Los fondos comunitarios de recuperación y del MFP. Medidas para agilizar su gestión contractual

Los presupuestos de la Unión Europea y el fondo extraordinario para hacer frente a la crisis sanitaria y económica que deja el virus SARS-CoV-2, pueden suponer para España hasta 220.000 mil millones de euros en estos seis años, sumando los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27 (MFP), e, fondo extraordinario Next Generation (NG-EU) [1] y los remanentes del MFP 14-20. Esto supone país cuatro veces más financiación europea que en el quinquenio anterior, un incremento de la inversión de entre el 2 y el 3% del PIB cada año durante este periodo.

La preocupación por el «cuánto», no parece que vaya ser el problema, sino en «qué» se invierte y «cómo» se gestiona.  Y para ambas actuaciones los plazos son ajustados. De forma más inmediata hemos de invertir 72.000 millones del NG-UE, que han de estar comprometidos antes de 2023 y ejecutados antes de finalizar 2026 (un año más para los fondos del MFP).

En cuanto a en qué invertir, aunque aún no se han aprobado los Reglamentos los cinco Fondos Estructurales y de Inversión Europea, la Comisión Europea ya ha marcado los objetivos: la transición digital de la economía; la sostenibilidad ambiental y la cohesión social. Se han de elaborar proyectos capaces de regenerar de nuestro tejido productivo y social, más allá de inversiones en hormigón. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española [2], reparte las inversiones de los fondos NG en diez políticas tractoras para incidir sobre la actividad económica y el empleo. La gestión del fondo NG-UE parece que será esencialmente llevada acabo por el Estado y las CCAA, aunque incluyen una línea de Ayuda (REACT-UE), con subvenciones flexibles de la política de cohesión para municipios que no requiere cofinanciación nacional (muchos alcaldes ya han mostrado su disconformidad con la parte que se prevé se asignará a los Ayuntamientos).

El gran reto para nuestro país está en el «cómo», en la gestión de los proyectos. Nuestro ordenamiento jurídico y nuestra Administración [3] presenta disfunciones para para afrontar con garantías de éxito este desafío: España ha sido el tercer país de la UE con menor justificación de fondos del MFP 14-20, sólo un 39% a finales de 2019 [4]. Una de las políticas tractoras del PRTR es «Una Administración para el siglo XXI», que pretende su modernización para que actúe como impulsor de los cambios tecnológicos. Desde el ámbito académico se han presentado propuestas para una mayor profesionalización y despolitización de la Administración y, en especial, hacer descansar ámbitos críticos de la gestión pública en agencias independientes [5]. Medidas necesarias, pero cuyos plazos de gestación no son muy compatibles con la premura que demanda la ejecución de los fondos. También se ha planteado la necesidad de reformas normativas que eliminen los “cuellos de botella” en las leyes con mayor incidencia en la gestión de fondos [6], lo que debe hacerse conciliando la agilidad procedimental con el respeto a los principios de la gestión de los fondos públicos, los derechos de los interesados y la transparencia [7]. El Gobierno ha optado por una Decreto ley ad hoc solo para facilitar la ejecución de los fondos NG-UE, al amparo del anuncio de permisividad en la flexibilización temporal de plazos y concurrencia de la Dirección General de Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes de.

Sin perjuicio de todo ello, en mi opinión, el problema no es tanto de leyes, sino de cómo se aplican, es más una cuestión fáctica que normativa. Con la misma ley, hay Administraciones que han adjudicado contratos en apenas tres meses, mientras que a otras les cuesta seis o hasta doce meses (la del Estado entre ellas). Portugal tiene una ley de contratos con más preceptos que la española (aunque no tan largos), y ha sido el país de la UE que más fondos ha conseguido certificar en el periodo anterior; quizá algo tenga que ver que llevan más de una década contratando solo en formato electrónico, mientras España apenas llegó al 20% en 2019. Entiendo que se debe actuar directamente en la gestión material de los expedientes. En el ámbito concreto de la contratación, se pueden adoptar medidas más inmediatas que puede facilitar la ejecución eficiente y en plazo de esos fondos, con una triple actuación:

  1. Planificación anticipada y organización interna de medios humanos y materiales.

La inmediatez es vital ante la premura de los plazos, en especial para los fondos NG. Ello requiere anticipar proyectos y planificar los medios disponibles para su gestión. Contar con un «plan estratégico» ayudará a seleccionar las líneas de financiación a las que dirigir los proyectos. En los municipios, aprobar la Agenda Urbana y/o la Agenda 2030, por ejemplo, abrirá las puertas a varias líneas de ayudas. Se deben ya analizar ideas sobre proyectos que encajen en los objetivos de los documentos europeos y nacionales ya aprobados y ponderar la capacidad de gestión de la entidad para acometerlos. Para ello se debe constituir un grupo de trabajo multidisciplinar, con el personal de la organización más profesionalizado y proactivo, para redactar y gestionar los proyectos, valorando qué parte de los trabajos será preciso externalizar por requerir una mayor especialización y para qué tareas es conveniente reforzar con nuevo personal ese equipo y su formación. Las Diputaciones provinciales y CCAA uniprovinciales deberían hacer esta tarea también para sus municipios pequeños y medianos.

  1. Agilización y simplificación de trámites en la gestión de los expedientes.

 El artículo 3.1.c) de la LRJ impone como principio de actuación de todas las AAPP, la “racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión”, y específicamente para la contratación, el artículo 28.2 de la LCSP. Esta Ley da diferentes opciones en la tramitación de los contratos que pueden hacer más corto o largo el iter procedimental. A modo de ejemplo:

  • Publicar un Plan de contratación (art. 28.4 LCSP) permite justificar acudir a los plazos mínimos de presentación de ofertas, respetando la regla general que impone el artículo 136.1 de la LCSP y facilita a las empresas el estudio de los contratos; utilizar el anuncio previo en el DOE (art. 134 LCSP) reduce considerablemente los plazos de los contratos SARA. Sin embargo, reducir los plazos para presentar las plicas, supone recibir menos ofertas, menos estudiadas y un claro beneficio para las grandes empresas frente a las pequeñas y medianas, a cambio solo de acortar sólo en unos diez días una tramitación de unos seis meses de media.
  • Unos adecuados criterios de solvencia en el procedimiento abierto, puede no hacer necesario en muchos casos los más largos procedimiento restringido o de asociación para la innovación [8].
  • Valorar las ofertas solo con criterios matemáticos (que no tienen por qué ser sólo el precio), reducirá de manera muy considerable el plazo de adjudicación (al no haber necesidad de solicitar informes de valoración externos a la mesa y eliminar la celebración de una tercera); facilita la concurrencia a las pymes y minimiza los riesgos de subjetividad y con ello de recursos.
  • Elaborar documentos tipo de fácil reutilización, especialmente pliegos de contratación, incluso determinados pliegos técnicos, reducirá los tiempos de preparación de los contratos y de emisión de informes preceptivos, y facilita además el trabajo de los órganos revisores y, sobre todo, de las pymes, que no tendrán que enfrentarse a pliegos diferentes en cada licitación o recurso.
  • Utilizar programas de gestión electrónica, especialmente la licitación electrónica; hay adecuados programas de software público que pueden implantarse de manera rápida para la gestión de la contratación (y la fiscalización en general de expedientes).
  1. Reforzar de manera urgente los órganos ‘externos’ que intervienen en los procedimientos de contratación y que van a sufrir las tensiones de una mayor carga de trabajo.

En los procedimientos de contratación actúan órganos externos cuyo funcionamiento ágil evitará retrasos. La Plataforma de Contratos del Sector Público tendrá un mayor número de anuncios y consultas (casi 70.000 atendió en 2019) y más licitación electrónica [9], por lo que parece necesario reforzar sus medios humanos y valorar la capacidad que tienen sus medios materiales para absorber una mayor demanda. Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales pueden ver también incrementado el número de recursos, lo que demorará su resolución (el TACRC ya tenía en 2019 una media de 57 días para resolver los recursos). Para la tramitación de las concesiones, será necesario reforzar el Comité Superior de Precios, que informa las fórmulas de revisión de precios (art. 103 LCSP); la Oficina Nacional de Evaluación de Concesiones, que valora los riesgos en éstas (art. 334 de LCSP); y el Comité Técnico de Cuentas Nacionales, que analiza los efectos de las concesiones en las cuentas de la Administración contratante (DA 45ª)[10]. También es necesario que las Juntas Consultivas del Contratación, en especial la del Estado (art. 328 LCSP), dispongan de recursos para resolver las consultas que se le planteen de manera inmediata, pues es previsible que aumenten tanto por el incremento en el número de contratos como por una normativa de contratación específica para la gestión de los fondos comunitarios.

En conclusión, sin perjuicio de los cambios normativos o la creación de nuevas entidades que se estimen necesarias, anticiparse, planificar, organizar y reforzar los recursos existentes, nos parecen medidas imprescindibles, eficientes y urgentes para afrontar con éxito la gestión de los fondos comunitarios.

 

NOTAS

[1] Plan de recuperación para Europa https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/health/coronavirus-response/recovery-plan-europe_es

[2] Plan España Puede. Accesible en

https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2020/07102020_PlanRecuperacion.pdf. Las “políticas palanca” del Plan en parte son las se planteaban en las Leyes de Economía sostenible y de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2011, que no fueron implementadas.

[3] Puede verse al respecto “La simplificación administrativa tras el Covid-19: exigencia de una buena administración”, de Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ y Cristóbal DOBARRO GÓMEZ. Revista actualidad Administrativa nº11, noviembre 2020. Rafael GIMÉNEZ ASENSIO, “¿Gestión de fondos europeos Next generation con una administración obsoleta?”

https://rafaeljimenezasensio.com/inicio-3/

[4] https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/tribunal-cuentas-europa-ve-riesgos-ejecucion-superfondo-espana/2818441/

[5] «138 académicos firman por despolitizar las instituciones para ‘reiniciar’ España»

https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/manifiesto-academicos-firman-despolitizar-instituciones-reiniciar-espana/2818391/

Manuel HIDALGO PÉREZ, “Cinco propuestas para una mejor absorción de los Fondos Europeos” http://itemsweb.esade.edu/research/Policy-brief-EsadeEcpol-fondos-europeos.pdf

El Grupo parlamentario Popular ha presentado una PNL por parte del, para la creación de un organismo independiente para gestionar los fondos que reciba España de la UE.

