser vocales del CGPJ. Que vayan más allá de siglas y, forzados a llegar a acuerdos, se centren en el perfil técnico y profesional de los candidatos, y no en su presunta adscripción ideológica.

Ya hemos visto cómo los partidos políticos han eludido esa cautela, alcanzando ese difícil consenso de forma contraria a lo querido por el TC: repartiéndose vocalías por cuotas de representación parlamentaria. Pero es que, con esa nueva regulación que se pretende, ya ni siquiera será necesario alcanzar esos consensos. Ahora bastará con que un partido consiga la mayoría absoluta para tener el control de todos los vocales judiciales.

Pasaremos de un reparto permanente por cuotas, a un reparto íntegro por temporadas, de forma que ahora el control lo tendrá un partido, pero la siguiente legislatura será otro partido y a la siguiente otro, arrastrando por el lodazal un poder judicial que queda así indefectiblemente unido a los vaivenes de la política nacional.

Con un cortoplacismo evidente, porque, para salir del bloqueo del PP, se le está dando a este partido la llave para que, en el futuro, cuando se produzca la alternancia política, sea él el que controle el CGPJ.

O tal vez sí se han dado cuenta de este efecto pero les da igual, pues lo importante es que se dé esa alternancia en el control. Si es así, solo se puede concluir que tienen una concepción equivocada de lo que es la democracia. Porque la democracia no consiste en que el que gana las elecciones tiene derecho a copar todas las esferas de poder. Es justo al revés, una democracia exige que el todo el poder no sea detentado por el mismo grupo, sino que existan mecanismos compensadores, contrapesos. El poder judicial es uno de ellos, y por esta vía se le quiere subyugar al partido político mayoritario, quebrando la necesaria separación de poderes.

Y sin separación de poderes no hay democracia, es así de sencillo.

Desde luego, sería indignante que, para esta reforma, sí se alcanzara un acuerdo parlamentario de modificación de la LOPJ, en vez de reformarla para alejar a los partidos políticos del órgano de gobierno del poder judicial, tal y como pide Europa y llevamos años reclamando los jueces.

Pero ya se sabe, quién hace la Ley hace la trampa.

Aplicación la cláusula rebus sic stantibus a arrendamientos de salas de fiestas. A propósito del auto de 25/9/2020

De nuevo la aplicación de la cláusula rebus ha llegado a los periódicos, ahora de la mano del Auto de 25/9/2020 del Juzgado 81 de 1ª Instancia de Madrid. Los titulares hablan de que el Juzgado exime al arrendatario de pagar la renta (ver aquí) y una asociación empresarial anunciaba que la decisión suponía un “cambio profundo” en este tema. Obviamente una medida cautelar no puede eximir del pago de la renta –solo suspender su pago- y su efecto del auto se limita al caso concreto, pero el examen de este extenso y bien fundamentado al auto es interesante por varias razones.

En primer lugar porque viene a confirmar la posibilidad –e importancia- de utilizar las medidas cautelares en los procedimientos que reclaman la aplicación de la cláusula rebus sic stantitus,  como explica Miguel Fernández Benavides en este excelente post. En el mismo se expone como los jueces han acogido estas solicitudes suspendiendo –según los casos- el pago del 50% de la renta, la ejecución de los avales o la posibilidad de reclamar judicialmente el desahucio o el pago.

También tiene interés el Auto porque aunque el juicio es meramente indiciario y sin examen total de la prueba, anuncia algunas líneas argumentales que no sin duda se mantendrán en la resolución final. Recordemos que uno de los requisitos para la concesión de las medidas cautelares es el fumus boni iuris, es decir que haya indicios de que el que las solicita tiene razón sobre el fondo. Esto supone que el juez analiza, aunque sea de forma provisional, los requisitos de la doctrina rebus sic stantibus, que como señala consisten en que se produzca una “a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles».

Antes de entrar en el análisis de estos requisitos, el juez descarta una posición doctrinal que lo haría innecesario. Algunos autores (CARRASCO PERERA, ORTÍ VALLEJO, GARCIA VICENTE) habían entendido que la imposibilidad de utilización del inmueble para el destino ordinario como consecuencia de la limitaciones administrativas suponía un incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de proporcionar el “goce útil” y por tanto implicaba directamente el cese del devengo de la renta mientras durara esa situación (ojo, no la suspensión del pago, que es lo que prevé el RDL 15/2020 y el fallo de este auto). Otros como Matilde Cuena (aquí) y Pantaleón (aquí) rechazaban esta idea, y el RDL 15/2020 que estableció la moratoria arrendaticia parecía avalar esta última postura. El auto se inclina claramente por esta última postura diciendo (disculpen la autocita…): “Siguiendo en este punto a  SEGISMUNDO ÁLVAREZ (Pandemia, fuerza mayor y cláusula rebus sic stantibus, Diario La Ley, Nº 9619) en la lógica asignación de riesgos por la naturaleza del contrato de arrendamiento, cada parte responde de lo que está en su ámbito de control: el propietario de su inmueble y el arrendatario del riesgo empresarial (…)  pero el cierre como consecuencia de una pandemia parece caer fuera del ámbito de su responsabilidad: no es algo inherente al inmueble (como su titularidad o conservación), como tampoco es un riesgo empresarial del arrendatario propiamente dicho pues es ajeno al desarrollo ordinario del negocio.”

