Breve reflexión sobre la pertinencia, legitimidad y constitucionalidad del “procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”

La regulación de mentiras por los gobiernos es rutinaria y ocurre a diario –sin que nos sorprendamos o molestemos por ello–. Al que comete perjurio, al funcionario público que miente sobre la razón por la que faltó al trabajo, al fabricante que no describe bien el contenido de su producto, al estafador, y a un largo etc., el gobierno los sanciona, al menos en gran parte, por mentir [1]. La pregunta que nos debemos plantear, así las cosas, no es si el gobierno debe o no regular mentiras, sino si puede y debe ingresar al espacio público, libre y abierto –que necesita una democracia para nacer y respirar– a hacerlo.

1. Pensemos en este primer punto con un par de ejemplos. Un médico le dice a su paciente que, para tratar el grave cáncer que sufre, debe pasar de quimioterapias y otros tratamientos más invasivos para, en su lugar, concentrarse en alimentarse conforme a una dieta basada exclusivamente en frutas tropicales. Un pediatra le dice a los padres de su paciente, un bebé de algunos meses de nacido, que las vacunas son un gran negocio farmacéutico y que no deben vacunar a sus hijos. Ambos pacientes mueren, por las causas que ya podrá imaginar el lector.

Ahora pensemos en que, en lugar de utilizar un consultorio para experimentar con su particular visión de la medicina, cada uno de estos médicos decide publicar un libro en el que exponen su caso y proponen al mundo entero abandonar la quimioterapia –junto con los tratamientos más ortodoxos e intensivos contra el cáncer– y las vacunas. Por lo que sabemos de los casos reales en que ya se han desaconsejado las vacunas, es probable que más de un incauto siga el consejo de estos médicos y que el saldo termine siendo de mucho más de dos muertos.

De momento, dejemos de lado la cuestión de si el médico y el pediatra de nuestros ejemplos realmente creen en lo que dicen o están mintiendo para enfocarnos en el punto de la legitimidad y constitucionalidad de la regulación estatal. En los casos en que los médicos expresaron su visión, y causaron un par de muertes en sus consultorios, la regulación estatal a través de una sanción penal por homicidio imprudente sería previsible y rutinaria. En los casos en que los médicos acuden al espacio público, libre y abierto para expresar su visión a través de sus libros, causando cientos o miles de muertes, la regulación estatal –sea a través de una sanción penal por homicidio imprudente, la censura del libro, o cualquier otra intervención coactiva que considere el lector– sería controversial, y potencialmente ilegítima e inconstitucional, en cualquier sociedad realmente democrática.

2. Para ver a fondo las razones por las que las sociedades democráticas necesitan tomar el riesgo de tener un espacio público libre y abierto –en el que, al lado de los libros que aconsejan evitar las vacunas o la quimioterapia, circulan mensajes homofóbicos, racistas, ultranacionalistas, machistas, negacionistas, etc.– para concretar su muy atractivo proyecto político, ético y epistemológico necesitaríamos más líneas de las que disponemos ahora. Sin embargo, quizá podamos acercarnos un poco a estas razones si consideramos que este tipo de sociedades existe justamente porque ha tomado distancia del tipo de sociedades que han necesitado que el poder de las armas y del conocimiento permanezcan en las mismas manos y, por eso, ven a este espacio libre y abierto como una amenaza que deben tratar de clausurar definitivamente para poder instalarse y sobrevivir [2].

Teniendo que dejar para otra oportunidad análisis más completos, digamos entonces que ser una sociedad democrática no es algo que salga gratis y que, dentro del precio que tenemos que asumir lo que queramos vivir en democracia, sin duda está el tener que acostumbrarnos a ver y/o escuchar constantemente comunicaciones heterodoxas, inconvenientes, hirientes, erróneas, desinformantes, estúpidas, inoportunas, superfluas, groseras, banales, etc. Puesto que en estas sociedades, gracias a instrumentos como el derecho constitucional a la libre expresión, quien ostente las armas –digamos más sutilmente quien represente el poder público– no podrá entrar a regular a sus anchas lo que pasa en un espacio o una esfera que, como la del conocimiento, no es de él sino de los ciudadanos –del pueblo–, quien quiera un árbitro oficial que prejuzgue las comunicaciones para él, y así le evite lidiar con las más molestas, posiblemente se sentirá más cómodo en algún tipo de dictadura.

3. Con lo que hemos dicho en los puntos anteriores tenemos entonces que en una democracia la competencia (constitucional) y la responsabilidad de juzgar la verdad, conveniencia, corrección política, pertinencia, etc., de las comunicaciones expresadas en el espacio público es de los ciudadanos, no del poder público. Por ende, en una democracia como la española, debería ser apenas normal que regulaciones como las anunciadas con la divulgación del “Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional” -en adelante el Procedimiento– resulten altamente sospechosas y sean vistas con mucho recelo. Este tipo de medidas paternalistas siempre exigirán de los ciudadanos una mirada vigilante y cautelosa pues, más allá de los beneficios que traiga el quitarnos de encima algunas molestas comunicaciones, estas regulaciones implican que el poder público está traspasando oficialmente su terreno e irrumpiendo en el que, según el escenario o la división política propia de una democracia, nos corresponde como ciudadanos.

4.  Sin embargo, puesto que ni siquiera en una democracia los derechos constitucionales son absolutos, es normal que, en consecuencia, los límites que impongan al ejercicio del poder tampoco lo sean. Por eso, las sospechosas intromisiones realizadas mediante regulaciones como las del Procedimiento no necesariamente deben ser inconstitucionales. A pesar de que las autoridades están entrando en territorios que constitucionalmente no le corresponden, y que por ende su actuación debe presumirse como inconstitucional, podrían haber casos en los que tal invasión pueda estar justificada o soportada en razones que política y constitucionalmente podríamos aceptar como suficientes [3].

Con este planteamiento, podríamos regresar, ya para ir finalizando, al interrogante que planteábamos en el primer párrafo y reflexionar sobre los parámetros generales de legitimidad y constitucionalidad del Procedimiento preguntándonos: ¿En qué circunstancias podría ser posible que las autoridades ingresen al espacio público y regulen una comunicación falsa sin ir en contra de los mandatos constitucionales?

5. A mi juicio, muy por la línea del pensamiento de J.S. Mill o de la jurisprudencia estadounidense, una invasión de este tipo nunca podría estar justificada en asuntos debatibles que estén sujetos a la opinión. En una democracia constitucional no debería existir tal cosa como una opinión falsa y ninguna autoridad, bajo ningún procedimiento, debería detentar el poder de librarnos de tener que seguir escuchando defensas públicas de visiones del origen del universo tan falsas y desinformadoras como, p. ej., las del libro del Génesis de la Biblia. La existencia de esta clase de “desinformación” es necesaria, y de hecho atractiva desde el punto de vista del pluralismo, para las sociedades democráticas.

6. Saliéndonos del territorio vedado de los asuntos de opinión, creo que las autoridades podrían ingresar al espacio público y regular una información empírica y demostrablemente falsa si están en condiciones de cumplir con la carga de demostrarnos que: (i) quien emitió esa información sabía de antemano que esta era falsa –y con su publicación pretendió engañar o mentir dolosamente a la audiencia de su mensaje– y (ii) la libre circulación de ese mensaje, que de algún modo se busca truncar con la regulación, no solo sirve para evitar la “desinformación” o la “saturación” del debate público, sino que resulta estrictamente necesaria para poder salvaguardar un derecho, interés o bien jurídico de alta importancia.

7. No creo que la excepcional supresión gubernamental de mentiras –(i)– que afecten gravemente nuestros más importantes derechos, intereses o bienes jurídicos –(ii)– pueda llegar a perjudicar el tipo de espacio público, libre y abierto que necesitamos para concretar el proyecto epistemológico, moral y político de nuestras sociedades democráticas. Sin embargo, este proceso de regulación debería estar estrictamente supervisado y controlado por los jueces constitucionales y por la ciudadanía. Esto pues el riesgo de que las autoridades aprovechen su ingreso al espacio público para hacer cosas como acallar las opiniones que no les convienen o tratar de afectar la fuente de poder o contra-poder de la ciudadanía –que siempre ha sido la expresión pública–, es tan elevado que, para volver donde iniciamos, la regulación de mentiras por el gobierno, cuando sea en el espacio público, nunca debería ser un procedimiento rutinario. Nunca debería ocurrir a diario. Pero, sobre todo, nunca debería dejar de estar expuesta a la más celosa vigilancia.

NOTAS

[1] Hablo de mentiras y no de expresiones falsas para que evitemos caer en discusiones innecesarias. Decir mentiras no es dar información falsa, sino dar intencionada o deliberadamente información que de antemano se sabe que es falsa. Los problemas propios de la mentira son entonces éticos, no epistemológicos.

