Dopaminas y Derecho concursal

Se acerca el 31 de diciembre, fecha en la que concluye la moratoria prevista por el legislador para solicitar el concurso. Esta medida se incluía dentro de las decisiones que, con carácter urgente, se adoptaron para paliar las consecuencias económicas de la alarma sanitaria. Tanto las personas físicas como las personas jurídicas que se encontraran en situación de insolvencia no tenían el deber de solicitar el concurso en los 2 meses siguientes al momento en el que conocieron o debieron conocer esa situación, tampoco tenían la obligación hacer alguna de las comunicaciones previstas en la normativa preconcursal para abordar la situación de insolvencia.

En abril de 2020, cuando se promulgó el RDL 16/2020, se preveía que antes del 31 de diciembre de 2020 se superaría la emergencia sanitaria y se reactivaría la economía, por lo que la moratoria permitiría gestionar situaciones de insolvencia que se consideraban transitorias.

En septiembre de 2020, al aprobarse y publicarse la Ley 3/2020, las expectativas parecían no haber cambiado, se mantenía el plazo de la moratoria hasta el 31 de diciembre, pero el párrafo 3 del artículo 6 abría una puerta trasera al permitir que aquellos deudores que iniciaran alguna de las opciones preconcursales antes de esa fecha dispondrían de un plazo más amplio para negociar con sus acreedores, 6 meses en vez de los 2 ó 3 meses previstos en el artículo 594 del Texto Refundido de la Ley Concursal. El legislador concede más plazo a los deudores insolventes tal vez porque considera que necesitarán un término más amplio para superar esa situación.

Entramos en el mes de noviembre y la segunda oleada del virus no ofrece datos esperanzadores, se ha declarado un nuevo estado de alarma con efectos limitados no sólo en lo que afecta a la movilidad de las personas y al funcionamiento de la economía, sino porque no ha supuesto de momento medidas complementarias en el ámbito concursal. Si no cambian las perspectivas sanitarias no parece posible que mejore la situación económica, por lo que las situaciones de insolvencia generadas por la Covid-19 no se superarán antes del 31 de diciembre de 2020.

El legislador puede sorprendernos cualquiera de estos días y ampliar la moratoria hasta el 31 de abril de 2021, incluso hasta el 30 de junio. Ya se han prorrogado las suspensiones temporales de los contratos laborales.

Pese a que los factores económicos siguen siendo tormentosos, se produce una situación paradójica ya que los juzgados no han recibido todavía la esperada avalancha de procedimientos concursales de personas físicas o jurídicas, más bien al contrario, el número de procedimientos concursales se ha reducido en la mayor parte de los juzgados y los nuevos procedimientos no son especialmente complejos, se trata sobre todo de concursos de personas naturales en los que se solicita la declaración y conclusión por insuficiencia de activos.

Los abogados especializados en derecho concursal creen que no se ha incrementado significativamente el número de concursos porque la economía está “dopada”, los ERTES covid están permitiendo que las empresas puedan afrontar estos meses sin tener que adoptar medidas definitivas, y las ayudas sociales están salvando a miles de familias que están pasando serias dificultades para sobrevivir. Ninguna de estas “dopaminas” económicas permiten a los deudores, sociedades mercantiles o ciudadanos particulares, superar la situación de insolvencia, es más, alguna de estas medidas puedan incrementar sustancialmente la insolvencia de empresas y familias ya que las ayudas directas no retornables son exiguas y los créditos garantizados por el Estado tarde o temprano tendrán que devolverse.

Quedan en el aire medidas definitivas en el ámbito de los arrendamientos que sin duda generarán asimetrías en el mercado, también queda por evaluar hasta donde llegará la tolerancia de las entidades financieras frente al incumplimiento de algunas obligaciones de pago.

Desgraciadamente, el 31 de diciembre de 2020 no se habrán superado las situaciones de insolvencia generadas por la alarma sanitaria, fuentes oficiales consideran que el año que viene pueden declararse más de 60.000 concursos, dato que engloba tanto a personas físicas como sociedades mercantiles; si tenemos en cuenta que el peor año de la crisis financiera de 2008 no se llegó a los 14.000 concursos solicitados, puede afirmarse que las perspectivas concursales del año 2021 son espeluznantes.