            Entrando ya en el análisis de los requisitos para aplicar la doctrina considera que el  carácter sobrevenido, extraordinario e imprevisible de la alteración tiene carácter notorio: “En el presente caso, la diferencia de lo que ocurrió en el inicio de la crisis económica de 2008, este carácter extraordinario del cambio de circunstancias no necesita de una previa acreditación. Resulta notorio el carácter extraordinario y sobrevenido de esta crisis”. Respecto de la desproporción en las prestaciones causada por esta alteración en el contrato, señala que el que sigan existiendo otros usos del local (como almacén, etc…) no impide que sea desproporcionado pagar el 100% de la renta mientras está prohibida su apertura. El juez examina también el requisito del nexo causal entre la alteración sobrevenida y el desequilibrio contractual. La encuentra indiciariamente justificada, pero hay que tener en cuenta que lo hace por “el tratamiento especialmente riguroso que se ha dado a este tipo de negocios”. En efecto estos locales estuvieron obligatoriamente cerrados desde la declaración del estado de alarma hasta junio, momento en los que pudieron abrir con notables restricciones de aforo y actividad, y volvieron a cerrarse sine die el 18 de agosto en Madrid como consecuencia del rebrote. También de manera incidental hace referencia a otro requisito que es la inimputabilidad del que solicita la aplicación de la cláusula: señala que dadas las extraordinarias restricciones al funcionamiento normal de estos negocios y la situación sanitaria general, parece justificada la no reapertura durante el poco tiempo que fue posible. Todo esto es importante, porque nos alerta de que la notoriedad del carácter imprevisible y extraordinario no supone que automáticamente se aplique la claúsula rebus a todos los contratos, ni de igual forma a todos los arrendamientos de local.

El Auto trata también la cuestión de si la regulación realizada por el RDL 15/2020 excluye la aplicación a esos arrendamientos de la cláusula rebus. Algún autor entendía que como el preámbulo del RDL decía que la regulación estaba “en línea con la cláusula «rebus sic stantibus» esto suponía que la previsión del legislador de una moratoria de las rentas para determinados arrendamientos era la solución final e impedía su aplicación por los tribunales. Otros (CUENA aquí, y yo mismo  aquí)  entendíamos que una norma para proteger a los arrendatarios no podía tener una consecuencia contraria a su fin y que se trataba de una solución de mínimos y de emergencia que no impedía la aplicación de la cláusula rebus cuando se dieran sus requisitos. En este sentido se pronuncia el juez: “es perfectamente factible que el arrendatario intente la aplicación de la cláusula rebus para el ajuste del contrato según las verdaderas necesidades del caso concreto…, la previsión del Real Decreto-Ley 15/2020 no es óbice per se a una futura posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus alegada en la demanda, pues dicho Real Decreto-Ley se centra en los efectos más inmediatos de la crisis.”

En relación con el requisito del periculum in mora, el Auto considera que se justifica la medida cautelar porque sin ella el arrendatario se puede ver obligado a declarar concurso y cerrar el negocio al no poder pagar el arrendamiento. Sin embargo, rechaza suspender el pago de la renta hasta que se permita por las autoridades el 85% del aforo máximo –como solicitaba el demandante- por entender que eso iría contra el principio de proporcionalidad. Concede como medida cautelar la suspensión de pago de la renta hasta que se permita de nuevo la apertura (sin perjuicio del pago por el arrendador de determinados gastos que no detalla), y la suspensión del 50% a partir de ese momento hasta la resolución del pleito. Hay que destacar que en ambos casos se trata de una simple suspensión sin que prejuzgue la decisión final sobre el reajuste del contrato. Dice el auto que se concede la medida “con independencia de que, transcurrido un razonable período de tiempo, y estudiado el fondo del asunto, se valore la significación que en el caso concreto ha tenido la pandemia en el negocio en cuestión”. En el propio auto aparecen algunas cuestiones (facturación durante los primeros meses del año, la posibilidad de desarrollar otras actividades, la posibilidad de la resolución del contrato) que deberán ser objeto de examen más detenido por el juzgado y que determinarán el resultado del mismo. Por tanto, no parece probable que la decisión final sea eximir del pago de la renta. La suspensión parece más bien una moratoria que prolonga la legal que acababa el 10 de octubre, dado que de cara a las salas de fiesta la situación es casi igual que en el estado de alarma. El reajuste podría ir más bien por la reducción al 50% de la renta, que es la solución del art. 1575 Cc y que Matilde Cuena había propuesto como solución legal (aquí).