[2] Preguntémonos, para enfocarnos en este tipo de sociedades, cuánto creemos que durarían sociedades actuales como Arabia Saudita o Corea del Norte o pasadas como la generalidad de las premodernas o la España franquista si permitieran un libre intercambio de opiniones entre los miembros de su sociedad.

[3] Como que, por ejemplo, esta invasión sea la estrictamente necesaria para poder salvaguardar o proteger otros intereses, fines o derechos que las sociedades democráticas valoramos tanto como el tener un espacio abierto, libre y público para la expresión.

¿De qué hablamos cuando hablamos de lengua vehicular en la escuela?

La tramitación de la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOE) ha vuelto a atraer la atención sobre la vehiculariedad del español en la enseñanza. A continuación, intentaré explicar los elementos nucleares del debate.

Me centraré en la situación de Cataluña. Algunos de los desarrollos que seguirán serán válidos para otras comunidades autónomas; pero prefiero limitar el análisis a Cataluña porque la regulación en materia educativa difiere en cada territorio y no es posible realizar aquí una consideración pormenorizada de todas las normativas autonómicas.

Lo primero que hay que aclarar es qué es la lengua vehicular. Con esta expresión nos referimos a la lengua en la que se enseña. No se trata de la lengua o lenguas que se enseñan, sino de la que se utiliza para explicar tanto materias lingüísticas como no lingüísticas. Es también la lengua para las comunicaciones dentro de la comunidad educativa.

El elemento normativo básico en relación a este tema es el artículo 3 de la Constitución, que establece el carácter oficial del castellano en todo el territorio nacional. De esta oficialidad, el Tribunal Constitucional ha derivado el derecho a recibir enseñanza en castellano (insisto en la preposición: “en” castellano, no solamente “de” castellano). Esto ya fue recogido en la STC 6/1982, y confirmado en la STC 337/1994.

La STC 31/2010 confirmó esta doctrina afirmando literalmente que ambas lenguas (el catalán y el castellano) “han de ser no sólo objeto de enseñanza, sino también medio de comunicación en el conjunto del proceso educativo, es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes públicos competentes como vehiculares”.

Así pues, el castellano, por exigencias constitucionales, ha de ser lengua vehicular, lo que implica que sea usada como lengua de comunicación por la comunidad educativa, sin que este carácter vehicular se vea satisfecho porque se impartan clases “de” castellano.

Ahora bien, ¿cómo se traduce esto en la práctica? El legislador estatal renunció a regular la concreción de este carácter vehicular; esto es, qué contenidos mínimos han de impartirse en castellano y qué utilización ha de tener el español en la escuela (rotulaciones, comunicación con las familias, etc.). Esta regulación estatal debería hacerse de manera que se respetaran las competencias autonómicas y teniendo en cuenta que la vehiculariedad del castellano no puede excluir la utilización de otras lenguas cooficiales, y ni siquiera impedir que esas lenguas cooficiales sean el “centro de gravedad” del modelo lingüístico de la escuela (STC 31/2010); pero lo anterior no elimina la competencia del estado en relación al derecho de recibir enseñanzas en castellano.

Es cierto que en el año 2013 se introdujo en la LOE la necesidad de que el castellano fuera vehicular en todas las comunidades autónomas; pero no se especificó en que debería traducirse este carácter vehicular, remitiendo a las administraciones educativas la determinación de la presencia “razonable” de castellano en la educación.

En el caso de Cataluña, la normativa autonómica no hace ninguna referencia al carácter vehicular del castellano y establece que la lengua de uso “normal” en la escuela es el catalán. Los tribunales han interpretado que nada obsta esta dicción si se interpreta en el sentido de que la utilización “normal” del catalán no implica la exclusión del castellano como lengua vehicular.

Pasemos ahora de las normas a la práctica de la administración. En los colegios catalanes la lengua que se utiliza con carácter prácticamente único en las comunicaciones dentro del centro y con las familias y para la enseñanza de todas las asignaturas excepto la de lengua castellana es el catalán. Así se desprende del análisis de más de 2000 proyectos lingüísticos realizado por la Asamblea por una Escuela Bilingüe en Cataluña (AEB) que puede consultarse aquí . Este informe documenta que en la práctica totalidad de los centros educativos en Cataluña la única lengua que se utiliza en las comunicaciones del centro y para la enseñanza de todas las materias no lingüísticas es el catalán; esto es, el castellano no es lengua vehicular en las escuelas de Cataluña. La legislación catalana, que podría (y debería) ser interpretada en el sentido de que el que el catalán sea la lengua de uso normal en la escuela no excluye que el castellano también sea vehicular, es aplicada por la administración educativa en el sentido de que el catalán ha de ser la única lengua vehicular en la escuela.

Ante esta situación algunas familias han pedido ante los tribunales que se cumpla la exigencia constitucional de que el castellano sea lengua vehicular, lo que ha llevado a que se dictaran varias decisiones que, ante la falta de una previsión legal, han concluido que la presencia mínima de castellano en la educación ha de ser de un 25%. Por debajo de este porcentaje entienden que el castellano tendría el tratamiento de una lengua extranjera, lo que no sería constitucionalmente conforme.

En los grupos de los alumnos cuyas familias han recurrido a los tribunales se ha implementado este 25% de castellano en la educación, pero la Generalitat se ha negado a adoptar las medidas precisas para que el carácter vehicular del castellano sea realidad sin necesidad de que caso a caso cada familia deba emprender una actuación delante de los tribunales.

La situación que se vive, de exclusión en la práctica del castellano en las escuelas catalanas, podría resolverse si la normativa estatal fijara la proporción de enseñanza en castellano que daría cumplimiento a la obligación constitucional. Ciertamente, el porcentaje que fijara el legislador estatal debería ser respetuoso con las competencias autonómicas; pero ha de tenerse en cuenta que, como hemos visto, el Tribunal Constitucional ya ha reconocido la competencia del legislador para velar por el respeto al derecho de recibir enseñanza en la lengua oficial del estado.

El legislador estatal ha renunciado a realizar esta regulación y también a implementar mecanismos que garanticen el cumplimiento por parte de las administraciones autonómicas de la obligación de que el castellano sea lengua vehicular. La denominada “ley Wert” diseñó un mecanismo por el cual en aquellos casos en los que la administración autonómica incumpliera esta obligación los padres podrían recurrir a la enseñanza privada, corriendo los costes a cargo de la administración autonómica; pero este artefacto fue declarado inconstitucional por razones que sería largo detallar aquí; pero a las que convendría añadir que no es de recibo que una ley estatal asuma como presupuesto de hecho el incumplimiento consciente y reiterado de las obligaciones constitucionales por parte de una comunidad autónoma. Si ese incumplimiento se da sería necesario ponerle remedio “a través de cauces constitucionalmente lícitos”, tal como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2018.

En este escenario llega la reforma de la LOE que se está tramitando en las Cortes y que, de concluir con la redacción que ha sido propuesta por el PSOE, Podemos y ERC; eliminaría la referencia al carácter vehicular del castellano.

Consecuencia de esta modificación sería que el Estado renuncia ya no solo a establecer en qué se concreta la vehiculariedad del castellano en la enseñanza, sino incluso a reivindicar este carácter vehicular. Ciertamente, esto no cambia la doctrina que ha fijado el Tribunal Constitucional y que se deriva del artículo 3.1 de la Constitución; pero deja sin apoyatura legal los recursos ante los tribunales para exigir que el castellano no sea excluido de la escuela.

Además de lo anterior, al remitir la regulación de la enseñanza en castellano a la normativa aplicable, deja en manos de las comunidades autónomas la determinación de la presencia del español en la escuela. La LOE pasará de ser una norma que alegan quienes exigen ante los tribunales una presencia mínima de castellano en las escuelas a ser utilizada por las administraciones que mantienen dicha exclusión y que podrán utilizar la nueva redacción de la Disposición Adicional 38ª de la LOE como argumento en favor de que ha de ser la normativa autonómica a quien le corresponde determinar cuál es la proporción de castellano necesaria para dar cumplimiento a las exigencias constitucionales. En definitiva, el Estado habría trasladado a las comunidades autónomas la función de velar por el derecho de todos a recibir enseñanza en castellano.

Lo anterior no impide que continúen los recursos ante los tribunales para exigir una presencia mínima de castellano en la educación; pero debiendo basarse dichos recursos únicamente en el artículo 3.1 de la Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.

Aparte de lo anterior, la nueva redacción es una renuncia clara del legislador estatal al ejercicio de sus competencias. En vez de abordar la exclusión que de facto sufre el español en la escuela en alguna comunidad autónoma, apoya a quienes mantienen que ha de ser la legislación autonómica la que concrete cuál ha de ser la presencia del castellano en las escuelas españolas; incluso en aquellos casos en que dichas administraciones optan por dar al español el tratamiento de una lengua extranjera.

¿Y por qué no probamos algo diferente para contener la pandemia?