[6]Así, se han presentado propuestas desde la Cámara de Comercio de España, la Fundación COTEC o la CEOE, que ha conformado un grupo de trabajo compuesto por especialistas en derecho público de cinco despachados de abogados de gran prestigio.

[7] Como recuerda José María GIMENO FELIU “Los pilares de Next Generation EU y la contratación pública”.

http://www.obcp.es/opiniones/los-pilares-de-next-generation-eu-y-la-contratacion-publica#:~:text=Los%20pilares%20de%20Next%20Generation%20EU%20son%20tres%3A&text=aprender%20de%20la%20experiencia%20de,doble%20transici%C3%B3n%20ecol%C3%B3gica%20y%20digital.

Sobre las consecuencias de no hacerlo se puede ver la STGUE de 31 de enero de 2013, asunto T-235/11, que anuló los 44 modificados de las obras del AVE Madrid-Barcelona-Francia.

[8] En la «Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación», de la CE, todos los ejemplos que se recogen fueron tramitados por procedimiento abierto.

[9] Datos de SGCCE en el Resumen de actividades de la Dirección General del Patrimonio del Estado 2019, https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Memoria/memoria_dgpe_2019.pdf

[10] Esa evaluación de riesgos resulta imprescindible a la vista de la experiencia de nuestro país, donde los riesgos en las concesiones han sido más bien para el erario público, como por ejemplo ha analizado Mercedes FUERTES LÓPEZ en “Las Desventuras del dinero público. Elegía al principio de riesgo y ventura”. Marcial Pons, 2018.

Decreto-ley por entregas: la gestión de los fondos europeos

Cuando menos es sorprendente que, en nuestro sistema de producción normativa excepcional, se filtre un borrador de un real decreto-ley cuya aprobación se anunció que se haría en el mes de diciembre. Por regla general, aunque hay sonadas excepciones (reales decretos-leyes 28 y 29/2020), la elaboración de estas normas excepcionales se hace en el recogido silencio externo de los despachos gubernamentales y en pocos días u horas. La urgencia extraordinaria lo exige. El borrador es un texto aún verde en algunas cuestiones, pero que ya tiene unas líneas trazadas de cierta consistencia sobre cuál será su contenido, pendiente, con toda seguridad, de ajustes de importancia. Vaya por delante que queda por definir un aspecto nada menor: qué es básico y qué se aplica sólo a la Administración General del Estado de esa futura normativa que se pretende enunciar como de “medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”.

 

Este decreto-ley, como expuso el propio Presidente del Gobierno, pretende incubar una auténtica “revolución administrativa”. Siempre las grandes reformas administrativas se hicieron por ley, no por decreto-ley. Pero no es tal. Una vez leída, si las revoluciones son eso, el mundo dormiría muy tranquilo. Bien es cierto que algo se pretende despeinar a la obsoleta Administración, pero sólo en lo que de forma acotada será la gestión de los fondos. En el resto de cuestiones, la Administración permanecerá incólume, como si el tiempo ni las circunstancias, por muy duras que sean, le afecten lo más mínimo. Cuando el Real decreto-Ley se publique en el BOE habrá que analizarlo con detalle. Lo que aquí sigue son unas consideraciones incipientes, que, en parte (pues incorporo reflexiones nuevas), he publicado en los apartados de Documentación y  en el blog y en mi web  cuya difusión es infinitamente menor que el Blog que hoy me acoge. Atiendo, así, una vez más, la amable invitación de Elisa de la Nuez para reflejar estas reflexiones de urgencia en este post.

Una vez más, la citada normativa se dictará bajo el paraguas de la excepción que comporta la pandemia, extensa en el tiempo y también en las medidas normativas de esa naturaleza. De nuevo, el recurso al ya habitual compañero de viaje gubernamental del decreto-ley para “legislar excepcionalmente” (en verdad, normalmente) en esta larga pandemia. Sin duda, tal regulación pretende justificar su urgencia (aunque ya llevaba meses anunciada) en que está estrechamente conectada con la gestión de los Fondos NGEU, pero también con el resto de los fondos europeos, que en el Marco Financiero Plurianual 2021-2027 (si finalmente se aprueba, como esperamos) servirán de innegable ayuda a la sociedad española para atemperar los durísimos efectos de la crisis económica y social que ya está con nosotros y que pronto (a partir de 2022 o 2023) se transformará en una crisis fiscal de profundidad desconocida hasta la fecha. Diferentes voces autorizadas ya venían poniendo de relieve la inadaptación de la Administración española y de su sistema administrativo para garantizar una correcta gestión de los fondos europeos.

En efecto, la urgencia es hacer frente a la envergadura de los retos que se deberán acometer en los próximos años en materia de ejecución de los fondos europeos (disciplina en la que suspendemos últimamente). Se trata de una “revolución administrativa” ad hoc. Es la revolución de las prisas y de la aceleración, que todo lo acortan (en plazos, normalmente a “un mes” o “cinco días”, según los casos). Una dieta acelerada, propias de los momentos de vértigo y de escasa reflexión, como la que hoy padecemos. Algunas propuestas pueden ser un banco de pruebas, otras serán más discutidas. Otra cosa es que, experimentadas, en su caso, esas técnicas organizativas y de gestión, y si producen los efectos queridos (algo que, como analizo en otro reciente post, será muy complejo), se inserten en su día en la estructura normativa estructural. En efecto, no hay apenas cambios sistémicos, aunque sí -insisto- modificaciones de diferentes leyes administrativas con la finalidad de facilitar “la digestión” de los fondos.

En efecto, el objetivo confesado es que la AGE pueda absorber o digerir esos fondos y que no se le atraganten, pues cuando la ingesta es de tales dimensiones y el modelo diseñado de gestión es de tan altísima concepción centralizadora (todo se cocina en, desde y por el Gobierno central), aunque habrá un reparto de fondos que deberán ser gestionados por las Comunidades Autónomas (se habla del 50 por ciento; aunque no se corresponden con las competencias ejecutivas de las CCAA, que son la inmensa mayoría en todos los ámbitos y sectores), los riesgos de empacho  son más que evidentes, más aún con nuestros discutidos precedentes.

Los Fondos se asignan departamentalmente. Y este es un elemento clave. Absurdamente, se ha impuesto, como expuso Toni Merino, la ilógica “del negociado”. Con un Gobierno fragmentado en 22 departamentos ministeriales, la gestión de tales fondos se “parcializa” en compartimentos estanco, aunque los proyectos de inversión, por su propia naturaleza, muchos de ellos deberán tener un enfoque inevitablemente transversal, en línea con lo establecido en el propio Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Tal fragmentación departamental hará a veces altamente indigesta la gestión de los fondos y asimismo complicará su asignación y reparto, cuando no la propia identificación de los proyectos de inversión y su “adscripción departamental”, máxime cuando aquellos opten -como así se deduce del propio Plan- por la transversalidad y aborden distintos ejes o palancas. Este aspecto condiciona todo: los créditos son departamentales y la gestión (planificación, estructura, personal y presupuestaria) también.

Hay una figura “estrella” que se escapa de esa departamentalización, al menos en lo que a su declaración respecta (que se hará por acuerdo del Consejo de Ministros). Son los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica, que se definen por su “gran capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española”. Serán los proyectos estrella si quien los promueve no se quiere estrellar en los muros departamentales de la competencia ministerial. No queda claro si la gestión de tales proyectos será también departamental. Aunque todo apunta a que sí. De ser así, el problema de coordinación se multiplicará. Un aspecto que si todo el embudo de aprobación de proyectos se remite a un sobrecargado Consejo de Ministros, poco resolverá.

Las estructuras de Gobernanza (más bien cosméticas) no las comentamos, pues están pendientes de los ajustes políticos de última hora tras la penúltima bronca entre los socios de gobierno. El modelo de Gobernanza de los Fondos, a diferencia de otros países europeos que lo han asignado a Comisiones independientes o con participación de externos, se caracteriza aquí por su acusado y dominante perfil gubernamental: el Gobierno central controlará todo, particularmente (cabe intuir) su Presidencia. Sólo la presencia más bien tibia o cosmética de un “Foro de participación y grupos de alto nivel”, y la Conferencia Sectorial del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se aproximan algo a lo que sería la Gobernanza.

Importantes son las previsiones de los instrumentos de gestión pública, concretamente las medidas de planificación estratégica y las de carácter organizativo, que persiguen flexibilizar el modelo de gestión, con la creación de unidades temporales para la gestión y ejecución de proyectos, con una figura de relaciones de puestos de trabajo provisional.  Se alumbra tímidamente un sistema de estructuras de gestión temporales (o por proyectos), donde radica el futuro de la Administración Pública; aunque con fecha de caducidad (gestión fondos)Este aspecto lo he tratado en un post reciente sobre “Organización y recursos humanos en la gestión de fondos europeos por las Administraciones Públicas”.  Y allí me remito.

A la espera de su definitiva concreción, es una regulación que está pensada, principalmente, para resolver los problemas de la AGE y con la finalidad de facilitar que esta absorba los fondos, pero la capacidad gestora que tiene hoy en día la Administración central, una vez transferidas sus competencias ejecutivas a las Comunidades Autónomas, es más que discutible y puede plantear serios problemas. Ha perdido mucho ritmo gestor y cogerlo de repente no será tarea fácil, pues requiere músculo tramitador y fuerte entrenamiento. No es sólo cuestión, como dice el borrador, de “identificar talento”. Hay que dirigirlo. Y no se dedica ni una sola línea a la dirección de tales unidades, que deberían ser las incubadoras de la aireada “revolución administrativa”. Si la decisión de los proyectos es política y la dirección ejecutiva también, el modelo fracasará estrepitosamente. Sin gestión no se puede hacer política, por mucho que aún haya miembros de esa asamblea gubernamental “de facultad” llamada Consejo de Ministros que así lo crean. No se dan, hoy por hoy, esas condiciones (véase, aunque sea en otro contexto, la gestión de los ERTES, IMV o extranjería). Se debe facilitar que las CCAA y los gobiernos locales puedan gestionar la ejecución de los fondos europeos que les competan también con mecanismos ágiles y flexibles (por ejemplo, en materia de gestión de personal y económico-financiera).