En todo caso el Auto confirma la tendencia de los tribunales a conceder medidas cautelares que eviten la situación de concurso en estos procedimientos. También se pronuncia clara y acertadamente a favor de la posible aplicación de la claúsula rebus a los arrendamientos de local sujetos al RDL 15/2020. Y en relación con su aplicación, deja claro que si bien la pandemia es un acontecimiento sobrevenido, extraordinario e imprevisible, es necesario probar que es la causa concreta del desequilibrio y valorar éste para determinar el reajuste. Para terminar, el auto confirma que la situación extraordinaria justificará en muchos casos de arrendamiento de local abierto al público modificaciones temporales al mismo. Insisto una vez más en que nadie mejor que los contratantes para realizar los ajustes necesarios, evitando llegar a los tribunales, cuyas decisiones serán tardías y no necesariamente mejores para nuestros intereses.

 

 

Los jueces tienen ideología. Por eso el CGPJ debe ser elegido por el Parlamento. ¿O quizá no?

El argumento de que, porque los jueces tienen de manera inevitable su ideología personal e intransferible, deben ser elegidos por el Parlamento, suele ser el más utilizado en los últimos tiempos para justificar el actual reparto partitocrático de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, que, como ustedes saben, es el órgano llamado a cubrir los principales puestos de la magistratura nacional. (Otro es el del riesgo del corporativismo judicial, cuyo análisis dejaremos para otra ocasión, aunque adelanto que nunca he entendido muy bien por qué los jueces nombrados por políticos van a ser menos corporativistas).

Se nos dice que, como los jueces, a la hora de impartir justicia, trasladan inevitablemente a las sentencias sus sesgos ideológicos, resulta necesario que al hacerlo reflejen la pluralidad del país, idealmente en la misma proporción en que esta se ha manifestado en las últimas elecciones. De otra manera tendríamos una judicatura que reflejaría los sesgos mayoritarios de su clase (supuestamente conservadora o burguesa) sin correspondencia con la realidad democrática de la nación.

Para analizar este argumento debemos distinguir claramente dos cuestiones. La primera es el riesgo de control del Consejo por determinadas asociaciones de jueces, que es un problema meramente técnico, y la segunda, completamente distinta de la anterior, es que la cúpula judicial deba reflejar necesariamente la composición ideológica del Parlamento.

En cuanto a la primera cuestión, aunque las estadísticas disponibles no amparan en absoluto ese argumento de que la judicatura no refleja adecuadamente la variada composición sociológica e ideológica de España, es verdad que una mayoría de un signo podría imponer un control total del CGPJ, como ocurrió al comienzo de su historia con la Asociación Profesional de la Magistratura. No obstante, al margen de que hoy la judicatura es mucho más plural que entonces (también desde el punto de vista asociativo) este es un problema meramente técnico-electoral que se puede solucionar fácilmente evitando que el ganador o ganadores se lo lleven todo, a través de distintas técnicas bastante estudiadas.

Pero a mí ahora me interesa mucho más discutir la segunda cuestión: la conveniencia de que la cúpula judicial deba reflejar necesariamente la composición ideológica del Parlamento. A diferencia del tema anterior, no se trata aquí de evitar un riesgo de captura que desvirtúe la composición plural de la judicatura, sino de imponer un resultado que se coordine mejor con la mayoría parlamentaria. Mi convicción es que semejante propuesta puede tener algo de fundamento (poco) en relación a sistema judiciales completamente diferentes del nuestro –como el de EEUU- pero que carece de sentido en España, salvo que queramos transitar por una senda muy peligrosa.

Efectivamente, conviene tener presente que, en EEUU, cuestiones tan relevantes como el aborto o el matrimonio homosexual, no han sido decididas democráticamente por sus órganos legislativos, sino por el Tribunal Supremo (una institución blindada frente al control popular) por muy chocante que eso nos pueda parecer (y a mí desde luego me lo parece bastante). Su diseño constitucional concede a los tribunales, particularmente a su Tribunal Supremo, la facultad de adoptar decisiones que, al margen e incluso en contra de la voluntad popular, consagren, reconozcan o amplíen determinados derechos económicos o civiles, al amparo de una interpretación de la Constitución Federal entendida como un texto orgánico y vivo (“Living Constitution”).

Lógica consecuencia de ello, es el interés máximo por parte de republicanos y demócratas por conseguir una mayoría del Tribunal que permita avanzar su agenda política y entorpecer la del contrario, puesto que ese efecto no se puede conseguir por vía legislativa con la misma eficacia y contundencia. La elección de los jueces no es relevante para salvar los intereses partitocráticos de la clase política, que al electorado le resultan indiferentes, sino para resolver los temas de fondo, normalmente “culturales”, que más les preocupan. El papel ambicioso y extensivo que ha asumido el Tribunal Supremo en las últimas décadas (véase The Rise of Modern Judicial Review, de Christopher Wolfe) ha sido tan relevante, que ha llegado un punto que para muchos electores la elección de presidente de EEUU (que es el que propone al Senado los nombramientos judiciales) es una mera pasarela para la elección que verdaderamente importa, la de los jueces. De ahí que las cualidades personales de aquél (como las que caracterizan al actual presidente Trump) tengan una importancia subordinada en unas elecciones presidenciales para un sector significativo del electorado.