Tras vivir un confinamiento perimetral por Comunidades Autónomas, creo que hemos alcanzado la cumbre de las decisiones perfectamente prescindibles, tomadas solo para parecer que se están haciendo cosas para luchar contra la pandemia, aunque sepas perfectamente que no sirven para nada. Intentamos valorar este tipo de confinamientos perimetrales en un post anterior, por lo que no incidiremos mucho sobre el tema.

Eso sí, no puedo dejar de mencionar que tras haber visto este fin de semana cómo todos los madrileños hacíamos turismo por los preciosos pueblos de la Sierra, o las maravillosas villas del Sur, la conclusión que se puede sacar es que no importa si los madrileños nos contagiamos entre nosotros mismos, pero hay que evitar sobre todo que un madrileño contagie a un castellano leonés, a un castellano manchego o a un valenciano. Supongo que es el sueño de cualquier formación política nacionalista. No esperaba que todos los líderes de las Comunidades Autónomas hubiesen sufrido un ataque de nacionalismo que los llevase a levantar fronteras autonómicas inexistentes.

Un confinamiento perimetral se entiende que tiene sentido para proteger una zona que tiene una baja incidencia del virus, o para evitar que el virus en una zona de alta incidencia se propague a zonas con menor incidencia. Con los niveles que vemos actualmente en toda España no se da ninguna de esas condiciones, por lo que parece una medida perfectamente prescindible. Y estoy seguro de que todos los que la han decretado lo saben. Valoraciones parecidas podrían hacerse sobre los toques de queda, aunque ahí aún cabe cierto beneficio de la duda; pero creo, en mi modesta opinión, que bastante pequeño.

Cuando ya se está hablando del confinamiento domiciliario entramos en un territorio mucho más complejo. Claramente son medidas muy efectivas, pero con un coste económico y psicológico extraordinario. A mí me molesta especialmente la retórica del “valor” a la hora de tomar esas decisiones. Tomar esa decisión es un símbolo de fracaso, no de valor. No hace falta ningún valor; lo que es preciso es reconocer el fracaso con la estrategia adoptada para frenar la pandemia y la necesidad de adoptar una medida efectiva desde el punto de vista sanitario, pero terrible desde cualquier otro punto de vista.

Esperemos que aún sea posible evitarlo. Y acudiendo a la demagogia, para todos aquellos políticos que quieren apresurarse a adoptar esta decisión, quiero pensar que tendrán pensado cómo evitar la ruina económica y moral de tanta gente afectada. Al menos otros países se comprometen a cubrir los ingresos perdidos por los negocios. Quizás los políticos de “confinamiento fácil” podrían comprometerse a aportar parte de los sueldos de los que ven estas decisiones desde una cómoda posición de salario asegurado. Sí, es demagógico, pero el dolor económico de estas decisiones debería ser mucho más compartido de lo que lo ha sido hasta ahora.

Lo más lamentable de esta situación es la percepción de que existen a disposición de políticos y epidemiólogos otras herramientas que podrían utilizarse, y es difícil entender por qué no se usan. Al menos me gustaría detenerme en dos de ellas: las mascarillas y los tests de antígenos. Mi impresión es que en estos tiempos contamos con herramientas eficaces para luchar contra la pandemia con un efecto mucho menor sobre la actividad económica, pero requieren de personas que se atrevan a adoptar estrategias no probadas, con una actitud más valiente.

Sobre las mascarillas, ¿qué no habremos dicho ya? Pero la información sobre la transmisión por aerosoles llevaría a tener que reforzar el uso de mascarillas en espacios cerrados; y no cualquier mascarilla. Una actitud valiente orientada a evitar el cierre de la mayor parte de las actividades comerciales llevaría a hacer obligatorio el uso de las mascarillas FFP2 en cualquier espacio cerrado. Es sorprendente que, contando con una herramienta tan eficaz para evitar el contagio como es una mascarilla FFP2, toda la comunicación y estrategia no vaya orientada a forzar el uso de este tipo de mascarilla, mediante una comunicación a toda la población adecuada, y mediante una política de subvención y baja fiscalidad que las hagan más asequibles.

Esta estrategia parece mucho más barata que obligar a cerrar toda la actividad comercial o cultural. No se entiende la obsesión por cerrar cines, museos, teatros, o comercios, o cualquier actividad donde no es necesario quitarse la mascarilla, cuando el uso de una mascarilla FFP2 en estos recintos cerrados ofrece un grado de protección altísimo, al menos tal y como indican los experimentos realizados. Las mascarillas quirúrgicas y las de tela pueden quedar para espacios al aire libre menos comprometidos. Pero en espacios cerrados se debería promover, si no obligar, a usar mascarillas de alta protección FFP2. No parece una decisión ni arriesgada ni difícil.

Aquellos espacios cerrados donde es preciso quitarse la mascarilla (bares y restaurantes) precisan una solución bastante más compleja, que requeriría inversión en purificadores y filtros de aire, y que daría para otro análisis, en el que no nos vamos a detener en este post.

El segundo elemento sobre el que sí quiero detenerme son los tests de antígenos. Una prueba que puede detectar el virus en cualquier persona, con un coste reducido, en menos de 15 minutos, debería permitir un cambio radical en la estrategia de contención del virus. En lugar de ello, lo que hemos visto es que, cuando algunos gobiernos han apostado por su uso, los medios se han llenado de artículos y periódicos que cuestionan su eficacia.

El razonamiento para cuestionarlo es muy interesante y responde a la misma dinámica que ya vimos en el mes de marzo con las mascarillas: el test de antígenos utiliza un procedimiento de toma de muestra similar al de una PCR (nariz y garganta), pero logra los resultados en un tiempo mucho menor. Ese menor tiempo se hace a costa de una menor sensibilidad. Si el test da positivo, no parece que haya dudas sobre que la persona está contagiada. Si da negativo, puede albergarse la duda de si la carga viral de la persona es pequeña, y por tanto pueda estar contagiada, aun cuando el resultado no lo indique.

En esta tesitura, aquellas personas que “nunca quieren equivocarse” desprecian el test de antígenos, y apuestan por lo seguro, el PCR. El PCR tiene el problema de que su coste es mucho mayor, tarda 48 horas en dar el resultado, y la presión sobre los laboratorios conduce fácilmente al colapso. La experiencia nos ha mostrado que la estrategia basada en tests PCRs para contener el virus ha sido un fracaso. Aún así, es lo seguro, nadie podrá acusarte si apuestas por esa estrategia. La de antígenos es la apuesta por algo diferente. Lograr el resultado en 15 minutos proporciona mucha mayor agilidad y capacidad de contención. Si analizamos el problema con más detenimiento podríamos pensar que es más que suficiente. La pregunta clave no es si la persona que da negativo tiene o no el virus, que desde el punto de vista personal sin duda es importante, pero desde el punto de vista epidemiológico no es lo relevante. Desde el punto de vista epidemiológico lo relevante es si esa persona contagia. Esa es la pregunta importante.

Uno podría pensar, sin poder aportar soporte científico que, si el test no ha sido capaz de detectar el virus, difícilmente esa persona podrá contagiar, porque su carga viral será muy baja. Pero eso solo obedece a una reflexión de sentido común, aún no avalada por la ciencia. Y aquí se distinguen los diferentes tipos de gestores y líderes: los conservadores, más preocupados porque no les puedan acusar de no hacer cosas, y de no tomar decisiones erróneas, preferirán evitar el test de antígenos, ante la incertidumbre de que alguno de los que ha dado negativo contagie. Aquellos que ante el fracaso de la estrategia actual quieran probar algo diferente, para intentar lograr un resultado diferente, apostarían por la estrategia de antígenos. Yo no tendría ninguna duda, pero hasta puedo entender el vértigo de la decisión. Se entiende menos cuando sabes que la otra estrategia ya ha fracasado.

Si tengo que apostar, creo que veremos antes los confinamientos domiciliarios que una estrategia basada en test de antígenos. Y es sorprendente. Estos test permitirían incluso realizar una prueba piloto en poblaciones de aislamiento sencillo, como son las islas, para hacer pruebas a toda la población en un tiempo muy reducido, y después obligar a pasar esta prueba a cualquier persona que llega a la isla, por mar o aire. No es difícil. Sorprende que no se haya planteado. O incluso más ambicioso, la estrategia de zonas limpias y test propuesta en este artículo hace algunos días. ¿Está el éxito asegurado? Sin duda no. Pero tampoco parece que esté asegurado haciendo lo que ya sabemos que ha fracasado. Al menos intentemos algo diferente antes del confinamiento domiciliario.

Que no se valoren estas medidas y solo se apliquen estrategias como el toque de queda y los confinamientos perimetrales o domiciliarios para mí tiene una explicación difícil. Mi valoración personal es que tanto en el ámbito político como en el epidemiológico contamos con generales del siglo XIX, desbordados y atemorizados por el uso de las herramientas que pone a su disposición el siglo XXI. Ya hubieran querido nuestros coetáneos de los siglos XVIII, XIX y XX, contar con este tipo de herramientas. Y asistirían perplejos a cómo, en lugar de utilizarlas, se aplicaban en el siglo XXI las mismas medidas de contención que en siglos anteriores.