Hay, no obstante, reglas que sí serán de aplicación también a la gestión de los fondos por parte de las CCAA y entes locales, como son las siguientes. Se prevé un capítulo específico en materia de contratación pública, que recoge una serie de especialidades cuando se gestionen fondos europeos, tales como en materia de tramitación urgente, subiendo los umbrales en el procedimiento abierto simplificado, previendo reglas específicas para el procedimiento abierto simplificado ordinario, así como algunas otras como las relativas a encargos a medios propios, a contratos de concesión de obras y servicios, y, en fin, al recurso especial en materia de contratación y a la composición del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Novedades bastante menores de las esperadas.

Hay modificaciones importantes de la Ley 40/2015, por lo que ahora interesa en el régimen de convenios administrativos (entre ellas la ampliación de la vigencia de los convenios hasta diez años), siempre que se gestionen fondos europeos. También se prevén medidas de agilización de las subvenciones, a través del recurso a la urgencia (que es una constante en esta futura regulación), la realización conjunta de la convocatoria con las bases, la eliminación de algunos controles, trámites y obligaciones.

Habrá que analizar con detalle esas mutilaciones de plazos, trámites, fiscalizaciones, etc., puesto que la urgencia o la aceleración puede terminar descarrilando si no se apuesta -como ya defendimos en su día- por la construcción de sistemas preventivos de integridad institucional, particularmente en contratación pública y en subvenciones, así como un reforzamiento de la transparencia, pero también en otros aspectos como son la gestión de personal y la gestión financiera, todos ellos ámbitos de riesgo donde pueden aparecer malas prácticas o inclusive manifestaciones puntuales de corrupción. Cuando se mueve (como se moverá) tanto dinero los riesgos se multiplican. Hay que andar con pies de plomo. La sombra de la corrupción siempre es alargada. Más en este país. Si relajamos las reglas y no prevemos sistemas de prevención y control ex post, vamos mal. Y la corrupción emergerá con fuerza.

En fin, hay otras muchas novedades: resucitan las Agencias estatales, se contiene un capítulo sobre instrumentos de colaboración público-privada y, en fin, hay muchas previsiones que afectan a la Administración General del Estado (modificación de la Ley 40/2015).

La innovación en la gestión es el reto. Es el gran desafío que, como fracase, el ansiado maná europeo se perderá en buena medida con consecuencias letales para este país. Las medidas estructurales, siquiera sean contingentes, pueden abrir un pequeño boquete en la organización administrativa tradicional, pero la transversalidad se ahoga en los departamentos y esa es la mayor debilidad institucional de este modelo de “modernización” (agotado término, por lo demás) de una Administración Pública que ofrece síntomas evidentes de fatiga estructural y de agotamiento absoluto de las técnicas de gestión de personal, así como de una absurda concepción de procesos laberínticos y poco efectivos.

Dará mucho que hablar este futuro texto normativo que lleva tantos meses elaborándose, como es ya habitual orillando a un Parlamento de cartón piedra, que deliberará o gritará (más bien lo segundo) a toro pasado cuando deba convalidar lo que hoy es aún un borrador de un decreto-ley por entregas, sometido -como decía la profesora Dolors Canals- a una suerte de procedimiento informal de consulta previa de un decreto-ley. Trámite insólito. La extraordinaria y urgente necesidad se dilata temporalmente y se abre a la previa participación económica y social (CEOE y grandes despachos), interesada o desinteresada es otra cuestión, así como (mediante la filtración de su contenido) al parecer de la ciudadanía, académicos y profesionales. En fin, lo que nos queda aún por ver y contar en esta eterna pandemia.

Pactar con Bildu. Reproducción de artículo de Elisa de la Nuez en Crónica global

El evidente malestar generado en un sector del PSOE (lo que podríamos llamar “la vieja guardia” aunque alguno de sus miembros sirven en activo) y en muchos de sus votantes por el pacto presupuestario con EH Bildu  anunciado a bombo y platillo por Podemos tiene, a mi juicio, varias explicaciones.

La primera y más evidente es que los votos de Bildu no eran necesarios para sacar adelante los Presupuestos, lo que implica que este acuerdo no es una necesidad apremiante e ineludible (como podría serlo en otras circunstancias) sino, sencillamente, una opción. Opción además que no se justifica en la necesidad de conseguir el acuerdo presupuestario más amplio posible en una situación excepcional, teniendo en cuenta que esa posibilidad ya se había descartado por nuestros representantes políticos que no parecen tener demasiado interés en superar la dinámica de polarización y de bloques desgraciadamente instalada en la política española. Defender que se trata de sumar al consenso al mayor número de partidos políticos cuando sólo se trata de sumar a un lado del espectro político no parece demasiado convincente ni siquiera en términos de “argumentarios” para exclusivo consumo partidista.

La segunda explicación tiene un aspecto generacional que también conviene resaltar. Muchos de los dirigentes del PSOE o ex dirigentes del PSOE que se han pronunciado en contra de este acuerdo vivieron en primera fila los años en que ETA mataba a compañeros suyos o del PP y la izquierda abertzale lo alentaba o lo disculpaba. Es fácil revisar la hemeroteca para comprobar hasta qué punto era así, pero los mayores del PSOE no tienen que hacerlo: se acuerdan muy bien de lo que los dirigentes de Herri Batasuna-EHBildu y hacían y decían entonces, a diferencia de lo que sucede con los actuales dirigentes del partido.

Pero quizás hay otras explicaciones más relevantes. La que más me interesa destacar es la que se refiere a la falta de valores éticos (que son los valores que fundamentan o sostienen una democracia pluralista, conviene no olvidarlo) que puede predicarse de un partido político que no ha asumido que la violencia política como instrumento para alcanzar un fin (en este caso la independencia de Euskadi) no solo es incompatible con la democracia sino que es esencialmente incompatible con principios éticos fundamentales que rigen la convivencia de las sociedades civilizadas. No se trata de que Bildu sea un partido legal, cosa que obviamente es, como el resto de los partidos políticos de nuestro Parlamento. Tampoco de que su ideario pase por la destrucción del Estado español y “del régimen del 78” para construir algo distinto, aunque ciertamente esto le convierte en un socio no demasiado deseable ni confiable desde el punto de vista de un Gobierno estatal constitucionalista. No, el problema es otro.

Efectivamente, el problema es que Bildu no ha recorrido por ahora un camino ético que es ineludible para que pueda ser considerado un partido político más. Este camino pasa ineludiblemente por reconocer el daño causado por los asesinatos de ETA, por renunciar a homenajear a los etarras que vuelven a sus casas después de cumplir condena y, en definitiva, por asumir la realidad de que ETA destruyó la propia esencia de la democracia en el País Vasco al eliminar físicamente a muchos adversarios políticos y a muchos ciudadanos más, algunos en masacres indiscriminadas.  Hay que condenar también el reinado del terror y del silencio que se impuso a la sociedad vasca durante esos terribles años. También considero que es muy poco probable que esto ocurra mientras Otegui siga al frente.

Mientras tanto, creo efectivamente que los pactos con Bildu llevan consigo la necesidad de ocultar o al menos de tergiversar la realidad de lo ocurrido durante la etapa de ETA y de atenuar la inmensa responsabilidad política (y a veces también judicial) de la izquierda abertzale. Dicho de otra forma, de blanquear una etapa de nuestra historia reciente que conviene no olvidar si queremos fortalecer  y no debilitar más nuestra democracia.

Que una decisión de esta trascendencia se haya adoptado, además, sin un mínimo debate interno en los órganos de decisión del PSOE es otro síntoma muy preocupante de la degradación de nuestras instituciones y nuestra democracia representativa en la medida en que corremos el riesgo de que nuestros partidos políticos se conviertan en juguetes inertes en manos del líder de turno, cuyas decisiones no se discuten.   En definitiva, al contrario de lo que nos venden los argumentarios del Gobierno, no parece que el pacto con Bildu en las circunstancias actuales  sea una buena noticia ni para el PSOE, ni para el Gobierno,  ni para España.

Diario de Barcelona: Los ojos de la Transición

Pocas veces unos libros aparecen al unísono sobre un mismo tema desde ópticas distintas, pero en la misma dirección vital. Galaxia Gutenberg acaba de publicar dos obras que, además de estar muy bien escritas y de ser amenas, son como ojos para aquél que quiera ver lo que ha sido la Transición. Uno es el de Gregorio Marañón Bertrán de Lis, nieto del médico, escritor y político republicano (“Memorias de luz y niebla”); y el otro “Las transiciones de UCD” de Juan Antonio Ortega Díaz-Ambrona. Marañón es abogado y presidente del Teatro Real, coso operístico que ha convertido en templo indiscutible de la ópera española y mundial. Lo que ha sido Marañón Bertrán de Lis, cosido a lo que fue la Transición, viene a continuación. No se levanten. Y Juan Antonio Ortega sigue siendo, en la actualidad, letrado del Consejo de Estado y Consejero Electivo de ese alto órgano consultivo cuyo dictamen a veces se saltan los gobiernos porque no quieren conocer su docta opinión (no vaya a ser que no les guste). Ambas acusadas personalidades, además, son amigos entre sí desde su más tierna juventud, en esos años dorados de la universidad y de los primeros escarceos profesionales y políticos, en los que se forjan las grandes amistades.

La memoria que Gregorio Marañón nos va contando a través de los jalones de su vida pública y privada, que tampoco rehúye, de modo sutil y certero, lo hace desde la visión de lo que ahora viene en llamarse sociedad civil. Desde ahí nos cuenta cómo se puede influir decisivamente en la política, la cultura, el periodismo o en el modo de pensar -y de ayudar a pensar- de las personas. Marañón ha sido, pues, un hombre muy, muy influyente. Y lo sigue siendo. Fue su talante dialogante, siempre dispuesto a soportar los envites de la fortuna, incluso los desafíos de amigos cercanos, el que ha convertido a este abogado de vasta cultura, en una personalidad excepcional de la vida económica, social, jurídica, cultural y política española. De él se ha dicho siempre que no daba puntadas sin hilo. Y es cierto, pocas personas he conocido que hayan tejido la madeja de la vida con tanta cordura, precisión y, también, generosidad.