Afortunadamente, nuestro sistema político y judicial es completamente diferente. En el sistema continental se espera simplemente que los jueces sean la boca de la ley, nada más, porque es la mayoría democrática la que debe adoptar las decisiones fundamentales para el progreso de la sociedad, tal como lo entienda esa mayoría en cada momento. Es cierto que la aplicación del Derecho positivo puede ser compleja y que la interpretación es siempre necesaria, pero lo que resulta meridianamente claro es que el sistema pretende prohibir que, a la hora de interpretar una norma aprobada por una mayoría “progresista”, en su caso, un juez que se sienta conservador o esté situado en sus antípodas políticas, tenga la más mínima legitimación para desvirtuar su letra y espíritu. Y en la práctica, además, lo consigue con bastante éxito.

Creo que todos podemos estar de acuerdo en que este sistema debe mantenerse. Todos los intentos de conceder a los jueces en el continente una mayor libertad o arbitrio con la finalidad de facilitarles alcanzar una solución más “justa” han terminado como el rosario de la aurora. Resulta curioso que tanto la escuela de Derecho libre de Kantorowicz y Fuchs como la de los fines sociales de Josserand y Siebert terminasen siendo manipuladas por el nazismo para cumplir sus fines totalitarios. Cuando uno pretende pulsar “el sentimiento sano del pueblo” al margen de la ley, puede terminar con asombrosa rapidez en lugares ciertamente tenebrosos.

Ahora bien, aun sujetando estrictamente a los jueces a la ley, no cabe negar que esta es imprecisa, ambigua y muchas veces contradictoria (máxime con los legisladores que tenemos). Aun así, el arbitrio judicial no es libérrimo, sino que se limita a encontrar una solución razonable que encaje lo mejor posible dentro de los parámetros del Derecho vigente, solución que es necesario explicar y fundamentar. Con la importantísima particularidad, además, de que si la solución finalmente adoptada no convence al legislador, puede cambiarla en cualquier momento por la simple vía de cambiar la ley (cosa que el Congreso de EEUU no puede hacer con las decisiones de su Tribunal Supremo, por lo menos con las más conflictivas). Es más, si la interpretación es confusa, lo que debe hacer precisamente es cambiar la ley, lo que, por cierto, nuestro Parlamento hace con una liberalidad y presteza extraordinaria, como ejemplifica una vez más la actual pretensión del Gobierno de modificar el delito de sedición (no, Sra. Lastra, nuestro Código Penal no es de hace 200 años, se aprobó en 1995 y lleva más de ¡treinta reformas! desde entonces).

Por eso, en un sistema judicial como el nuestro, el extraordinario interés de los políticos por controlar la cúpula judicial, especialmente por controlar la sala segunda del Tribunal Supremo (la de lo penal), no se explica por razones “culturales” o ideológicas de ningún tipo, pues su incidencia en ellas es prácticamente inexistente, sino por la defensa numantina de sus intereses partitocráticos y personales. En combinación con la figura del aforamiento, esa designación, en un país tan corrupto como el nuestro, es una cuestión absolutamente vital para influir en la toma de decisiones que pueden colocar a determinadas personas y organizaciones en un brete político y/o personal muy delicado. No es de extrañar, por tanto, que las quejas contra la casta y contra el aforamiento suelan desaparecer tan pronto como el político de marras (por muy radical y disruptivo que parezca) tenga un problema personal en los tribunales.

Pero no seamos reduccionistas, el control del poder judicial tiene también otras ventajas políticas importantes. Tener capacidad de presión para forzar determinadas decisiones judiciales en asuntos políticamente sensibles evita muchos problemas de gestión política, aparte de que es una carta negociadora de primer orden en el juego político cortoplacista, que hoy pide A y mañana B. Lo que no sé es en qué incide en eso la “ideología” del juez de marras, aunque sí, desde luego, y mucho, la lealtad con el señorito que le ha nombrado. Pero, sobre todo, lo que no creo es que alguien en este país tenga el rostro de defender que eso es algo compatible con el Estado de Derecho y de mucha utilidad y conveniencia para generar confianza en las instituciones y fomentar el civismo en la ciudadanía.

En estos días, en vista de la falta de colaboración del PP para negociar los nuevos nombramientos de consejeros, se nos anuncia una reforma para que el Consejo, una vez vencido su mandato, pueda renovarse por acuerdo mayoritario del Parlamento en vez de los vigentes tres quintos, sin que hasta que eso suceda pueda realizar nuevos nombramientos de jueces. Con ello vamos a dar un nuevo paso (¡otro más!) en la deslegitimación del poder judicial. Ya no será necesario el acuerdo (aunque este se concretaba en la práctica en un reparto por cuotas claramente inconstitucional y no en el consenso como exigió el Tribunal Constitucional en su famosa sentencia que avaló la reforma del 85). Ahora pasaremos ya directamente al spoils system. Con cada mandato, la nueva mayoría parlamentaria procederá a sustituir los vocales por otros afectos a su causa, de tal manera que el ganador se lo llevará todo (algo que ya había intentado antes el PP con su reforma Gallardón).

Pero, por favor, al menos que no nos digan que eso garantiza la pluralidad ideológica en la judicatura, tan necesaria para que sus decisiones reflejen la verdadera voluntad popular. Tan idiotas no somos.