Uno echa de menos a aquellos científicos y líderes que fueron capaces de cuestionar los mecanismos conocidos para combatir epidemias como el cólera, y de enfrentarse a ellas, aún a riesgo de su prestigio profesional, proponiendo medidas diferentes (¡que la fuente de contagio era el agua!). Hemos descubierto con pesar que la epidemiología es aparentemente una ciencia muy conservadora. Lo seguro siempre es seguir la corriente, y así lo muestra la OMS. Pero en estos grandes desastres es donde de verdad se identifican los líderes y las personalidades con arrojo para probar algo diferente con la esperanza de conseguir resultados diferentes.

No parece que hayamos tenido suerte. No es muy alentador que al frente de esta situación se encuentren una persona sin ningún conocimiento de medicina y con experiencia únicamente en política de partido y un experto que hasta ahora se ha distinguido por su escaso acierto, un seguidismo alarmante de las posiciones más cómodas y una incapacidad exasperante de comunicar lo realmente importante a la población. Al menos, como en el fútbol cuando destituyen a un entrenador, si no se hace por cuestionar su capacidad para afrontar la situación, al menos se puede hacer para inyectar nuevos ánimos y nueva confianza a una población, a la que ya no le queda ni ilusión ni esperanza. Como en el fútbol, un cambio de entrenador a tiempo puede sentar las bases de una nueva etapa.

El Pisuerga pasa por Valladolid para los registradores con el proyecto sobre personas con discapacidad

El día 20 de octubre la Decana del colegio de Registradores comparecía en el Congreso de los Diputados (ver aquí, pág. 42) en relación con el proyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se trata de un importantísimo proyecto que cambia completamente el enfoque del tratamiento jurídico que ha de prestarse a estas personas, lo que venía exigido por la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 13 de diciembre del 2006, ya ratificada por España y vigente en nuestro país desde 2008. Demasiados años conviviendo el sistema del Código civil y el de la Convención, opuestos en su concepción, pues ésta parte del respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en consecuencia presupone la capacidad de las personas y sustituye la incapacitación o modificación de la capacidad por el concepto de apoyo, mucho más amplio y menos invasivo. Pueden ver aquí un artículo en este mismo blog sobre la cuestión de María Paz García Rubio, que forma parte de la Comisión de Codificación.

El mismo día que la decana y otros posteriores comparecieron diversos expertos para exponer sus ideas y proponer aportaciones al proyecto que pudieran favorecer las necesidades de las personas con discapacidad o mejorar su protección. Y ¿qué aportaciones hizo la señora decana? Una propuesta muy importante que podría mejorar la protección de….los registradores. ¿Cómo? Creando un libro único informatizado de situaciones de la persona que en vez de estar incardinado en el gratuito registro civil lo esté en el registro de la propiedad y mercantiles…previo pago.

Como tantas veces se señala en este blog, es lógico que los grupos profesionales y económicos persigan sus intereses, pero la eficiencia en las instituciones se produce cuando son inclusivas y no se dedican a simplemente a capturar rentas sin aportar un valor para la sociedad o, lo que es peor, cuando impiden o dificulten que otros lo creen. Porque, me preguntarán ustedes ¿para qué serviría inscribir en el registro de la propiedad o en el mercantil las resoluciones que pudieran afectar a las personas discapacitadas cuando se pueden consultar gratuitamente por las personas legitimadas en el registro civil? Pues las razones son muy humanas: poder y dinero.

Por un lado, consiguen acceder a una faceta de las transmisiones inmobiliarias que hasta ahora se les escapa: el juicio de capacidad. Mediante la inscripción de las resoluciones sobre esta materia podrán hacer un remedo de control de la capacidad que podría responder al principio: ¿a quién vas a creer: a tus propios ojos –los del funcionario que tenga delante a la persona- o a los libros del registro? La presunción de capacidad del otorgante dependerá ahora no de la realidad sino de que no existan trabas en el registro, que -lógicamente- deberá ser consultado siempre? Esta actitud responde a esa tendencia a la burocratización y a la registralización de la economía que, si bien puede convenir a quienes lleven los registros, no parece el medio más adecuado para favorecer el tráfico, como cualquiera que tenga un mínimo contacto con el registro mercantil o de la propiedad puede fácilmente constatar. De alguna manera supone un reverdecimiento capitidisminuido del proyecto de asunción del registro civil intentado durante el mandato del presidente-registrador Rajoy que respondía a la máxima “el registro asigna derechos y lo que no está en el registro no está en el mundo”.

El riesgo ya sabemos cuál es, además: la proliferación de nuevas trabas propiciadas por una nueva calificación registral que podría responder al esquema que proponía Noam Chomsky, el “problema-reacción-solución”, consistente en descubrir un problema nimio o inexistente que se salva con la calificación negativa que aparece como salvadora de un problema que ella misma ha creado.

Por cierto, en el mundo jurídico existen muchas otras transacciones o actos jurídicos que no transitan por el registro mercantil o de la propiedad: pólizas bancarias, testamentos, actas, contratos mercantiles varios: ¿a cuento de qué un libro situado en esos registros especiales y no en el general de la persona que es el registro civil?

El segundo motivo sería el dinero: actualmente el Registro Mercantil incluye en sus facturas dos conceptos: certificación negativa y búsqueda de datos. En el caso que nos ocupa, la búsqueda de datos por la consulta al libro del 61 bis, del índice centralizado de incapacitados del colegio de registradores; y la certificación negativa que se cobra por el número de personas (por ejemplo, los integrantes del Consejo de Administración), certificación negativa por no figurar en ese libro. Al preconizar la consulta con carácter obligatorio se extendería este mismo artilugio arancelario al Registro de la Propiedad. Además, surge un nuevo concepto arancelario por la  consulta de  ese nuevo libro único a instancias de  quien tenga interés conocido o en todo caso, los notarios (artículo 222 de la Ley Hipotecaria y proyectado 222 bis-5), lo que puede conllevar la suma de  9,02 euros por otorgante. Puede parecer poca cosa, pero multiplíquese por el número de actos inscritos cada año en los citados Registros (en torno a 4.500.000 operaciones) y aplíquese este baremo a cada uno de los otorgantes (o si se quiere a una media que, siendo prudentes, podrían ser dos personas). Buscando en las bases de datos jurídicas, solo hemos encontrado en los últimos ocho años un caso de anulabilidad o nulidad de un acto otorgado por una persona con capacidad judicialmente modificada (sentencia del juzgado de instrucción de Huesca nº 1 88/2016, de 5 de octubre). ¿Nos gastamos 120 millones de euros anuales para evitar –y a toro pasado- un solo caso?

El nuevo libro no representa un apoyo para las personas con discapacidad, ni un aumento de su autonomía, sino más bien una restricción y complicación, imponiendo en la práctica nuevas obligaciones de consulta que se cohonestan mal con la presunción de capacidad que el proyecto impone. En cambio sí es un “apoyo” estupendo para los registradores. Pero eso tiene un interés muy relativo para el bien común y, como han señalado algunos expertos, es «un auténtico despropósito«. También otras intervenciones en el Congreso han expuesto su posición en contra (ver aquí el Diario de Sesiones, sobre todo págs. 19 y 46)

Sí tendrían sentido, en cambio, otras cosas que pueden hacer los registradores. Por ejemplo, no se entiende por qué en vez de reclamar nuevos libros innecesarios no se esfuerzan en permitir el acceso on line de los notarios a los libros del registro de la Propiedad y Mercantil, que fue aprobado hace casi veinte años por la Ley 24/2001, y reiterado por la Ley 24/2005, que modificaron la Ley Hipotecaria y el Reglamento Notarial para permitirlo. Esto sí que sería interesante y útil para la seguridad del tráfico jurídico, porque se podría conocer el estado de las cargas del inmueble en el momento mismo de la transmisión y no en el plazo de envío de la información siempre un tanto aleatorio.

Sin embargo, diversos intereses –una falsa sensación de pérdida del control de los libros- han impedido su implementación y la información registral sigue pidiéndose y obteniéndose….por fax. ¿Quién tiene hoy un fax?

Anomalía democrática

Se mire por donde se mire, un estado de alarma como el decretado el pasado día 25 de octubre por el Gobierno -por Real Decreto 926/2020- para contener la propagación de la pandemia-y ahora prorrogado por el Congreso con una vocación de cuasipermanencia (al menos por seis meses, duración que solo sabemos que recomienda “la Ciencia”) es una grave anomalía democrática. El hecho de que el Congreso haya aprobado por amplia mayoría la prórroga solicitada, dado que el Gobierno no puede decretar el estado de alarma por un tiempo superior a 15 días sin pedirla, tal y como establece la LO 4/1981 de 1 de junio que regula los estados excepcionales de alarma, excepción y sitio, lo hace todavía más preocupante. Porque quiere decir que nuestros representantes electos no se toman a sí mismos demasiado en serio. A la vista de los debates de esta extraña legislatura puede que tengan razón, pero el problema es que no tenemos otros.