Nos fuimos cruzando, Gregorio y yo, en varios capítulos de nuestras vidas personales, profesionales, políticas y periodísticas. En 1974, él y su compañero de despacho Oscar Alzaga, me ayudaban ya a llevar los asuntos que tenía en Madrid pues todavía vivía en Barcelona y no había la movilidad de la que ahora gozamos. Entonces, el Tribunal Supremo todavía me parecía inalcanzable. ¡Éramos todos tan insultantemente jóvenes! Porque la transición, en su mayor parte la hicieron jóvenes como nosotros, casi todos menores de 45 años: del Rey abajo, casi todos. De cómo ocurrió ese milagro se va descubriendo a medida que el lector va desgranando las memorias de Marañón; y el lector se cerciora que sin esa juventud y osadía no se habría podido hacer ni la cuarta parte de lo que se hizo. Se partía de una sociedad muy elitista y endogámica, como puede comprobarse en estas memorias, sociedad que va ensanchando su base hasta hacerla amplia, popular y democrática. Ahí cabía, por fin, todo el mundo excepto aquellos que convirtieron el crimen en su carta de presentación política, esencialmente ETA y algunos grupos residuales como los GRAPO, el FRAP, Terra Lliure o el Moviment de la Terra (MDT).

Es el Banco Urquijo el cuartel donde Marañón inicia su importante carrera profesional, periodística, cultural y política. Era jovencísimo cuando entró en él; y muy joven cuando lo dejó. Quizás su secreto fue que sus consejos, como le dijo un día Matías Cortés, ese sibilino y brillante abogado, podría darlos un buen padre de familia. Y a Gregorio Marañón esos consejos siempre atinados (lo se por experiencia) le salían de dentro y desde los veinte años, pues como el mismo confiesa tuvo que reconstruir su vida sobre la base de una familia arruinada por un padre que no supo o no pudo conservar la herencia recibida y que, como Gregorio cuenta, “estaba y no estaba” en la vida familiar. Es, pues, en ese banco donde comienza su singladura en el “El País”, el medio de comunicación más influyente en todos los años que van desde el franquismo agónico hasta la prematura muerte de Jesús Polanco. El grupo de “El País”  también cayó, como Marañón cuenta, en la seductora trampa que tendían los bancos con el endeudamiento, en el caso de este conglomerado periodístico sin necesidad alguna. Narra Marañón con cómo todos los presidentes de gobierno que en España han sido, intentaron hacerse con la influencia, en muchos casos decisiva, de este diario a través de captar voluntades de consejeros o periodistas. A veces se tiene la sensación, leyendo algún capítulo de estas memorias, de estar asistiendo a alguno de los episodios de “Los favoritos de Midas”, la serie de Netflix protagonizada por Luis Tosar, eso sí, aquí al menos, sin asesinatos. Esa fue la razón por la cual el Banco Urquijo se deshizo de su paquete accionarial. Banca, prensa y política, son amigos inconvenientes, aunque tantas veces sientan atracción fatal unos de otros. El buen hacer de Jaime Carvajal (su presidente), Gregorio Marañón  (consejero) e Ignacio Urquijo (vicepresidente) impidieron entonces que ese banco cayera en la tentación de la política.

Otro capítulo que no quiero eludir es el famoso escándalo del caso Sogecable. Y no quiero hacerlo porque salgo en la historia pues me encargué de la defensa del juez Gómez de Liaño junto a su pareja en aquel momento y luego su mujer, María Dolores Márquez de Prado. No puedo contar muchas cosas del intríngulis del caso pues estoy, de por vida, atado al secreto profesional. Pero algo sí puedo añadir a lo contado por Marañón. Creo que su versión es muy parecida a la realidad, según he ido conociendo luego, salvo algunas cosas (por utilizar la frasecita rajoyana que se hizo viral cuando lo de la Gürtel). Sí puedo contar en qué circunstancias y por qué me encargué del caso en el que se vio implicado toda la plana mayor de Sogecable. En una cena en casa del escritor Camilo José Cela conocí a la pareja formada por Javier y María Dolores. Me preguntaron si yo me uniría a la defensa que llevaban conjuntamente ya que había sido procesado. Les contesté que lo pensaría. Al día siguiente lo comenté telefónicamente con Álvarez-Cascos (entonces secretario general del PP, de cuyo partido yo era diputado, y vicepresidente del Gobierno) desde el despacho de Pedro J. Ramírez. Porqué estaba con el director de “El Mundo”  lo contaré en otra ocasión. Y luego, también lo comenté con Aznar. Di el paso, un paso muy arriesgado, y dije que sí. El caso, entonces, se politizó todavía más: como he dicho yo era diputado, y no de los del montón. Me lo advirtió Alfredo Pérez Rubalcaba al día siguiente de conocerse la noticia en el Congreso: “Creo que has cometido un gran error, eras de las pocas personas en las que nosotros confiábamos”. Pero seguí teniendo una buena relación con Rubalcaba y, con Gregorio, al cabo de un tiempo, como él cuenta, volvimos a encontrarnos.

Esta reseña ya no da más de sí. La semana que viene hablaremos del gobierno. Mejor dicho, de los gobiernos de UCD a través de las memorias de Juan Antonio Ortega. Transcribo los versos de Waly Whitman que Gregorio Marañón nos ofrece como colofón de sus “Memorias de luz y niebla”:

 

“Lo pasado y lo presente se han agotado.

los he colmado y los he vaciado

y me dispongo a colmar el futuro”

El testamento del torero Paquirri, explicado paso a paso

 En las últimas semanas está recobrando mucha relevancia mediática, televisiva y en las redes sociales, el tema de la herencia del torero Paquirri. El diario ABC publicó en su momento, y ha vuelto a reproducir, el contenido íntegro de dicho testamento, que voy a ir comentando a fin de explicar sus implicaciones jurídicas, así como dar una serie de ideas sobre Derecho Sucesorio.

 Comienza así: En Sevilla, a treinta de abril de mil novecientos ochenta y tres, siendo las trece horas. Ante mí, Ángel Olavarría Téllez, notario de esta capital y de su Ilustre Colegio. Comparece: Don Francisco Rivera Pérez, mayor de edad, soltero, matador de toros, vecino de Sevilla, con domicilio en Ramón de Carranza número 22. Exhibe DNI número* . Tiene a mi juicio y al de los testigos instrumentales que se expresan capacidad bastante para otorgar testamento abierto, el que hace y ordena con arreglo a las siguientes:

 Hay tres testigos que están presentes con el notario y el testador porque en aquella época el Código Civil exigía la presencia de tres testigos en el otorgamiento a cualquier testamento abierto ante notario. Realmente su función era nula, y su presencia tenía el grave inconveniente de que disminuía muchísimo la privacidad, ya que  esos testigos conocían que se había otorgado un testamento, y el contenido del mismo. Por su inutilidad fueron suprimidos en el año 1991.

Primera: Declara profesar la Religión Católica, Apostólica, Romana; ser natural de Zahara de los Atunes, donde nació el 5 de marzo de 1948; hijo de don Antonio y doña Agustina, ésta fallecida. Estuvo casado en primeras nupcias con doña Carmen Cayetana Ordóñez González, matrimonio actualmente declarado nulo, y del que tiene dos hijos llamados Francisco de Asís y Antonio Cayetano Rivera Ordóñez. Tiene previsto contraer matrimonio con la señorita María Isabel Pantoja Martín.

 Las declaraciones de fe religiosa eran muy frecuentes entonces en los testamentos. Paquirri declara estar soltero porque su matrimonio con Carmen Ordóñez se había declarado nulo por parte del tribunal eclesiástico, en 1979, lo que significa que el tribunal consideró que nunca existió verdadero matrimonio (es diferente a un divorcio, en el que sí hay matrimonio válido, que después se disuelve). Por esa circunstancia de ser nulo eclesiásticamente pudo después Paquirri contraer matrimonio por la Iglesia con Isabel Pantoja.

 En el testamento menciona que se va a casar con Isabel Pantoja para poder legarle en el mismo testamento la legítima que pertenece al cónyuge viudo, como veremos después.

 Segunda: Con cargo al tercio de libre disposición de su herencia lega a su padre don Antonio Rivera Alvarado y a sus hermanos don Antonio, don José y doña Teresa Rivera Pérez lo siguiente:

 a) El usufructo vitalicio de la mitad de dicho tercio de libre disposición, cuyo usufructo harán efectivo a partir del fallecimiento del otorgante.

 b) La nuda propiedad de dicha mitad del tercio de libre disposición, que sólo recibirán cuando el más pequeño de los hijos que deje el testador a su fallecimiento alcance los veintiún años.

 En relación con este legado deja establecidas las siguientes normas:

 Si al testador le sobreviven su padre y sus tres citados hermanos, el usufructo se distribuirá entre ellos por cuartas e iguales partes. Si le premuere su padre, pero le sobreviven los tres hermanos, se distribuirá entre estos por terceras partes. Si alguno de los hermanos le premuere dejando descendencia, ésta le sustituirá en sus derechos, y si no la dejara, se dará el derecho de acrecer entre los demás colegatarios.

 Por lo que respecta a la nuda propiedad, se observarán idénticas normas, refiriéndoles el día, antes expresado, en que el menor de los hijos del testador cumpla la edad de los veintiún años.

 Esta es la cláusula más compleja de todo el testamento. La herencia se divide en tres tercios, llamados de legítima, mejora y libre disposición. El de libre disposición la ley permite al testador dejárselo a quien quiera y como quiera, sea familiar o no, estableciendo las reglas que tenga por conveniente. Los otros dos deben adjudicarse obligatoriamente a los descendientes con unas reglas que no es del caso analizar aquí.

 Pues bien, Paquirri adjudica -lega- la mitad de ese tercio (es decir, un sexto del total de la herencia) a su padre y sus tres hermanos en usufructo, derecho éste que permite a sus titulares, como su nombre indica, percibir las rentas – por ejemplo arrendaticias- y los frutos, que produzcan los bienes usufructuados.

 También le adjudica a su padre y hermanos la nuda propiedad –lo que falta para completar la propiedad plena- de esa misma sexta parte, pero ordena que no se les entregue hasta que el menor de sus hijos cumpla 21 años.  Es decir, en este caso, hasta que Kiko Rivera, el hijo que tuvo con Isabel Pantoja, cumpliera 21 años, los legatarios tienen el usufructo pero no la plena propiedad. Cuando llegó ese momento (9 de febrero de 2005), la adquirieron de manera automática.