 

Manual de supervivencia para la gente corriente en tiempos del nuevo coronavirus.

El futuro no está escrito.

Nada está escrito hasta que tú lo escribes (Lawrence de Arabia)

 

Me piden de “Hay Derecho” un nuevo artículo, en esta ocasión para ayudar a los ciudadanos a protegerse del nuevo coronavirus (SARS-CoV2), al que me referiré en adelante indistintamente como SARS-CoV2,  «virus» o «coronavirus». Hay muchas cosas que no se saben y otras muchas que yo no sé. Confío estar a la altura.

La convivencia con el virus es una carrera de fondo. Explicaré los mecanismos básicos de contagio y cómo juzgar con criterios simples el riesgo de una actividad concreta y el material a utilizar en cada situación para minimizarlo. Espero que esto sea de ayuda para tomar decisiones informadas que permitan al lector evitar el contagio con un esfuerzo pequeño y sostenible.

Mis recomendaciones no están pensadas para el entorno hospitalario o los centros de salud, donde puede ser difícil, a pesar del máximo rigor en las medidas de prevención, evitar el contagio. Aún así, quizá algunas cosas resulten útiles para mis compañeros médicos, personal de enfermería, auxiliares, celadores, administrativos, personal de limpieza, lavandería, mantenimiento y gestores y para todos los que se esfuerzan cada día en mejorar las cosas y hacer frente al virus.

1) Mecanismos de contagio, enemigos del virus y puertas de entrada

1.1) Los 4 jinetes del Apocalipsis. Los mecanismos de diseminación del virus desde la persona infectada son los siguientes

  1. Gotas que caen al suelo o se depositan sobre otras superficies. La cantidad de virus SARS-CoV2 diseminado depende de la actividad que realiza el sujeto infectado. De menos a más, serían guardar silencio, hablar, reír, cantar, gritar, toser, estornudar o escupir. Para prevenir el contagio por gotas, es crucial la distancia de seguridad de al menos 2 metros y el uso de mascarilla.
  2. Aerosoles o partículas diminutas cargadas de virus que quedan suspendidas en el aire durante minutos o incluso horas, como esas partículas de polvo que se ven flotando al trasluz en una habitación soleada. Las claves para evitar este contagio son la mascarilla, la ventilación y el aire libre (Prather KA, Airborne transmission of SARS-CoV-2. Science. 2020 Oct 5). La distancia de seguridad de 2 metros no es suficiente, ya que los aerosoles ocupan los espacios no ventilados, como haría el humo de un cigarrillo en una habitación.
  3. Saliva o secreciones que se depositan en superficies o, directamente en otras personas. Hace unos meses se insistía en lavarse las manos y la mascarilla quedó relegada a un papel secundario, pese a la evidencia científica (https://n9.cl/4xaz). Ahora se reconoce, con razón, que la vía de transmisión más importante es respiratoria, pero no debemos olvidar la distancia de seguridad y el lavado de manos.
  4. La ignorancia puede considerarse metafóricamente un vector intangible de contagio. No se puede culpar a la población, que ha recibido mensajes contradictorios (algunos grotescos) en los últimos meses. Recordaré en este apartado que los sujetos pueden estar asintomáticos porque su infección curse sin síntomas durante todo el proceso, o bien porque estén en fase presintomática. En cualquiera de los dos casos pueden contagiar. Los presintómaticos desde 2-3 días antes de los síntomas hasta 7-10 días después. Por eso, en un entorno de alta incidencia debemos asumir que cualquiera puede ser infeccioso. Si hay síntomas, las precauciones deben ser aún mayores y debemos informar a nuestros contactos, quedarnos en casa y hablar con nuestro médico para realizar las pruebas diagnósticas oportunas.

1.2) Los 7 fantásticos, las principales herramientas para neutralizar el virus fuera del organismo son:

  1. Alcohol a concentración mayor del 70% (p.ej. gel hidroalcohólico) inactiva el virus en alrededor de 1 minuto y sirve para desinfectar manos y objetos.
  2. Lavado exhaustivo de manos con agua y jabón durante 30 segundos.
  3. La radiación ultravioleta inactiva el virus presente en las superficies. Según algunos trabajos publicados, puede ser eficaz para desinfectar mascarillas, (Kumar, P. Indian J Crit Care Med.2020 Aug;24(8):713-715). Si se usa este sistema hay que prestar atención a las recomendaciones del fabricante porque la luz ultravioleta puede dañar la retina
  4. El paso del tiempo juega a nuestro favor. Fuera del organismo, a diferencia de las bacterias que se multiplican, los virus tienden a inactivarse a medida que pasan las horas y los días.
  5. Las temperaturas muy altas matan tanto al SARS-CoV2 como a las bacterias, las moderadamente altas promueven la proliferación bacteriana. A bajas temperaturas, las bacterias dejan de proliferar, pero los virus se inactivan más lentamente.
  6. La ventilación y el aire libre dispersan los aerosoles y dificultan esta vía de contagio. Eso, no significa que todas las situaciones al aire libre sean seguras, como más adelante veremos.
  7. El conocimiento y el sentido común son una buena herramienta, pero el lector no debería sentirse culpable ni obsesionarse por equivocaciones ocasionales. Es imposible hacerlo todo perfecto y difícil automatizar ciertas cosas, lo importante es que cada uno adopte una rutina razonable con la que se sienta cómodo.