Para remate del despropósito, se queda solo votando en contra de la prórroga un partido de ultraderecha que acaba de protagonizar una esperpéntica moción de censura. De manera que ningún partido de los muchos que tenemos en nuestro Congreso ha salido a defender lo que me parece obvio con argumentos jurídicos, democráticos y hasta de sentido común: no es razonable una prórroga de un estado de excepción de carácter cuasipermanente sin ningún control parlamentario.  

Efectivamente, hay que tener en cuenta que en primer lugar esta prórroga es muy problemática desde un punto de vista constitucional al eliminar la necesidad del control parlamentario durante un periodo de tiempo enormemente extenso. Se trata, en ese sentido, de un extraño “harakiri” parlamentario temporal. Recordemos que este control sí se ejerció, de mejor o peor manera, durante el primer estado de alarma a través precisamente de las sucesivas prórrogas que se fueron aprobando cada 15 días en consonancia con el tenor literal del art.116.2 de la Constitución (“El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”) pero, sobre todo. con su el espíritu y finalidad.

Téngase en cuenta que en los otros supuestos excepcionales la intervención del Congreso es decisiva, bien autorizando el estado de excepción o bien declarando el estado de sitio, por lo que tiene lógica que cuando es el Gobierno y no el Congreso el que decreta el estado de alarma el control temporal sea muy riguroso. En ese sentido, el art 1.2 de la LO 4/1981 exige la proporcionalidad no solo de las medidas a adoptar en estas situaciones, sino también de su duración temporal.

Bien es cierto que la postura de los partidos con respecto a las prórrogas del anterior estado de alarma fue, en la mayoría de los casos, de un tacticismo y de una cortedad de miras notable, por no hablar de las incoherencias del discurso de los partidos de la oposición o nacionalistas (votan en contra o se abstienen por su carácter “centralizador” para, posteriormente, reclamar una mayor implicación del Gobierno). Es comprensible la aprensión del Gobierno a pasar otra vez por la misma situación, pero no es justificable; así funcionan las democracias y en esto consiste el control parlamentario.

Con todas sus indudables limitaciones había, al menos, debate en la sede de la soberanía nacional sobre la conveniencia de la continuidad de un instrumento tan delicado desde el punto de vista democrático como es un estado de excepción. Pretender ahora sustituir un control donde el Gobierno se jugaba las prórrogas por unas comparecencias del Ministro de Sanidad donde el Gobierno no se juega nada es, sencillamente, un insulto a la inteligencia de los ciudadanos.

No solo eso; allá por el mes de abril el mismo Presidente del Gobierno que no se ha dignado ahora salir a defender el nuevo estado de alarma destacaba la importancia de sentar un precedente de control democrático -más allá de las discusiones técnico-jurídicas sobre la duración de las prórrogas- acudiendo cada 15 días al Parlamento a solicitarlas. Y esa es la cuestión; más allá de las medidas sanitarias que ampara este nuevo estado de alarma, no podemos prescindir de los contrapesos (los famosos “checks and balances”) en una democracia liberal, porque corremos el riesgo de que cuando acabe la pandemia no sean tan fáciles de recuperar.

En ese sentido, esta catástrofe no deja de ser un auténtico test de estrés para nuestras democracias, no solo para la nuestra. Pues bien, el primero de los contrapesos es el que le corresponde al propio Congreso, donde se sientan los diputados que hemos votado. Recordemos que nuestro sistema no es presidencialista, sino parlamentario; al presidente del Gobierno lo eligen los diputados, no directamente los ciudadanos.

Pero quizás lo más demoledor, desde mi punto de vista, es la indiferencia general con que la ciudadanía ha recibido esta malísima noticia para nuestra democracia y nuestro Estado de Derecho. Tampoco es gran consuelo que nos informen que otros países han hecho lo mismo; de entrada, desconocemos las peculiaridades de sus ordenamientos jurídicos y sistemas constitucionales; pero, al menos en algunos de ellos (tanto en Francia como en Alemania), se han aprobado normas específicas para los estados de alarma sanitarios allá por marzo, lo que me imagino habrá exigido un debate parlamentario serio sobre su necesidad, límites y garantías. Aquí nunca lo hemos tenido.

En definitiva, hemos pasado casi sin solución de continuidad de un estado de alarma con mando único del Gobierno y control parlamentario cada quince días a un estado de alarma cuasi-indefinido sin control parlamentario (ni judicial) donde el Gobierno se limita a decretar la alarma y delega en las CCAA las competencias para adoptar las medidas que estimen convenientes. Más allá del encaje constitucional de estas delegaciones, me temo se trata de una malísima noticia, que me temo pagaremos caro, tanto en términos de salud como en términos de democracia. Ojalá que me equivoque.

 

Una versión previa de este artículo se publicó en Crónica Global y puede leerse aquí.

Diario de Barcelona: Ser monárquico en Cataluña

En Cataluña, las instituciones autonómicas, la mayoría de los grandes ayuntamientos y, de forma pertinaz, los medios de comunicación públicos, desde que el independentismo adquirió carta de naturaleza incrustándose en todas partes, proclaman a los cuatro vientos que Cataluña es una república. Han logrado inventar una realidad paralela, de eso no cabe la menor duda, sobre todo fuera de Barcelona. Proclamarse leal a la Constitución y a la Monarquía parlamentaria es algo, pues, que no suele escucharse abiertamente en estas tierras. Y quien lo hace suele utilizar “peros” o “sin embargos”. Decir que uno es monárquico, que el Rey Juan Carlos fue un gran rey (al margen de sus vicios privados), y que su sucesor, Felipe VI, es ejemplar en su papel constitucional resulta bastante extraño. De ahí que el libro que acaba de publicar Sergio Vila-Sanjuán, director de “Culturas” de La Vanguardia –“Por qué soy monárquico” (Ariel)- resulte valiente y esclarecedor.

En el resto de España, este debate que en Cataluña es tan habitual, o sea si hay que cambiar la Constitución de 1978 y someter a referéndum el tema de la monarquía, es bastante minoritario, solo introducido por la influencia del independentismo catalán, con la ayuda de comunistas y podemitas. Vila-Sanjuán, en cambio, sin necesidad de entrar en el debate, ofrece varias razones para justificar la monarquía constitucional como forma de estado mucho mas apropiada que una república, según sean las circunstancias de cada nación. De hecho, nueve de las democracias más avanzadas y libres -recuerda- son monarquías: Inglaterra, Noruega, Dinamarca, Suecia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo y Japón. A Puigdemont le da cobijo una monarquía; y si no existiera esa monarquía, tampoco es probable que tampoco existiera Bélgica pues ahí mal conviven dos comunidades -la flamenca y la valona- que se odian. Ponsatí está refugiada en Escocia, otra monarquía. La reina Isabel II y la monarquía son el pilar de los británicos. Sin monarquía, Gran Bretaña se dividiría en cuatro partes, por lo menos. Otrosí. Para nuestros independentistas, el modelo social de Cataluña está en los países nórdicos. De los cuatro, tres son, también, monarquías. Como dice Vila-Sanjuán en una entrevista a “El Cultural”, “la monarquía brinda estabilidad política y sentido ritual. En torno a Felipe VI, fundaciones como Princesa de Asturias y de Girona enlazan modernidad cultural y responsabilidad social con simbolismo histórico”.

Estados Unidos, nación que no tiene nombre sino cuyo nombre es la suma de sus cincuenta Estados, es una nación fuerte que cuenta con un estado central solvente, un estado, sí, muy descentralizado, incluso con sus propios Tribunales Supremos y con distintos sistemas electorales como podemos comprobar en estos días. España es una nación pequeña, pero con enorme influencia cultural gracias a su lengua. España ha progresado cuando su estado ha sido fuerte, por más descentralizado que esté. Y eso es lo que describe el autor en este recomendable libro, recordando, sobre todo, como paradigma, el año 1992, cuando España volvió a colocarse en el mapa del mundo.