 No explica Paquirri la razón de establecer esa limitación, podría parecer que es en beneficio de los hijos dado que depende de la edad del menor de ellos, pero no está claro el porqué. El efecto inmediato en todo caso es que el padre y los hermanos no podrán enajenar el pleno dominio de lo que se les adjudique hasta que adquieran la nuda propiedad y que, si lo quisieran vender antes de que el menor del los hijos cumpliera 21 años, solamente percibirían el precio del usufructo, puesto que el de la nuda propiedad correspondería a los hijos como herederos.

 ¿Y qué bienes concretos son los que se les adjudica a los legatarios y al resto de los interesados?  Pues dependerá de la partición que se haga de la herencia. El testamento solamente señala qué porcentaje o parte de la herencia debe adjudicarse a cada interesado, pero no señala bienes concretos para nadie. Volveremos sobre esto después.

 Tercera cláusula: Además de la cuota viudal legitimaria que le concede el Código Civil, lega la otra mitad del usufructo del tercio de libre disposición de su herencia a su futura esposa doña María Isabel Pantoja Martín, con carácter vitalicio.

 A su futura esposa le deja el usufructo de la mitad de la herencia (usufructo legal del tercio de mejora, más la mitad del correspondiente al tercio de libre disposición). Es posible que ese usufructo, en el momento de efectuar la partición del torero, se capitalizara conforme al art. 839 del Código Civil, es decir, que en vez de su derecho de usufructo, se le adjudique la propiedad plena de bienes de la herencia que corresponda al porcentaje de derecho que tiene en el total de ella.

 Dado que el derecho de usufructo depende de la edad de la usufructuaria (cuanto más joven sea es un porcentaje mayor sobre el total del pleno dominio), a Isabel Pantoja, que quedó viuda con 28 años, su derecho de usufructo sobre la mitad de la herencia se le podría capitalizar por, aproximadamente, una tercera parte de la herencia total en pleno dominio.

 Cuarta cláusula: Instituye herederos universales por partes iguales a todos los hijos que deje a su fallecimiento. Si alguno le premuriese lo sustituye por sus descendientes.

 Los herederos son los tres hijos, que reciben todo lo que no haya sido específicamente legado. Aunque se ha dicho que Paquirri legó capotes, muletas y trastos de torear a los dos hijos mayores, esto no resulta del testamento, que no hace mención a bienes concretos. Seguramente fue en la adjudicación en la partición de herencia cuando se les asignó ese lote.

 Quinta cláusula: Nombra albaceas a los señores don Salvador Salvatierra Quintero, don Ramón Vila Jiménez, don Fernando Morán Cabrera, don Agustín Marañón Richi, don Antonio Escámez Márquez.

 Les concede las más amplias facultades para hacerse cargo de la herencia del testador, administrarla durante el período de indivisión, hacer cobros y pagos, reclamar cuanto se debiere al otorgante por cualquier causa o motivo, practicar liquidaciones, aceptar o impugnar las que se presenten, retirar dinero de cuentas corrientes, cartillas de ahorro, depósitos u otras operaciones análogas, ejercitar las acciones y derechos que procedieren, pudiendo nombrar letrados y procuradores de los Tribunales, y en general, realizar cuanto sea preciso hasta que los bienes queden en poder de los respectivos herederos.

 Para la realización de cualquiera de estos actos será precisa la firma mancomunada de tres cualesquiera de los albaceas nombrados.

 Los albaceas son los encargados, mientras la herencia no esté repartida, de conservar los bienes, de hacer las reclamaciones que sean pertinentes y, en general, de hacer todo lo necesario para proteger la herencia y mantener su integridad hasta que se reparta entre los herederos y legatarios. Pero no tienen facultades para hacer dicho reparto. En muchas ocasiones los cargos de albacea y contador partidor, que sí tiene esa facultad, coinciden en la misma persona, pero no en éste, que los separa.

 Sexta cláusula: Haciendo uso de las facultades que al testador concede el artículo 164, apartado 1º del Código Civil reformado, ordena que los bienes que hereden del testador sus hijos, tanto de su anterior matrimonio como del que va a contraer de forma inmediata, quedan exceptuados de las respectivas administraciones maternas, siendo administrados por los señores, antes nombrados, don Ramón Vila Jiménez, Don Fernando Morán Cabrera y don Antonio Escámez Márquez; siendo válido lo que en tal administración realicen dos cualesquiera de los tres administradores nombrados. Esta administración se extenderá toda la minoría de edad de cada uno de sus hijos.

 Es muy frecuente que cuando otorga testamento un progenitor que tiene mala relación con el otro (están divorciados por ejemplo), no quiera que en caso de fallecimiento, el otro padre administre lo que deje a los hijos comunes por herencia. Y lo que hace es excluirles de esa administración, y nombrar administradores especiales, hasta que el hijo sea mayor de edad y tenga plenas facultades para disponer por sí de su patrimonio. Paquirri lo hace respecto de los hijos que tuvo con Carmen Ordóñez, y curiosamente también lo dispone así excluyendo a su futura esposa Isabel Pantoja de la administración de la herencia de los hijos que pudieran tener, que fue Kiko Rivera.

 Séptima cláusula: Nombra comisario contador partidor de su herencia al letrado del Ilustre Colegio de Sevilla don Juan Moya García, y en su defecto, a la también letrada doña María del Carmen Moya Sanabria.

Les concede cuantas facultades sean precisas para practicar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de su herencia.

 Les prorroga el plazo legal de un año por dos más.

 Los contadores partidores son aquellas personas nombradas por el testador (si quieren), para efectuar el reparto de la herencia de acuerdo con el testamento.  Es una institución utilísima –como expliqué en este postporque ese reparto lo pueden hacer “manu militari”, es decir, sin que los herederos o legatarios tengan que prestar su consentimiento y aceptar ese reparto. En múltiples ocasiones, cuando no hay contador partidor nombrado, la herencia se atasca porque alguno de los interesados se niega a firmar la partición, incluso por razones nimias o absurdas, a veces por el simple gusto de fastidiar a su familia, y bloquea todo el proceso.

 En el caso del testamento de Paquirri, en el que no repartió bienes concretos a ninguno de sus sucesores sino que solamente asignó partes de la herencia a cada uno, la intervención del contador partidor es esencial, porque es el que puede decidir qué bienes irían a los lotes de los hijos, de la viuda, y del padre y hermanos, hasta completar su derecho. En la mayor parte de las ocasiones, el contador partidor, cargo habitualmente gratuito y que se desempeña por consideración al testador que lo nombró, intenta llegar a un consenso con los interesados, pero puede tomar la decisión sin ellos, y el reparto no puede impugnarse a menos que se haya recibido un valor inferior al que se tiene derecho.

¿Podría la Comisión Europea denunciar a España como consecuencia del reparto político del CGPJ?

El título VI de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, relativo a la «Justicia», comprende el artículo 47, titulado “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, que dispone lo siguiente:

“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. […]”

A la hora de interpretar este artículo, el Tribunal de Justicia de la UE ha señalado que la necesidad de independencia de los tribunales está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que reviste una importancia capital para la salvaguardia de los valores comunes de los Estados miembros y en particular el valor del Estado de Derecho [sentencia de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C‑619/18, EU:C:2019:531, apartado 58].

Ahora bien, ¿en qué consiste exactamente la independencia de los jueces?

Según reiterada jurisprudencia, la exigencia de independencia comprende dos aspectos. El primero, de orden externo, se resume en el término “autonomía” (que busca evitar los vínculos jerárquicos o de subordinación que permitan injerencias o presiones externas).  En este aspecto la Justicia española aprueba con una nota alta (al menos según todas las encuestas que se hacen a los jueces, en las que solo un porcentaje mínimo confiesa haber recibido presiones, y cuando eso ocurre normalmente son mediáticas).

Pero existe también otro aspecto muy importante de la independencia, de orden interno, que cabe sintetizar con el término “imparcialidad” (que busca garantizar la equidistancia que debe guardar el juez respecto a las partes y a sus intereses). El TJUE señala que este aspecto exige el respeto de la objetividad y la inexistencia de cualquier interés en la solución del litigio que no sea el de la aplicación estricta de la norma jurídica [sentencias de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartado 65, y de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C‑619/18, EU:C:2019:531, apartado 73].

Muy bien, ¿y qué criterios podemos manejar para saber si un determinado sistema garantiza la imparcialidad de sus jueces?

A juicio del TJUE es necesario examinar la composición y nombramiento del órgano judicial en cuestión, teniendo en cuenta que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C‑452/16 PPU, EU:C:2016:858, apartado 35). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que exige que los tribunales sean independientes tanto de las partes como del Ejecutivo y el Legislativo (TEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca, CE:ECHR:1999:0518DEC002897295, p. 19).

Conforme a esto, ¿cuándo podemos saber que la composición y nombramiento de un determinado órgano judicial pone el riesgo su imparcialidad?

El TEDH ha señalado en varas ocasiones que el Convenio Europeo de DH no impone a los Estados un modelo constitucional determinado que deba regir las relaciones entre los diferentes poderes del Estado, y que es posible y correcto articular esa relación a través de un organismo (como el CGPJ) que busque objetivar el proceso de nombramiento de los jueces. “Ahora bien, esto solo es posible cuando dicho organismo disfrute él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo (…)” (sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2019, C-585-18, apartado 138).

Al examinar la independencia del órgano constitucional polaco (equivalente a nuestro CGPJ) dicha sentencia señala (p. 143) como un criterio fundamental desfavorable el que mientras que a los quince miembros del CNPJ elegidos de entre los jueces los elegían en el pasado sus homólogos, ahora los elige una de las cámaras del Poder Legislativo de entre candidatos que pueden ser propuestos por grupos de dos mil ciudadanos o de veinticinco jueces, reforma que da lugar a que veintitrés de los veinticinco miembros del CNPJ procedan directamente de los poderes políticos o sean elegidos por estos”

También en el caso español, mientras que a los doce miembros del CGPJ elegidos entre los jueces los elegían en el pasado sus homólogos, ahora los elige el poder legislativo de entre candidatos propuestos por los jueces, reforma que da lugar a que veinte de los veinte miembros del CGPJ procedan directamente de los poderes políticos o sean elegidos por estos.