1.3) Casa con tres puertas, mala es de guardar.

  1. El SARS-CoV-2 puede penetrar en el organismo a través de la nariz o la boca, cuando inhalamos gotas contaminadas o aerosoles suspendidos en el aire. Esta es la vía de infección más frecuente.
  2. A través de los ojos por contacto con gotas, aerosoles o secreciones.
  3. Cuando nos tocamos la boca o ingerimos alimentos contaminados.
  4. No entra en el organismo a través de la piel sana, pero puede hacer escala en las manos y de ahí pasar a la nariz, ojos o boca cuando nos tocamos. De ahí la importancia de lavarlas con frecuencia. También conviene prestar atención a la limpieza de las cosas de casa que se tocan con frecuencia (por ejemplo picaportes o mandos de la luz) y desinfectar objetos que se contaminan con facilidad, como los teléfonos móviles. Aunque la magnitud e importancia relativa del contagio a través de superficies no está clara y es menor que la vía respiratoria, sabemos que el SARS-CoV-2 puede permanecer activo en superficies en torno a 1 semana. Recomiendo repasar periódicamente las recomendaciones oficiales de las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas (https://n9.cl/dxfv) y del ministerio de sanidad (https://n9.cl/cv15) fácilmente accesibles por internet, que incluyen respuestas orientativas relacionadas con cómo manejar situaciones de contagio, síntomas, actividades comerciales, compras etc.

 

2) Cómo juzgar el riesgo de contagio general y para cada actividad

La probabilidad de interactuar con sujetos con capacidad de infectar es el primer paso para juzgar el riesgo de contagio de una actividad. La información sobre los nuevos casos activos en nuestro entorno es imperfecta, pero sirve para hacernos una idea de los casos reales. Estimo que en marzo-abril de 2020, los casos reales estaban en torno a 10 ó 15 veces los oficiales (https://n9.cl/8ak5) y que en la primera quincena de octubre de 2020, los casos reales estarían en torno a el doble o triple de los oficiales. Asumiendo que cada sujeto infectado puede contagiar durante 14 días, la cifra oficial de nuevos contagios en los últimos 14 días equivaldría a la de sujetos con capacidad de infectar. Por ejemplo, si hoy en Madrid la tasa oficial es más o menos de 500/100.000 (es decir el 0,5%) calcularíamos que hay, en realidad, entre un 1 y un 1,5% de sujetos con infección activa. Es sencillo demostrar que la probabilidad de que haya alguien infeccioso en un lugar, crece muy rápidamente a medida que aumenta el número de sujetos (https://n9.cl/z8nx9). Con un 1%, si interactúo con 64 personas de forma simultánea o sucesiva a lo largo del día, la probabilidad de al menos una interacción con una persona infectada es del 50%.

Este sería el punto de partida para evaluar el riesgo de una actividad, tomar la decisión de realizarla y prepararse. Tan importante como la interacción son las condiciones en que se produce. El riesgo será mayor en las siguientes circunstancias: si hay aglomeraciones y no puedo mantener la distancia de seguridad, por el riesgo de contagio por gotas; si se trata de un entorno mal ventilado donde puede haber aerosoles; si la gente está sin mascarilla diseminando más virus; si yo mismo estoy sin mascarilla; si el contacto dura mucho tiempo o si hay gente hablando, gritando o cantando, o fumando. A este respecto, los fumadores no sólo presentan un curso más grave de la enfermedad, sino que el propio humo del tabaco podría ser un vehículo de transmisión.

Para evaluar el riesgo de una actividad concreta recomiendo hacerse las siguientes preguntas:

  • Tasa local ¿Cuál es la tasa de infección activa en mi entorno?
  • Interacción ¿Con cuántas personas interactuaré al realizar la actividad?
  • Lugar ¿Será al aire libre, en un interior bien ventilado o mal ventilado?
  • Diseminación ¿La gente estará en silencio o hablando/gritando/cantando?
  • Mascarilla ¿Habrá personas sin mascarilla o fumando?
  • Duración ¿Cuánto tiempo durará la actividad?

 

La pregunta más importante de todas, muy personal, es si merece la pena realizar la actividad.

Por ejemplo, dar un paseo por un parque poco concurrido con mascarilla quirúrgica es una actividad de poco riesgo que casi siempre merece la pena; pero ir a comer a un local cerrado con poca ventilación, atestado de clientes sin mascarilla o, a una fiesta «clandestina» con decenas de personas, casi nunca es buena idea. Más aún porque las personas que encontraremos en estos lugares, al estar más dispuestas a asumir riesgos, tienen tambiénuna probabilidad mayor que la basal de ser infecciosas. Ir al supermercado o trasladarse al trabajo son actividades necesarias y en estos casos debemos concentrarnos en cómo atenuar el riesgo de contagio.