Vila-Sanjuán rememora cómo su abuelo fue monárquico con Alfonso XIII, su padre con el Conde de Barcelona, y él lo ha sido con Juan Carlos I y ahora lo es con Felipe VI. Y no tiene medio en ensalzar el discurso del Rey Felipe el 3 de octubre de 2017, después de la celebración del referéndum ilegal en Cataluña sin que Rajoy hiciera nada para impedirlo cuando debió hacerlo, aplicando el artículo 155 de la Constitución tras la aprobación por el Parlamento de Cataluña de leyes ilegales los días 6 y 7 de septiembre de ese año. Tuvo que ser el jefe del Estado, es decir el Rey, quien recordara a todos los españoles, incluido su gobierno, que la Constitución permanecía vigente, también en Cataluña.  Vila-Sanjuán escribe: “He vuelto sobre ese discurso en varias ocasiones y hoy pienso que el rey hizo lo que tenía que hacer. Lo que constitucionalmente debía hacer: ejercer su papel al frente del Estado, en uso de sus poderes simbólicos”. En la monumental obra “Comentarios a la Constitución” dirigida por el profesor Oscar Alzaga Villaamil, uno de los padres de la Constitución de 1978, Miguel Herrero y R. de Miñón, sostiene que ese poder moderador del Rey excede del mero formalismo cuando se dirige a la Nación. Quizás sería conveniente, con el fin de evitar conflictos interpretativos, que una Ley Orgánica regulase, como ocurre en otras monarquías, el funcionamiento de la Casa del Rey.

En el libro de Vila-Sanjuán se recogen unas líneas del gran medievalista José Enrique Ruiz-Domènec que me parecen apropiadas para concluir esta reflexión: “Según se deduce de las bellas historias rescatadas por Georges Dumézil del inmenso bagaje cultural de los pueblos indoeuropeos, la monarquía debe considerarse una estructura latente de carácter simbólico que se adapta al curso de la historia en su forma y su significado”. Eso es lo que hicieron los constituyentes de 1978 según lo que afirma Sergio Vila-Sanjuán, reciente Premio Nacional de Periodismo Cultural, y monárquico en Cataluña, que no es poco.

Los conflictos mercantiles en la empresa familiar ante el COVID-19 y la mediación

Es difícil escribir sin la necesaria distancia sobre los conflictos para la empresa familiar derivados de una crisis de la dureza que estamos viviendo. Sin embargo, hacerlo desde la perspectiva de la mediación lo justifica, porque esta crisis puede servir para implantar la mediación mercantil en España como una alternativa normal para la solución de los conflictos. La empresa familiar es un espacio social clave para ese cambio cultural hacia la mediación, ante una crisis que afecta tanto a las familias como a las empresas.

Esta nota se divide en dos partes. En la primera se tratan posibles conflictos internos en la empresa o, mejor dicho, en el titular de la empresa, el empresario, que puede ser individual o social, ante una crisis como la actual. En la segunda, posibles conflictos del empresario con terceros. Evidentemente ambos tipos de conflictos están relacionados, y los segundos condicionan a los primeros en la medida en que su pronta resolución puede determinar la viabilidad de la empresa.

En este momento lo decisivo es hacer posible la continuidad de las empresas y alejar el riesgo de insolvencia, y para eso es esencial una salida negociada de los conflictos; la mediación no es más que una forma de negociación asistida.

Me centro en los conflictos mercantiles desde la perspectiva de su adecuación para la mediación. Dejo de lado cuestiones laborales, fiscales y de derecho de familia; y aquí, sin duda, habrá cuestiones dolorosas de sucesión que afectarán a muchas empresas.

A) Relaciones internas

En las relaciones internas pueden distinguirse a su vez los conflictos que afectan al gobierno de la empresa, y los que afectan a la financiación, aunque son cuestiones vinculadas entre sí.

a) En relación con los primeros, hay que pensar que el gobierno de la empresa familiar se suele basar en complejos equilibrios entre socios gestores y meramente inversores. Una crisis como la que vivimos puede tensar las relaciones entre unos y otros en relación con cargos y retribuciones.

Los socios activos pueden sentirse perjudicados, bien por una sobrecarga de trabajo o por una remuneración insuficiente; o al revés, la remuneración de los gestores pactada en una situación de bonanza económica puede resultar injustificada para los socios inversores en el contexto actual. O bien la propia continuidad como gestores de algunos socios puede cuestionarse. También pueden tensarse las relaciones con gestores profesionales, externos a la familia, en empresas familiares con gestión más profesionalizada o de mayor tamaño.

b) En relación con las decisiones sobre financiación, la posible resistencia de la sociedad familiar a la entrada de nuevos socios y al endeudamiento con terceros, ante el temor de la familia a perder el control de la sociedad, puede restar flexibilidad financiera a las empresa, a falta de recursos propios o de financiación por los propios socios.  Como han puesto de relieve la literatura económica, y la doctrina mercantil, la empresa familiar tiene, de un lado, la ventaja de que la concentración de capital en manos del grupo familiar redunda en menores costes de agencia y de vigilancia de la gestión, pero puede tener la desventaja de una menor flexibilidad financiera.

A la vista de esa realidad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas para hacer frente al COVID-19 en la Administración de Justicia ofrece un incentivo a la financiación por personas vinculadas a las empresas (lo que incluye familiares de socios o administradores), al establecer que sus créditos serán considerados créditos ordinarios durante dos años, en vez de créditos subordinados según correspondería con la actual Ley Concursal (artículo 92. 5º LC).

Sin duda, en las decisiones sobre aumento de capital como en los nuevos endeudamientos jugarán los vetos y las mayorías cualificadas que normalmente establecen los estatutos o los protocolos familiares. Pero intereses divergentes entre socios o situaciones económicas distintas puede derivar en bloqueos y finalmente en conflictos entre socios. La negociación en el caso de conflicto interno, tanto sobre cuestiones de gobierno como de financiación, va a ser imprescindible; y ahí la mediación es muy adecuada para preservar relaciones duraderas y a largo plazo, y para resolver conflictos con mucha carga afectiva, como son los de la empresa familiar.

B) Relaciones externas.

En las relaciones externas es de donde, sin embargo, viene la mayor presión. La suspensión de actividades empresariales durante el confinamiento, las próximas medidas restrictivas, y la propia crisis global que ha supuesto el COVID-19, afectan de dos modos principales al cumplimiento de los contratos suscritos con terceros (al margen de los seguros, en que la causa misma del contrato es la traslación del riesgo), como se ha venido diciendo en diversos foros.

En primer lugar, como un posible supuesto de fuerza mayor que pueda llegar a justificar el incumplimiento contractual y, por tanto, exonerar de la obligación de indemnizar. En segundo término, como el fundamento para una renegociación de los contratos porque se hayan hecho excesivamente onerosos para una de las partes; es decir, para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En los dos supuestos hay obligación de negociar de buena fe y, por tanto, al menos que considerar el recurso a la mediación, como forma de negociación asistida.

Evidentemente, el principio de que los contratos deben cumplirse en sus términos sigue vigente y, por tanto, a cada parte corresponde asumir los riesgos derivados del contrato. Los presupuestos de aplicación de la fuerza mayor o de la rebus sic stantibus deben interpretarse restrictivamente, como se ha dicho autorizadamente en este blog, en particular sobre un caso de actualidad. Es decir, esas doctrinas no pueden servir de baza para el oportunismo, y ahí a los abogados corresponde cumplir una función moralizante del mercado.

Los conflictos que pueden aconsejar la negociación y, por tanto, la mediación en caso de fracaso de la negociación van a ser, en primer término, aquellos derivados de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, pero también aquellos otros de prestación única, en supuestos en los que la continuidad de la relación comercial sea esencial para las empresas. Los tipos de contratos y las cuestiones pueden ser objeto de negociación y, en su caso, de mediación son muy variados:

  • Contratos de suministro en que no se puede suministrar el producto por la paralización de la actividad económica o la disminución de la fabricación en los países de origen. Aquí puede haber que renegociar plazos, mínimos garantizados y precios, por encarecimiento de materias primas, transportes, etc. .
  • Contratos de colaboración, en particular, de distribución -en sus formas de concesión y franquicia- y de agencia. Aquí hay supuestos en que los pedidos garantizados no pueden cumplirse por el cierre de los establecimientos comerciales, o en que la duración de los contratos se haya hecho insuficiente para que el distribuidor o el agente pueda recuperar la inversión, etc.
  • También en contratos de obra habrá que renegociar plazos, reajustes de presupuesto, penalidades, etc.
  • En contratos de servicios interrumpidos o devenidos de imposible cumplimiento puede haber que negociar plazos o precios.
  • Contratos de financiación que no pueden cumplirse por disminución o suspensión de ingresos ante la parálisis de la actividad, con eventuales refinanciaciones, aplazamientos, nuevas garantías, etc.
  • Y también, claro, contratos de arrendamiento de local de negocio o industria, en los que el inmueble, la maquinaria o el negocio arrendado se encuentran a disposición del arrendatario pero no pueden ser utilizados (por ejemplo, en aeropuertos, en grandes almacenes, en centros comerciales, etc.).

Son todos estos, cuando se den legítimamente las condiciones, supuestos de negociación y, en caso de fracaso de la negociación, de mediación. Ahora bien, desde la perspectiva de la mediación, la pregunta es: ¿el problema se va a plantear en un solo contrato o en una pluralidad de contratos para una misma empresa?