La similitud es tan chocante que sobra cualquier comentario.

Ahora bien, el hecho de que, en el caso español, ese nombramiento exija una mayoría reforzada de tres quintos (al menos por el momento y a la espera de la reforma impulsada por el Gobierno para rebajarla), ¿altera de alguna manera ese juicio desfavorable en relación al requisito de la imparcialidad?

En mi opinión, claramente no, por dos motivos:

1. Para el Tribunal lo preocupante es la vinculación al Poder Legislativo en cuanto tal. En sus sentencias no considera ni cita para nada el juego de las mayorías, que no considera relevante. Máxime, como ocurre en el caso español, cuando la designación por cuotas partidistas reproduce las correspondientes mayorías parlamentarias (en contra del criterio expreso del Tribunal Constitucional). Lo único que ocurriría, en el caso de rebajar esas mayorías parlamentarias de designación, es que la vinculación del Consejo no fuese tanto con el Legislativo como con el Ejecutivo (que es lo que pretende precisamente el actual Gobierno).

2. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que, tan importante o incluso más importante que el diseño legal, es, a juicio del TJUE, la manera en la que en la práctica “se da cumplimiento a la tarea constitucional de velar por la independencia  de los jueces y la forma en la que se ejercen sus competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los poderes Legislativo y Ejecutivo” (sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-585-18, apartado 144).

En relación a este segundo punto nuestra práctica es absolutamente desoladora: pactos entre políticos por wasap, Presidentes del Consejo que se conocen públicamente antes de que se voten por los consejeros, reparto de consejeros por cuotas en función de los partidos, correlativos nombramientos de los jueces de los tribunales superiores por cuotas en función de las distintas asociaciones “vinculadas” a cada partido… etc.

La conclusión, en consecuencia, parece evidente: con la situación actual (sin necesidad de que se apruebe la reforma del Gobierno) y a la vista de las sentencias citadas, hay caso más que suficiente para que la Comisión pueda abrir un procedimiento formal de infracción contra el reino de España por vulneración del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Los hacedores de sueños y el papel de los jueces en la España actual

En democracia, Política y Derecho van de la mano, ya que en el Estado de Derecho (que se define como «el imperio de la ley»), quien tiene que decidir si algo es legal no son los políticos, sino los jueces. Unos jueces que deben ser independientes de cualquiera de los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo), porque desde el momento en que los gobernantes se arroguen esa función, el país habrá dejado de ser un Estado de Derecho. Así de simple y sencillo. Mal empezamos, pues, con un sistema en el que, de entrada, el gobierno se confunde a veces con el Parlamento (debido a que es nombrado por éste) y en el que quienes “mandan” sobre los jueces -el Consejo del Poder Judicial, en nuestro caso- también se encuentra compuesto por miembros designados por el legislativo.[1] Panorama nada halagüeño, pero, es lo que hay.

Vivimos, ciertamente, un momento muy difícil, tanto por la doble crisis (sanitaria y económica) que estamos atravesando como por las veleidades de nuestro Gobierno, más ocupado por cuestiones puramente políticas que por resolver los problemas reales que tenemos. Porque veleidad es, en este momento, sacar a colación una “memoria histórica”, que a pocos importaba y a muchos parece dividir ahora. Y veleidad es cuestionar, desde el propio Gobierno, la institución Monárquica jugando a la “doble carta” propugnando una república y negando al tiempo tal propuesta. Pero lo más preocupante es la forma paulatina pero constante en la que el Gobierno se está expandiendo hacia áreas que no le corresponden y que deberían ser independientes. Ya me he ocupado de eso en otros posts,[2] pero ahora quiero incidir, de forma muy especial, en la enorme importancia que tiene poder contar con unos jueces realmente independientes, porque, de otro modo, vamos directos al abismo de un Estado totalitario.

Loa jueces (al igual que los juristas puros) deben analizar el Derecho, alejados de las pulsiones políticas, e intentando hallar soluciones que se adecúen a lo justo en cada caso concreto. Porque, como dice el viejo refrán, “cuando la política entra por la puerta del despacho de un juez, la Justicia salta por la ventana”. Las sentencias de los jueces, no tienen carácter consensual o representativo, precisamente porque se fundamentan en su independencia respecto de cualquier poder representativo de la mayoría. Y es que la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, que no puede depender del consenso de la mayoría, y que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero.[3]

El juez se configura, respecto a los otros poderes del Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene atribuido el control de legalidad sobre los actos de los órganos del Estado. Y es claro que para desempeñar un papel semejante no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder. Dicho con otras palabras, el juez debe ser independiente de los poderes externos, por mucho que estos representen la voluntad de una mayoría, ya que. por contraste con lo que sucede con los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar a mayorías ni a minorías. Debe representar al Derecho y a la justicia, en relación con el caso concreto que ha sido sometido a su juicio, y nada más.

Los jueces de todos los órdenes, deben ser muy conscientes de que, especialmente ahora, resulta necesario contar con su independencia, por mucho que los nombramientos para las Presidencias de las Salas dependan de un Consejo del Poder Judicial mediatizado por la política. Hace tiempo ya que los jueces han dejado de ser -como decía Montesquieu- una “mere bouche qui prononce les paroles de la loi” para llegar en bastantes casos a decisiones fundadas en la equidad y la finalidad (y no en la letra de la norma).[4] Baste citar -por lo que me toca de cerca- la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo acerca de la inexistencia de plazo para interponer recurso contencioso, cuando la Administración no cumple con su deber de dictar resolución expresa (siendo así que la norma establece un plazo de seis meses para interponer el contencioso en estos casos). Buen avance, que es de agradecer, porque muchas veces la mera letra de la ley puede conducir a soluciones abiertamente injustas y los jueces deben corregir ese sesgo al aplicarlas a un caso concreto.[5]

Como ya he expuesto en otros posts, el Derecho no se circunscribe a un conjunto de normas (que aprueba el poder legislativo y aplica en poder ejecutivo), ya que también requiere interpretar esas normas y aplicarlas al caso concreto.[6] En esto último reside la función de los jueces, tan importante, o más que las anteriores, puesto que es lo que se encuentra más cerca del ciudadano: la justicia en el caso concreto, más allá de lo que pueda decir o callar el texto de las normas. Y ahora (que es donde pretendo llegar) ese papel resulta fundamental, en la medida en que nos estamos desenvolviendo en una especie de “caos jurídico” que conduce a la incertidumbre, tanto acerca de la norma que deba resultar aplicable como a quien corresponde dictarla. El Gobierno -y los organismos dependientes del mismo- dictan unas normas para contener la epidemia, y las CCAA dictan otras que pueden estar en consonancia o ser contradictorias con las anteriores, frente a lo cual los ciudadanos se encuentran inermes y en clara situación de incertidumbre.[7]

Pero para que la incertidumbre no se resuelva en favor de quien tiene determinado control sobre los Jueces (el Gobierno de turno), es necesario que éstos se emancipen y sean conscientes de su necesaria independencia a la hora de enjuiciar los asuntos que les llegan, especialmente si en dichos asuntos se encuentra presente el propio Gobierno. El juego de pesos y contrapesos propio del Estado de Derecho está en juego, puesto que un poder ejecutivo que gradualmente va acaparando más y más parcelas de poder (donde no le corresponde) necesita el control de jueces verdaderamente independientes. De ello se sigue, forzosamente, la siguiente pregunta ¿serán capaces nuestros jueces de asumir su independencia y reaccionar contra el Ejecutivo si eso resulta necesario?

De hecho, ayer mismo teníamos noticia del Auto del TSJ de Madrid, por el cual se denegaba la ratificación de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la región en ejecución de la Orden del ministro de Sanidad por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública. Se trata de una resolución judicial muy fundamentada, en donde se deja claro que para que puedan ser eficaces dichas medidas (en lo que atañen al derecho a la libre circulación de las personas) resulta indispensable su ratificación judicial, que es, justamente, lo que se deniega. Por consiguiente, estamos en presencia de una disposición incompleta (le falta la ratificación judicial) y por ello mismo ineficaz, por mucho que quepan recursos contra el Auto del TSJ. Un Auto valiente y, como ya he dicho, muy fundamentado, en donde se deja claro que los derechos fundamentales no pueden ser suspendidos o limitados por una simple Orden ministerial, con lo cual se reivindica la independencia del poder judicial. Ojalá cunda el ejemplo y los jueces sigan dando muestras de su independencia del poder político, porque, como digo, en eso radica la esencia del Estado de Derecho.[8]

El tiempo y las actuaciones de los jueces en estos momentos de zozobra, nos dirá si lo anterior no es más que un episodio aislado o, si, por el contrario, marca un punto de inflexión en la independencia del poder judicial, dando por supuesto que no soy el único en desear fervientemente que así sea, por el bien de la democracia. De otro modo, seguiremos avanzando hacia un Estado totalitario en el que todos los poderes se encontrarán secuestrados por el Gobierno (Fiscalía, medios de comunicación, Agencias de control del Ejecutivo y un larguísimo etcétera). Un Gobierno que parece hechizado, lanzando mensajes y promesas que luego no se cumplen o mensajes que son sencillamente falsos (como la despedida del Presidente en julio, diciendo que habíamos vencido al virus). Y esto …ya no se encuentra en manos de los jueces, porque se trata de terrenos vedados para ellos (al menos de forma directa) como sucede con la Ley de Presupuestos que tenemos a la misma esquina. Una Ley que viene ya anticipada por deseos puramente propagandísticos y grandilocuentes, como es la creación de 800.000 puestos de trabajo (utilizando el mismo slogan que ya fue utilizado hace años y que nos condujo a una gran debacle). Unos puestos de trabajo que, espero, que no sean en las diferentes Administraciones Públicas -y sus aledaños- porque entonces ya me explicarán de donde van a salir los impuestos.

Y es que, retomando el título de este post, mucho me temo que estamos en manos de “hacedores de sueños”, que, seguramente dormirán muy bien, pero que no están dejando dormir tranquilos a muchos españoles, al hacerles concebir esperanzas, bajo la capa de una manifiesta ineptitud para afrontar los problemas que tenemos. En todo caso, si los jueces desempeñan bien su papel con la independencia deseable, algo habremos avanzado, aunque no todo se encuentre resuelto.