La siguiente tabla (adaptada de Jones N, BMJ 2020; 370:m3223) puede servir de ayuda para evaluar el riesgo de una actividad, como siempre, modulando para la tasa local de casos activos. Interpretamos la tabla como si fuera un semáforo: verde indica bajo riesgo (adelante); amarillo riesgo intermedio (piensa si es necesario, cuidado y precauciones) y rojo riesgo alto (no lo hagas si puedes evitarlo).

 

3) Equipo de protección personal

El objetivo del equipo es proteger las puertas de entrada: nariz y boca (mascarillas), ojos (gafas) y manos (gel).

3.1) Mascarillas. Distinguimos tres tipos de mascarillas de uso extrahospitalario. De más a menos eficaces: FFP2 sin válvula, quirúrgicas y de tela. Recomiendo las mascarillas FFP2 para actividades de riesgo alto o intermedio y quirúrgicas para las de bajo riesgo. Algunos autores consideran razonable utilizar mascarillas quirúrgicas para actividades de riesgo intermedio, incluso alto, siempre que el sujeto no pertenezca a un grupo de riesgo. Mi opinión es que, con niveles locales muy altos niveles de incidencia, es preferible, si nuestro presupuesto lo permite, usar mascarilla FFP2 sin válvula también en actividades de riesgo intermedio y, sin duda, en actividades de alto riesgo. Las mascarillas de tela sólo deben usarse al aire libre y en situaciones de bajo riesgo.

La eficacia de las mascarillas FFP2 depende de la calidad del sellado. Hay que procurar dejar el menor espacio posible entre los bordes de la mascarilla y la cara, para minimizar la cantidad inhalada de aire no filtrado. El sellado suele ser más deficiente en la zona nasal por lo que conviene ajustarla bien a la nariz y colocar las gafas encima de la mascarilla. Si se moja o deteriora de forma obvia, hay que desecharla. La barba dificulta el sellado. Un buen afeitado es una medida de autoprotección. En caso de contagio que requiere ingreso, puede ser necesario afeitar la barba para poder utilizar algunos dispositivos.

Distinguimos dos aspectos de las mascarillas: capacidad de filtrado y esterilidad. Se calcula que el tiempo durante el cual las mascarillas quirúrgicas conservan íntegra su capacidad de filtrado está en torno a las 4 horas y el de las FFP2 a las 8 horas. Las mascarillas pueden esterilizarse, por ejemplo con luz ultravioleta. El hecho de que una mascarilla esté correctamente esterilizada, no significa que su capacidad de filtrado se conserve totalmente. Aconsejo llevar mascarillas de repuesto por si se la que usamos se moja o deteriora.

Hay datos científicos que sugieren que la carga viral se relaciona con la severidad de la infección. Incluso si en alguna circunstancia la mascarilla no consiguiera evitarla, nuestra enfermedad tendrá un curso más leve si la llevamos en el momento del contagio.

3.2) Gafas de protección ocular. Los que usen gafas graduadas, deberían procurar llevarlas puestas fuera de casa porque proporcionan cierta protección frente a las gotas. Cuando sea muy difícil mantener la distancia de seguridad, como en el transporte público, lo mejor es ponerse encima de las gafas graduadas otras de protección ocular reutilizables o bien utilizar pantallas. Los que no usen gafas graduadas pueden usar gafas de protección ocular o pantallas.

3.3) Gel hidroalcohólico. Recomiendo llevar siempre a mano un pequeño bote de gel hidroalcohólico para la desinfección de las manos, al menos, antes y después de entrar en lugares públicos, y hacer lo posible por no tocarnos la cara. Al llegar a casa nos lavaremos las manos cuidadosamente con agua y jabón.

4) Discusión y reflexiones

Este artículo no pretende sustituir (y mucho menos contradecir) las recomendaciones de las autoridades sanitarias, fácilmente accesibles a través de internet, que conviene revisar periódicamente; sino explicar por qué las conductas de protección funcionan y, sobre todo, ayudar a juzgar con criterio el riesgo concreto de una situación, precisamente para no agotarnos en esta carrera de fondo. Por supuesto, hay que cumplir la ley y respetar las prohibiciones; pero eso no significa que sea razonable hacer todo lo que está permitido: a estas alturas todos sabemos que no todo lo permitido es seguro.

En algunos países (N Engl J Med 2020; 383:1479-1480), incluido el nuestro, sufrimos un vacío de liderazgo. Algunos gobernantes dedican gran parte de su tiempo a la conservación del poder y poco a hacer lo que hay que hacer. Las epidemias se controlan con criterios técnicos rigurosos, información veraz, educación sanitaria, cohesión social y coordinación. Hemos sufrido malas decisiones desde febrero, por la sustitución de los criterios científico-técnicos por otros de oportunismo político, la buena información y educación por propaganda (https://n9.cl/f1z7), la concordia por el fomento de la división y la coordinación leal por batallas de poder. En esta situación de desamparo, lo que haga cada ciudadano para protegerse a sí mismo y a los otros, es más importante que nunca.