Es evidente que el problema se va a plantear en muchos casos, y se plantea, con una pluralidad de contratos y, por tanto, con una pluralidad de partes. Así pues, lo que se requiere es una negociación a varias bandas, y para eso es plenamente adecuada una mediación. No se trata de la mediación que establece la Ley Concursal, sino de una verdadera mediación preconcursal, a) con un mediador nombrado de común acuerdo entre las partes (que no vaya a ser luego administrador concursal, como establece la Ley Concursal para la mediación concursal, con ruptura de la confidencialidad de la mediación); b) una mediación encaminada precisamente a evitar concursos y por tanto la pérdida de las empresas, o la perdida de la titularidad por el empresario familiar de su empresa, c) una mediación que permita negociar el cumplimiento de los contratos, con moras o quitas en su caso, y ajustar los contratos hacia el futuro.

A los efectos de esta mediación preconcursal, es importante notar la ampliación del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, para la solicitud por el deudor del concurso de acreedores en caso de insolvencia, que establece el RD Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esa ampliación de plazo da un margen para la negociación y, por tanto, para la mediación  a las empresas en riesgo de insolvencia.

Estamos en una crisis sanitaria, económica y social sin parangón en muchos años. Pero de esta crisis puede salir alguna mejora para la convivencia, si entre todos, y en este caso las profesiones jurídicas, lo hacemos posible. Una de ellas puede ser la definitiva implantación de la mediación en España como un modo alternativo de solución de los conflictos. Por su relevancia económica y social, la empresa familiar puede estar en la vanguardia de ese cambio.

La discriminación por edad hace insostenible el Estado de bienestar

Hace algo menos de un año abordaba en un artículo de este mismo blog el problema de la discriminación por edad ante el reto demográfico. Quería hacer hincapié en el edadismo, que tan integrado está en la sociedad, a todos los niveles, y poner el foco en el hecho de que mientras nuestro país envejece a pasos agigantados, la discriminación por edad es una realidad lamentablemente consolidada en el ámbito laboral, que tiene que luchar contra estereotipos muy arraigados en este sentido y con la menor sensibilidad que muestra la sociedad, en general, hacia el edadismo.

Un año después, en la nueva realidad económica a la que nos ha llevado la pandemia global, cuyos efectos están siendo devastadores tanto a nivel sanitario como económico, vemos que el nuevo escenario al que se enfrenta el trabajador senior es aún mucho más grave. No sólo no hemos conseguido avanzar, sino que el panorama al que se enfrentan los mayores de 45 años ha empeorado y mucho.

El planeta sigue con preocupación las cuestiones relacionadas con el desarrollo sostenible, las revoluciones tecnológicas o la transición energética, pero por alguna razón incomprensible no pensamos en lo que será de nosotros y del estado de bienestar, viviendo en una sociedad envejecida que no pone los medios necesarios para paliar sus dramáticos efectos en un futuro no tan lejano.

Según las cifras del SEPE del pasado mes de septiembre, el número de parados mayores de 45 años es de 1.837.287, lo que representa un porcentaje del 48,65%. Cifras muy preocupantes, si además tenemos en cuenta que no hay ningún indicio de que este dato se vaya a revertir. Es más, con mucha probabilidad esta cifra seguirá incrementándose en los próximos meses si las restricciones impuestas por la pandemia, y la incerteza a la que se enfrentan muchos empresarios derivan en un incremento del número de parados.

Europa tiene una población estimada de 747 millones de habitantes dividida entre sus 50 países (año 2019), que está envejeciendo progresivamente debido a la disminución del número de nacimientos y el constante aumento en la esperanza de vida que es una de las más altas del mundo, con 80,3 años de vida media (77,5 para los hombres y 83,1 en el caso de las mujeres).

En España los mayores de 50 ya son el doble que los menores de 18, lo que puede hacer inviable el relevo generacional que hasta hace poco se daba de forma natural en las empresas, por lo que en el nuevo horizonte laboral el trabajador sénior será imprescindible.

Ante este rápido envejecimiento, si no se toman medidas para mejorar la situación del mercado laboral de los trabajadores de más edad, se frenarán las mejoras en el nivel de vida y se generarán aumentos insostenibles en el gasto social. Por eso se requieren mayores esfuerzos para promover su inclusión.

Aún estamos a tiempo de pasar a la acción para evitarlo. Europa, en general, tiene una perspectiva demográfica oscura según los datos de la ONU, con la peor tasa de natalidad de todos los continentes, que combinado con la longevidad, creará pirámides poblacionales cada vez más inestables que generarán conflictos intergeneracionales, por la difícil sostenibilidad de los sistemas de jubilación, el equilibrio de los sistemas de pensiones, los gastos en sanidad o la dependencia.

Si observamos el fenómeno del edadismo y su incidencia en una gran potencia como Estados Unidos, vemos que la discriminación por edad y sus consecuencias son igualmente graves en el país norteamericano. En el último estudio elaborado en 2019 por la AARP (la American Association of Retired Persons), sobre el impacto económico de la discriminación por edad, se obtienen datos realmente alarmantes sobre el coste que el edadismo tiene en la sociedad estadounidense.

Según el informe elaborado por esta asociación, en colaboración con la unidad de negocios independiente del grupo “The Economist”, se concluye que la gestión discriminatoria a los mayores de 50 años tuvo un coste para la economía estadounidense del orden de los 850.000 millones de dólares, del PIB del 2018. Es una información clave para entender que el edadismo no sólo perjudica al que lo sufre, sino que es evidente que incide en la riqueza de todo el país. En el mismo informe se indica que para 2050 las pérdidas derivadas de este problema podrían ascender a 3.900 billones de dólares.

Según afirma la vicepresidenta de la AARP:  «En el 2018, la economía pudo haber sido un 4% mayor si los trabajadores no se hubieran enfrentado a barreras para poder trabajar durante más tiempo».

Seguidamente y en base a los resultados de estas experiencias se efectuaba el cálculo sobre lo que podrían haber aportado los trabajadores senior a la economía de no haber experimentado la discriminación por edad. El estudio concluyó que el 57% de los 850.000 millones de dólares de pérdida podían ser atribuidos a la jubilación involuntaria.

Hay que destacar también que los datos derivados del estudio inciden en el caso de las mujeres, que se ven obligadas a enfrentarse a una doble discriminación, ya que además de la discriminación de género las mujeres mayores de 50 años sufren con más dureza la lacra del edadismo en el trabajo.

Es evidente que las conclusiones del estudio destacan la necesidad de encontrar fórmulas para luchar contra la discriminación en el ámbito laboral, cuyas consecuencias tienen efectos devastadores para las economías. Hay que tener en cuenta que las previsiones demográficas nos muestran una pirámide invertida y una población que sigue envejeciendo y a la que no se puede apartar de la fuerza laboral anticipadamente. Será imposible sostener el estado del bienestar si no se erradica para siempre este modelo discriminatorio al que hay que visibilizar y eliminar para siempre.

En Estados Unidos la Cámara de Representantes aprobó legislación bipartidista en enero de 2020 para combatir la discriminación por edad al promulgar la Protecting Older Workers Against Discrimination Act (POWADA, Ley de protección de los trabajadores mayores contra la discriminación). La AARP ha instado al Congreso a aprobar la ley durante diez años. La vicepresidente de la Asociación ha destacado en una de sus intervenciones al respecto que «La discriminación por edad está generalizada, pero con frecuencia no se denuncia ni se aborda».

En el mismo informe sobre el impacto económico del edadismo en la economía del país se hace referencia a la falta de medidas para incentivar el empleo sénior. En este sentido se sugieren varias opciones para crear más oportunidades y que los trabajadores mayores se puedan seguir desarrollando en el entorno laboral. Otros datos del estudio revelan que el trabajo flexible y a tiempo parcial hubiera alentado el empleo senior, y los trabajadores mayores de 50 años hubieran permanecido en activo durante más tiempo.

Por otro lado, según prosigue el estudio, si se hubieran ofrecido opciones de formación adicional a este colectivo, un 55% de los seniors hubiera seguido trabajando. Este punto es especialmente importante porque ayudaría a combatir uno de los estereotipos más perjudiciales en este campo, y es el que hace referencia a que los trabajadores mayores no tienen interés en continuar formándose o que sus competencias están desfasadas en un mundo marcado por la tecnología.

Otro de los aspectos destacados del informe es el que hace hincapié en la necesidad de incentivar entornos de trabajo multigeneracionales, a fin de que los equipos estén formados por personas de diferentes generaciones, en los que cada persona pueda beneficiarse de las fortalezas que aporta cada edad.

Como conclusión, otro de los datos más destacados del estudio es el que indica que los trabajadores mayores están altamente comprometidos, tienen poca deserción laboral y con frecuencia son muy importantes como mentores. En el contexto actual de la pandemia del Covid-19 son muchos los artículos que inciden en la importancia del talento sénior para enfrentar y gestionar la peor crisis de la economía mundial desde la debacle económica de 2008.