El legislador tiene en su mano dar una nueva “patada a seguir” al procedimiento concursal y fijar una nueva moratoria, que tendrá que ir acompañada de dosis adicionales de dopamina económica, esperando a que llegue esa recuperación económica que ya no sabemos si tendrá forma de V, de U, o del “swoosh” que identifica una marca de prendas deportivas, puede que nos conformemos con un altiplano que detenga el descalabro. Los economistas empiezan a considerar que la crisis del coronavirus no es coyuntural, que puede implicar cambios estructurales en los mercados, en los modos de producción, incluso en el mercado laboral. Economías como la española, que dependen de la buena salud de otros países, pueda ver comprometido su crecimiento si no se reactiva el turismo y vuelve a las cotas  anteriores al año 2020.

En este contexto, establecer nuevas moratorias o estirar las actuales puede terminar agravando la situación de insolvencia de miles de sociedades y de familias.

En los supuestos de personas físicas la solución puede pasar por afinar procesal y materialmente los mecanismos de la segunda oportunidad, aunque lo razonable sería permitir a los deudores reestructurar sus deudas, es decir, permitir que se alcancen acuerdos razonables con los acreedores.

Las grandes compañías ya han iniciado acuerdos de refinanciación, acuerdos que, por otra parte, llevan encadenando desde la crisis financiera de 2008-2013, de modo que alguna de las empresas que se consideran sistémicas llevan más de una década en la UCI de la refinanciación.

La dopamina suministrada por las autoridades económicas, incluso con la inyección que pueda venir de Europa, que todavía no se ha podido calibrar, apenas sirve para transitar a duras penas por los mercados. Entre todos tendríamos que ser capaces de idear nuevas soluciones que deberían apuntar más hacia soluciones convenidas que a las liquidativas, no parece que la venta de unidades productivas sea una panacea universal, debe ser el último remedio.

Una posible solución pasaría por la pronta trasposición de la Directiva 2019/1023, sobre procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Esta Directiva permite ampliar los períodos de negociación de los acuerdos de refinanciación, siempre y cuando se aporte un principio de prueba que acredite que las partes están negociando de modo efectivo, conforme a las reglas de la buena fe. El sistema español de institutos preconcursales permite más allá de lo razonable que las comunicaciones de renegociación o refinanciación sean ficticias. Por lo tanto, los procesos de refinanciación deberían quedar sometidos a principios de prueba sobre la realidad de las conversaciones y, en algunos casos, incluso tendrían que “monitorizarse” judicialmente de modo más intenso.

La situación actual podría dar una segunda oportunidad a los convenios en el seno del concurso. El convenio concursal ha fracasado estrepitosamente, en muchas ocasiones porque los propios deudores han preferido la liquidación porque han usado el procedimiento de insolvencia como escudo de protección frente a responsabilidades personales de los administradores.

Una posible mejora de la normativa sobre convenio concursal pasaría por permitir la aprobación de convenios como regla general, sin necesidad de celebrar juntas, dejando a los acreedores disidentes la posibilidad de oponerse a la aprobación del convenio cuando acrediten la inviabilidad de la concursada o cuando acrediten que las expectativas de satisfacción de los créditos pendientes es mayor en un escenario liquidativo, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial considera que los acreedores iba en esa línea cuando hacía referencia a los motivos de oposición de los acreedores a los acuerdos de refinanciación. Una fórmula similar daría un impulso sustancial al convenio, desincentivado por obstáculos procesales y materiales de todo tipo.

Debería también articularse un sistema mucho más generoso para con los deudores respecto del crédito con privilegio general, permitiendo que quede comprometido por el convenio sin exigir mayorías inalcanzables. Los acreedores con privilegio general tienen la preferencia de cobro, pero no deberían comprometer los convenios.

Respecto de los acreedores con privilegio especial, el cumplimiento durante el concurso de las obligaciones vinculadas al privilegio con cargo a la masa debería ser la regla general.

También debe repensarse el tratamiento de los créditos contra la masa, exigiendo, en primer lugar, un mayor control de su generación durante el concurso, permitiendo que puedan quedar afectados por el concurso, o habilitando al menos en la norma acuerdos dentro del concurso para periodificar su pago.

Dado que parece que durante unos meses Europa y los gobiernos nacionales van a seguir dosificando la dopamina, sería bueno alcanzar un consenso económico y político que permitiera reformas concursales que fueran más allá de las moratorias a los deudores insolventes.