No voy a hacer predicciones (ya andan sueltos por ahí suficientes aprendices de profeta) porque no sé (nadie lo sabe) cuando pasará la tormenta y sus olas. Pero sí que diré que hay motivos para la esperanza: los ciudadanos ya han demostrado en estos meses estar muy por encima de sus gobernantes. Así que el futuro no está escrito, nada está escrito. Hoy, más que nunca, depende de ti, de cada uno de nosotros.

 

 Las afirmaciones y opiniones expresadas en este artículo son del autor y no reflejan necesariamente el criterio del Hospital Universitario La Paz

La herencia envenenada de Carlos Lesmes

Después de siete años de mandato (cinco más dos en funciones) la herencia de Carlos Lesmes al frente del Consejo General del Poder Judicial, el máximo órgano de gobierno de los jueces, no puede ser más envenenada, ni el fracaso del órgano de gobierno de los jueces más completo.

En ese sentido, es cierto que la reforma del entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón de la Ley Orgánica del Poder Judicial en 2013 se lo puso fácil al consagrar un modelo presidencialista en el CPGJ que pronto se convirtió en un modelo sencillamente caudillista. Dicha reforma, por cierto, iba exactamente en la dirección opuesta a la que el PP proponía en su programa electoral y su Ministro defendía allá por el año 2012 en la Comisión de Justicia del Congreso cuando clamaba por la necesidad de despolitizar la Justicia. Merece la pena recordarla aunque solo sea porque trae ecos de lo que sucede ahora, cuando el PSOE ha exigido desde la oposición despolitizar el CGPJ para, una vez llegado el Gobierno, insinuar que va a cambiar la LOPJ…pero para politizarlo todavía más. La historia se repite, y es que la Gürtel, la Kitchen, los ERE o tantos y tantos procesos judiciales en que están implicados o pueden llegar a estarlo nuestros partidos políticos pesan demasiado.

Pero más allá de la incapacidad de nuestros principales partidos políticos de renunciar al control de la Justicia de cuyos pronunciamientos tanto dependen, el caso del todavía Presidente del TS y del GCPJ merece especial atención. Ha podido hacer y deshacer a su antojo durante siete años, con una libertad y una falta de contrapesos que no ha tenido ningún Presidente anterior. Y el resultado de su gestión es un absoluto fracaso y un desprestigio total de la institución que todavía preside.

Claro está que ya tuvo ocasión él mismo de explicarnos la filosofía que iba a guiar su mandato con aquello “del palo y la zanahoria”, el palo para los jueces malos (en forma de expedientes disciplinarios o, mejor todavía, de instrucciones reservadas al estilo del Antiguo Régimen alentadas por una persona de su total confianza, el Promotor de la Acción Disciplinaria) y la zanahoria (los nombramientos judiciales de las más alta magistraturas del Estado) para los jueces buenos. Él, claro está, es quien decidía quienes merecían el palo y quienes la zanahoria. Y no parece, por decirlo elegantemente, que estas decisiones estuvieran presididas por la voluntad de servir al Estado de Derecho y a la Justicia. Más bien lo contrario, a juzgar por algunos episodios lamentables como el protagonizado -a instancias suyas- por la Sala III de lo contencioso-administrativo con ocasión del cambio de criterio de quien debía de pagar el impuesto de actos jurídicos documentados en el caso de las hipotecas.

En todo caso nunca está de más recordar que, aunque hubiera tenido las mejores intenciones, el fin nunca justifica los medios. Esto, al menos, un jurista debería de saberlo. Pero Carlos Lesmes, como muchos otros políticos togados como él, hace tiempo que solo son políticos. El problema para la sociedad es que para hacer su carrera política tienen que utilizar a la Administración de Justicia para repartir favores.

Así que resulta de justicia imputarle la mayor parte de la responsabilidad de estos siete años degradantes para la institución. Ni los jueces ni los ciudadanos españoles nos merecíamos esto. Que el resultado, además, de su falta de altura de miras, cortoplacismo y desprecio por el Estado de Derecho pueda ser una todavía mayor politización del órgano de los jueces si prospera la pretensión apuntada por el Gobierno de modificar la LOPJ para acabar con el bloqueo es buena prueba de lo que digo. Si tanto le preocupa la situación como dice, tienen él y sus Vocales una fórmula muy fácil, que ha apuntado el Magistrado en excedencia Joaquín Vives en un artículo en Hay Derecho: que renuncien. Quizás una crisis institucional de este tipo hasta podría servir de revulsivo.

En todo caso, si no lo hacen, por lo menos, que no nos cuenten historias de “respeto a las instituciones” ni los hunos ni los otros. En definitiva, si esto va de políticos que quieren controlar el Poder Judicial mediante Vocales afines, y de que los Vocales afines hagan carrera política en las instituciones haciendo favores con la Administración de Justicia quizás es mejor quitarse la careta de una vez y lanzarse desembarazadamente por el camino de Hungría y Polonia a por el control de los jueces en nombre del “pueblo”, es decir, de lo que en cada momento decida el político de turno.  A lo mejor así conseguimos que en Europa se preocupen por nuestro Estado de Derecho y nuestra separación de poderes ya que se ve que nosotros somos incapaces de hacerlo.

 

Una versión anterior de este artículo puede leerse en Crónica Global, y está accesible a través de este enlace.