De todas formas, y sin perder nunca la esperanza (de peores hemos salido), me despido con nueva sonrisa etrusca, deseando un buen fin de semana a todo el mundo

 

NOTAS:

[1] La regulación del Consejo General del Poder Judicial se recoge en el LIBRO VIII de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , aprobado mediante la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. El art. 560 de dicha Ley orgánica (LOPJ) recoge las numerosas atribuciones del Consejo del Poder Judicial, siendo de destacar la propuesta para nombrar al  Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Sus veinte miembros son designados por el Congreso (10) y por el Senado (los otros10), por mayoría de 3/5 de cada Cámara.

[2] Vid. Entre otros, EL MISERABLE JUEGO DE LOS DESPROPÓSITOS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-miserable-juego-de-los-desprop%C3%B3sitos-jose-luis-villar-ezcurra/

[3] Ver al respecto, Luigi Ferrajoli en el siguiente link: http://www.derechoareplica.org/index.php/197:el-juez-en-una-sociedad-democratica

[4] Montesquieu, Esprit des Lois, Libro XI, Capítulo VI.

[5] Sobre esto, me remito a mi post LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD JURÍDICA: LA EQUIDAD COMO PUNTO DE ENCUENTRO que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/legalidad-y-legitimidad-jur%C3%ADdica-la-equidad-como-de-villar-ezcurra/

[6] Me remito a lo dicho al respecto en mi post ELOGIO Y REFUTACIÓN DEL MÉTODO JURÍDICO PURO que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/elogio-y-refutaci%C3%B3n-del-m%C3%A9todo-jur%C3%ADdico-puro-jose-luis-villar-ezcurra/

[7] Sobre la carga que va a pesar en los jueces, como consecuencia de reclamaciones relacionadas con el COVID 19, me remito al siguiente link: https://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2020-10-08/covid-reto-administracion-justicia_2778463/

[8] Me remito a lo dicho en mi post Y AHORA … ¿QUE? Que puede localizarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/in/jose-luis-villar-ezcurra-62180422/detail/recent-activity/shares/

Las ventajas de la trampa Sandbox

El término «Sandbox» identifica en el ámbito de la tecnología financiera (Fintech) la posibilidad de probar las innovaciones sin someterse a la disciplina sectorial. Actúa de puerto seguro para la industria, que puede operar sin el riesgo legal de incumplir las normas y verse sancionado. Es un régimen de exención, útil para que las autoridades puedan comprender Fintech y sus riesgos con el fin de poder adaptar la regulación financiera a las finanzas digitales. Surge en el Reino Unido, de la colaboración entre las autoridades de la competencia y financieras. Pronto se extiende a las jurisdicciones anglosajonas más abiertas a la industria y se generaliza como mecanismo amigo de la innovación. La Unión Europea encuadra Sandbox entre los «facilitadores de innovación financiera» junto a los foros de innovación (Innovation Hubs). Estos facilitadores crean puentes entre la industria Fintech y los supervisores. A través de estas iniciativas, los innovadores se familiarizan con la regulación financiera y los supervisores aprenden los desarrollos tecnológicos.

Sandbox es el mecanismo elegido en muchas jurisdicciones para trasladar el mensaje de ofrecer un mercado abierto a la innovación. Así ha ocurrido en España, donde la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero que implanta el Sandbox, se utiliza como banderín de enganche con el fin de atraer inversiones. De hecho, según un estudio del Banco Internacional de Pagos, la incorporación al Sandbox incrementa en un 50% la probabilidad de captar inversiones. Como decimos en un reciente comentario, la Ley 7/2020 configura un nuevo procedimiento administrativo que permite a cualquier persona que cumpla unos requisitos probar innovaciones financieras en un «Espacio Controlado de Pruebas». Un Espacio que se sitúa entre las actividades financieras de libre ejercicio y actividades sometidas a reserva legal, cuyo ejercicio se condiciona a la obtención de una autorización administrativa.

La Ley Sandbox supone una modificación estructural, con sus ventajas e inconvenientes. Bajo el pretexto de facilitar la innovación no podemos desmantelar la regulación financiera, protectora el ahorro y de la estabilidad del sistema. Se trata de garantizar una «innovación responsable». Es un régimen de excepción que afecta al mandato de los supervisores. Se convierten en monitores de proyectos empresariales. En cualquier caso, el «Espacio Controlado de Pruebas» ya es una pieza más del sistema financiero. Pero no va a resultar fácil integrarla en el sistema. La Ley 7/2020 es una Ley mal redactada, repleta de remisiones que dificultan su comprensión. Se nota la falta de dictamen del Consejo de Estado.

Estamos ante una opción de política legislativa, presentada como algo necesario, por la que se traslada al sector financiero la experiencia de los ensayos clínicos del ámbito de la salud. Dicha opción amplía el mandato de los supervisores a la evaluación y tutela de proyectos empresariales. La regulación y supervisión pasa a ser participativa. Es un cambio estructural que impone un cambio de cultura y una necesaria reorganización de los supervisores. Es un experimento regulatorio que pretende facilitar la transformación digital. Puede ser una buena herramienta para desarrollar unas finanzas orientadas por datos y dar paso a una supervisión basada en los datos. Así lo considera la Comisión Europea que anuncia un proyecto piloto para infraestructuras financieras basadas en tecnologías de registros distribuidos más conocidas por Blockchain.

Una vez en la arena, aprovechemos la oportunidad que nos ofrece Sandbox para abrir el mercado y su regulación a las nuevas tecnologías. Dotemos de recursos al nuevo organismo. Integremos Sandbox en un gran portal de innovación financiera. Coordinemos las actuaciones de las autoridades financieras con las de la Agencia Española de Protección de Datos y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Demos paso a infraestructuras basadas en Blockchain bajo los estándares de Alastria, asociación española de Blokchain. Hay que saber salir con provecho de la trampa Sandbox.

Sentencia constitucional alemana en asunto Weiss, ¿y el recurso pa’ cuando?

El 20 de julio de 2020 un grupo de eurodiputados formularon a la Comisión Europea la siguiente “pregunta prioritaria” (https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-004295_ES.html ):

“El Tribunal Constitucional Federal alemán dictó el 5 de mayo de 2020 una resolución relativa a la Decisión del Banco Central Europeo (BCE) de 4 de marzo de 2015 sobre un programa de compras de valores públicos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) validó el 11 de diciembre de 2018 dicha Decisión del BCE mediante una sentencia. A pesar de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Constitucional Federal alemán falló el 5 de mayo de 2020 que el BCE se había excedido de sus facultades y capacidades jurídicas al no respetar el principio de proporcionalidad (artículo 5 del TUE) y superar los límites en materia de política monetaria de la Unión (artículo 119 del TFUE).

Con esta resolución, que es contraria a una sentencia del TJUE, el Tribunal Constitucional Federal alemán vulnera la primacía del Derecho de la Unión, fundamento del Estado de Derecho de esta. Por lo tanto, estimamos imprescindible que la Comisión, en cuanto guardiana de los Tratados, incoe un procedimiento de infracción contra Alemania.

En su respuesta de 9 de mayo de 2020 al diputado al Parlamento Europeo Sven Giegold, la presidente Von der Leyen afirmó que la Comisión estaba estudiando en detalle la resolución del Tribunal Constitucional Federal alemán y valorando los posibles pasos a dar, incluido el procedimiento de infracción.

    1. ¿Se plantea la Comisión incoar un procedimiento de infracción?
    2. En caso afirmativo, ¿cuándo?”

Según Jiménez-Blanco [1], “la sentencia del Tribunal Constitucional Federal ha despertado una importante polémica, en la que se ha puesto de relieve que las visiones alemanas sobre la unión monetaria no solo son diferentes a las del resto del continente, sino que incluso ponen en cuestión los fundamentos mismos de la integración, como el principio de primacía del ordenamiento europeo”. Y recientemente, Cruz Villalón [2] ha señalado que “es claro, al menos para mí, que esta sentencia puede y debe ser considerada como una manifestación (alemana) de poder por la vía del Derecho. Si así fuera, poco costaría pensar que la hegemonía jurídica es algo conceptualmente posible en el espacio jurídico europeo.

… Alemania, en tanto que potencia jurídica, empieza a comportarse y en todo caso a verse no ya sólo como potencia jurídica sino como potencia hegemónica cuando no se conforma con la recepción por el juez de la Unión de un criterio hermenéutico tan fundamental, y tan alemán, como es el principio de proporcionalidad (Digital Rights Ireland, por poner un ejemplo ilustre).  Cuando, por el contrario, la Sala Segunda de su Tribunal Constitucional llega al extremo de desautorizar la aplicación del principio por el referido tribunal europeo tachándolo de irracional y negándole la posibilidad conceptual de ser acatada la correspondiente sentencia, se sitúa con una pretensión de hegemonía, con la pretensión de condicionar el entero edificio jurídico de la Unión”.

 Fuera de la sede parlamentaria, la vicepresidenta de la Comisión Europea, Věra Jourová, en declaraciones al diario alemán Der spiegel (29/09/2020. https://www.spiegel.de/international/europe/eu-commission-vice-president-on-the-rule-of-law-in-europe-the-condition-of-hungary-s-media-landscape-is-alarming-a-1d762f7d-b4a0-4cb8-b7a4-1a1ca5f4f9fa), aseguró que la Comisión abrirá expediente contra Alemania “tan pronto como finalicemos nuestro análisis jurídico”:

“DER SPIEGEL: El Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el tribunal más alto del país, cuestionó la primacía del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un fallo sobre la compra de bonos del Banco Central Europeo. ¿Cuándo va a iniciar la Comisión un procedimiento de infracción contra Alemania?

Jourová: Tan pronto como terminemos con nuestro análisis jurídico. Sin embargo, está claro que el fallo del Tribunal Constitucional Federal no puede quedar sin oposición. Si simplemente lo aceptamos, daríamos un impulso a los gobiernos de Hungría y Polonia. Podría tener consecuencias destructivas para la UE”.

Cuando la Comisión quiere agiliza los procedimientos de infracción de manera muy expeditiva. Hablando de Hungría y Polonia, y a título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2020 (Asunto C-78/18. Comisión/Hungría), que resuelve un recurso por incumplimiento presentado por la Comisión Europea en el que solicita al Tribunal que declare que Hungría ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y de los artículos 7, 8 y 12 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.  En el procedimiento administrativo previo la Comisión obligó a Hungría a presentar sus observaciones acerca del escrito de requerimiento y, posteriormente, del dictamen motivado en el plazo de un mes, en lugar de los dos meses que se aplican habitualmente en los procedimientos administrativos previos. La Comisión denegó las solicitudes húngaras de prórroga de dicho plazo y tomó la decisión de interponer el recurso por incumplimiento apenas dos días después de haber recibido las observaciones de Hungría acerca del dictamen motivado. Todo lo cual fue bendecido por la referida sentencia del Tribunal de Justicia (Puede verse también la STJUE de 6 de octubre de 2020, recaída en el Asunto C-66/18 Comisión/Hungría).

Según el editorial del diario El País, del 8 de agosto de 2020, “La insubordinación del Tribunal Constitucional alemán, con sede en Karlsruhe, plasmada en su sentencia de hace tres meses contra la política expansiva del BCE, intentó despojar de la competencia exclusiva última al máximo órgano jurisdiccional europeo (el Tribunal de Justicia de la UE, TJUE, con sede en Luxemburgo) en asuntos de derecho comunitario. De ninguna manera ese atentado jurídico puede quedar impune. La Comisión, como guardiana de los tratados, debe abrir un procedimiento de infracción al país sede de la corte rebelde.

Si no se hiciera así, no solo estará permanentemente en peligro la política monetaria independiente del BCE, esencial para combatir una crisis como la actual, sino que también se avalarán otras desobediencias de tribunales similares en países incriminados por iliberales, como Polonia y Hungría. Es todo el orden jurídico democrático europeo el que está en juego, y la Unión no es otra cosa, al cabo, que una comunidad de derecho”.

Es de esperar que la STC alemana del 5 de mayo no se convierta, siguiendo la premonición de Soriano García en este mismo blog, en sepulturera de la Unión Europea y suponga la demolición de un imponente edificio jurídico que tanto ha costado edificar.

NOTAS

[1] “La compra de deuda pública por el Banco Central Europeo: notas sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 5 de mayo de 2020”. Revista de Administración Pública, nº 212, mayo-agosto 2020.

 

[2] “Rule of (German) Law? Sobre hegemonías nacionales en el Derecho de la UE”. 4 de noviembre de 2020. https://almacendederecho.org/rule-of-german-law-sobre-hegemonias-nacionales-en-el-derecho-de-la-ue

 

Desmontando el Estado de derecho

Desde la lectura de las leyes catalanas de los días 6 y 7 de septiembre de 2017 referéndum y de transitoriedad jurídica aprobadas por el Parlament de Cataluña, atropellando todo lo que se les pusiera por delante, hasta estas últimas semanas, no había vuelto a experimentar esta sensación de asombro y profunda desolación que producen los textos jurídicos que no solo son incomprensibles y erróneos desde el punto de vista técnico-jurídico, sino cuya finalidad última es desmontar nuestro Estado democrático de Derecho. Ahora, desgraciadamente, vuelve esa sensación; y, con ella, la preocupación acerca de si nuestras instituciones van a resistir estos “test de estrés” a los que están siendo sometidas de forma inmisericorde por nuestros gobernantes con una frivolidad pasmosa.

La última alarma ha sido (en el momento de escribir estas líneas) la aprobación de una Orden Ministerial que establece una Comisión Permanente y un procedimiento para “luchar contra la desinformación”. El problema, claro está, es qué se entiende en cada caso por desinformación y quién lo interpreta. Que la Comisión sea exclusivamente gubernamental y que todos los órganos involucrados tengan un marcado carácter político no parece buena señal.

Aunque el Gobierno se ha apresurado a señalar que no se trata de limitar la libertad de expresión ni de controlar a los medios de comunicación y que el fundamento se encuentra en un Plan Europeo de lucha contra la desinformación  (European Democracy Action Plan) para combatir la desinformación o “fake news” (en particular, frente a campañas procedentes de terceros Estados que pretenden desestabilizar los procedimientos electorales), lo cierto es que la regulación (o actualización) de este delicadísimo tipo de instrumentos por Orden Ministerial, sin debate parlamentario de ningún tipo, sin la contribución de expertos y de la sociedad civil, sin transparencia y con suma velocidad no resulta la mejor forma de generar confianza. De ahí que hayan saltado todas las alarmas.

Y es que la credibilidad del Gobierno en lo referente al respeto de las instituciones y del Estado de Derecho está bajo mínimos después de una serie de actuaciones que, en un cortísimo espacio de tiempo, están socavando las reglas del juego y poniendo de manifiesto que, para sobrevivir, las instituciones necesitan algo más que normas; necesitan convicciones y valores democráticos que las sustenten, sin las cuales estas normas son poco más que papel mojado.

Por si creen que exagero, recordemos que PSOE y Podemos han suspendido (que no retirado) una propuesta de reforma normativa para politizar aún más el órgano de gobierno de los jueces con la excusa de acabar con un “bloqueo institucional” provocado por esa misma politización. Hasta la propia Unión Europea ha tenido que salir en defensa de nuestra separación de poderes. Pese a ello, nuestros representantes políticos siguen defendiendo abiertamente que son los partidos los que tienen que nombrar a todos los vocales del órgano de gobierno de los jueces en función de las mayorías parlamentarias; exactamente la misma fórmula que, en el caso de Polonia, ha considerado el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea contraria a la separación de poderes y a los valores fundamentales de la Unión.

No podemos olvidar tampoco la prórroga durante seis meses del nuevo de alarma aprobado por Decreto 926/2020 de 25 de octubre por amplia mayoría del mismo Congreso que debería ser el principal interesado en controlar al Gobierno, tal y como establece el art. 116 de la Constitución y en la Ley Orgánica 4/1981 reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. Lo más surrealista es que la única oposición encontrada ha sido de la extrema derecha.

Cierto es que nuestros parlamentarios son, cada vez más, dóciles correas de trasmisión de las directrices de sus respectivos líderes; pero nunca hasta ahora se había visualizado de forma tan clara que lo único que importa es lo que decidan –en los pasillos- sus jefes de fila. Por lo que se ve, ellos no tienen nada que decir; incluso algún tímido intento de disentir “a posteriori” en redes sociales (después de haber respetado la disciplina de voto) fue rápidamente silenciado. Por si alguien tenía alguna duda, hemos comprobado en vivo y en directo cómo el caudillismo de nuestros partidos políticos, nuevos y viejos, ha debilitado el parlamentarismo. Quizás entonces nuestros representantes no deberían sorprenderse tanto de que haya gente que empiece a considerarles a ellos y a la democracia parlamentaria algo superfluo.

Todo esto ha sucedido sin un mínimo debate político y social digno de tal nombre; sólo unos pocos juristas hemos advertido de la gravedad de una interpretación tan laxa de lo que debe ser una situación excepcional y que afecta de manera tan relevante a nuestros derechos y libertades fundamentales. No parece que a nadie más, empezando por los políticos y terminando por los ciudadanos, le haya parecido demasiado relevante. Y sin embargo es lo que los anglosajones denominan una “red flag”, lo que podemos traducir como una “alerta roja”: un peligroso límite que hemos superado sin prestarle apenas atención. Todo por la salud, aunque no parece que tanto sacrificio democrático esté sirviendo de mucho, al menos por ahora.

No quiero tampoco dejar de mencionar la propuesta -nada menos que en la enésima reforma educativa partidista- de blindar el catalán como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña para contentar a los aliados independentistas. Se consagra así normativamente de forma claramente inconstitucional, antidemocrática y profundamente reaccionaria lo que ya viene siendo una situación “de facto” fundada en la constante vulneración de los derechos de los ciudadanos castellanohablantes, que en Cataluña son los más vulnerables tanto en términos económicos como sociales. De hecho, el incumplimiento sistemático de leyes y sentencias (muchas veces obtenidas laboriosamente por los particulares)  por parte de las Administraciones responsables, empezando por la catalana y siguiendo por la estatal, ha sido constante. Cuando se piensa que estamos hablando, no ya de la lengua oficial del Estado español, sino de la lengua materna de muchísimos catalanes, además de la lengua común de todos los españoles, el despropósito alcanza tintes un tanto sombríos.

Lo más grave, insisto, es que todas estas alertas están sonando sin que nadie parezca demasiado concernido; si acaso incluso hemos escuchado algunas voces defendiendo abiertamente que tampoco es para tanto o que los Gobiernos del PP eran peores. De forma que nos estamos acostumbrando día sí y día también a presenciar cómo se arrumban, como si fueran trastos, instrumentos normativos esenciales para nuestra convivencia democrática, que se sustituyen por otros que no reúnen los mínimos requisitos ni técnicos ni democráticos.

Y todo esto, sin el menor rubor. Ahora da igual que una norma sea abiertamente inconstitucional, contraria a los valores esenciales de una democracia pluralista o contraria a las normas de la Unión Europea. Todo vale para conseguir los objetivos políticos; el fin justifica los medios; y, si los medios no son muy aseados, ¡qué se le va a hacer!

Si, como decía la famosa máxima del duque de la Rochefoucauld la hipocresía no es sino el tributo que el vicio rinde a la virtud, está claro que el vicio ya no necesita molestarse. Hemos normalizado como sociedad un deterioro institucional y de nuestro Estado de Derecho que, si bien lleva años produciéndose con gobiernos de uno y otro signo, se está acelerando a ojos vistas. Lo más interesante es que esta deriva que detectamos con tanta claridad y precisión en otros países no seamos capaces de verlo en el nuestro o, para ser más exactos, cuando gobiernan los nuestros. Si, como decía el jurista Rudolf von Ihering, la forma más segura de juzgar a un pueblo es por su reacción frente a las agresiones a su Estado de Derecho, da la impresión de que el juicio de las generaciones futuras no va a ser muy benévolo con la nuestra. ¿Qué les vamos a dejar del Estado democrático de Derecho que nuestros padres y abuelos construyeron con tanto esfuerzo?