En estos momentos, cuando se cumplen cinco años de la presentación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, hay que recordar que sólo queda una década para cumplir los compromisos marcados por las Naciones Unidas, y que uno de los principios fundamentales en los que se sustenta la Agenda 2030 pide: “No dejar a nadie atrás”. Ahora que somos más conscientes que nunca de la importancia de adoptar medidas urgentes para que el mundo pueda tomar un nuevo rumbo, tenemos que conseguir que todos los avances que hagamos para poder vivir en un planeta más sostenible, se acompañen de medidas para garantizar que sus habitantes puedan vivir con todas las garantías, en un entorno justo, en paz, y en el que no haya espacio para ningún tipo de discriminación.

Es necesario iniciar un movimiento social transformador, en el que las empresas tengan un rol principal e imprescindible en la integración laboral. Empresas que no discriminen laboralmente a los desempleados de más edad, porque además de ser un gran contrasentido demográfico, como he comentado antes, pone en peligro nuestro estado de bienestar.

Las personas con la edad no pierden la motivación, ni la capacidad de trabajo, ni la de adaptación al cambio. Cometemos un terrible error si marginamos el capital más importante del ser humano: la experiencia y el conocimiento.

Es necesario, más que nunca, reivindicar su valor para las empresas y la sociedad. No convirtamos su talento en algo invisible sino en algo productivo. Porque la supervivencia de nuestra economía dependerá cada vez más de los equipos multigeneracionales y debemos tener claro que las diferencias suman.

La sociedad debe concienciarse de la gravedad del problema y trabajar en la elaboración de medidas eficaces encaminadas a mejorar su situación. Un plan de acción que incluya propuestas en varios ámbitos, tanto a nivel legislativo, como empresarial y social. Trabajar con la voluntad de impulsar cambios a nivel europeo en la legislación laboral para proteger al colectivo de +45 años y conseguir medidas efectivas que permitan retener el talento senior en las empresas.

La COVID-19, que ha alterado miles de millones de vidas y está poniendo en peligro la economía mundial, no debe servir de excusa para incrementar la discriminación por edad ni agravar las desigualdades existentes. En España, en los últimos diez años, se ha producido una salida masiva de profesionales seniors de las empresas por razones de coste, personas que actualmente no pueden volver a trabajar por motivos que no tienen nada que ver con su capacidad, sino con la vulneración de derechos fundamentales. Por este motivo, debemos trabajar no solo en desarrollar una legislación específica, sino también en la capacidad inspectora, la sancionadora y en una protección efectiva de los derechos del colectivo, como indica el Estatuto de los Trabajadores ET, Art 4.2 c, que habla sobre el derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo o  el artículo 9.2 de nuestra Constitución que  nos dice que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Esta vulneración tiene serias repercusiones para nuestra economía, no solo vía consumo, sino también vía recaudación impositiva y capacidad de competitividad, sin olvidar que el colectivo es el sustento de menores y en general de personas en edad de formación, que están viendo minoradas sus oportunidades vía empobrecimiento de sus padres.

Eliminar el edadismo debe ser una prioridad para construir un mundo mejor para todos. Está en peligro nuestro futuro y el de nuestros hijos.

Los incómodos controles del poder democrático

Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, Estados Unidos aprobó una legislación que, bajo la justificación de luchar de forma más eficaz contra la amenaza terrorista, permitía eludir los controles sobre los derechos fundamentales ligados a la privacidad y a la confidencialidad de las comunicaciones. La nueva legislación reducía el control jurídico y legal del que hasta ese momento habían gozado. Esa legislación, la Patriot Act, fue aprobada por una abrumadora mayoría tanto por la Cámara de Representantes como por el Senado estadounidense para después ser promulgada por el presidente de los Estados Unidos George W. Bush el 26 de octubre de 2001. El objetivo de esta ley era ampliar la capacidad de control del Estado para combatir el terrorismo, mejorando la capacidad de las distintas agencias de seguridad estadounidenses.

Pocas voces dentro de Estados Unidos se alzaron para cuestionar esta ley. Solo se escucharon voces discrepantes en diversas organizaciones de Derechos Humanos que cuestionaban la restricción de libertades y garantías constitucionales que suponía para los ciudadanos, tanto estadounidenses como extranjeros.

El verdadero alcance de esa ley no se conoció hasta que se produjeron las revelaciones de Snowden en el año 2013. Snowden no descubría nada nuevo al revelar que las agencias de inteligencia americanas realizaban una intensa labor de espionaje en las redes (en Internet). La verdadera revelación fue el carácter masivo y apoyado por la tecnología de las actividades de vigilancia de los contenidos de Internet. Lo que quitó el velo de la inocencia a los ciudadanos fue comprobar que la tecnología permitía no una vigilancia selectiva y específica a personas sospechosas, como había sido a lo largo de toda la historia del espionaje (aunque solo fuera por cuestiones de coste), sino una vigilancia masiva y a toda la población. La tecnología permitía almacenar y analizar toda la información que circulaba por Internet.

Las revelaciones de Snowden también sacaron a la luz la amplia colaboración de las grandes empresas tecnológicas en estas labores de vigilancia apoyadas por la tecnología, lo que desencadenó airadas reacciones. Las tecnológicas trataron de recobrar la confianza de sus usuarios adoptando una mayor exigencia de transparencia y control al gobierno en el uso de esta información e introduciendo el cifrado en todos sus servicios como mecanismo de protección de la privacidad.

El debate sobre privacidad y seguridad es un debate apasionante que se ha extendido a lo largo de muchos años. En aquellos años, tras las revelaciones de Snowden, normalmente se asociaban posiciones de ideología más conservadora a aquellas personas que apostaban por la seguridad, sacrificando el derecho a la privacidad. Las posiciones más progresistas defendían el derecho a la privacidad, aún cuando supusiese limitar la capacidad de lucha contra el terrorismo.

He dado en varias ocasiones cursos en que planteo esta disyuntiva a alumnos de máster (de alrededor de los 23 años). Siempre congratula ver que muchos de ellos consideran que esos derechos deben ser preservados, aunque sea una decisión difícil. En muchas ocasiones abuso de la demagogia y les planteo situaciones que les pueden afectar directamente: «¿qué opinarías si hubiesen secuestrado a un familiar tuyo y localizar al secuestrador dependiera de que el fabricante del dispositivo colaborase para descifrar el móvil del secuestrador?». La mayoría mantienen sus posiciones, incluso ante estos planteamientos tan poco honestos.

La lucha contra el terrorismo se mostró como una excusa perfecta para limitar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Y llegó el año 2020, y nos enfrentamos a una pandemia. Al inicio de la misma, en el mes de Marzo, Harari, el autor de Sapiens, publicó un renombrado artículo en el Finantial Times bajo el título The world after coronavirus. En él Harari ya advertía que, si el terrorismo había sido una excusa perfecta, un problema de salud pública como una pandemia lo era aún más. Y la pandemia combinada con el uso de la tecnología podía abrir un escenario de autoritarismo de difícil reversión. En las últimas semanas Harari ha reforzado este argumento con diversos artículos ante la preocupante evolución de los acontecimientos.

La aprobación la pasada semana de un estado de alarma en España bajo la excusa de la lucha contra la pandemia es un ejemplo del riesgo de la situación. Hay varios elementos especialmente tristes y preocupantes. Si, frente al terrorismo, las fuerzas que se definían como más progresistas se alinearon en defensa de los derechos fundamentales, frente a la supresión de los controles legales y judiciales para restringir estos derechos, hemos visto cómo en España estas fuerzas identificadas como progresistas se han alineado en sentido contrario. A todas estas fuerzas les ha parecido extraordinariamente natural arrollar derechos fundamentales, como el derecho a la libre circulación y también el de libertad de reunión, mediante la aprobación de un estado de alarma sin control parlamentario, en aras de un bien superior como es la lucha contra la pandemia. Incluso han considerado inexplicable que otras fuerzas se hayan opuesta a esa medida. ¡Donde quedaron los recuerdos sobre lo que sucedió en el año 2001 en la lucha contra el terrorismo! En estas situaciones uno siempre tiende a recordar la frase de Lord Acton: “El poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente”.

No puedo pensar en una decisión más profundamente contraria a los principios básicos de la democracia que otorgar un estado de alarma de 6 meses sin control parlamentario. Aún no puedo entender en qué podían estar pensando todos los parlamentarios que no se opusieron a una medida tan profundamente contraria a los principios democráticos. Aún más triste resulta ver cómo a todo aquél que expresa esta opinión se le acusa de no querer luchar contra la pandemia. Aún más impactante ha resultado escuchar a una consejera de un gobierno autonómico afirmar que no tienen tiempo que perder identificando el instrumento jurídico adecuado para restringir derechos fundamentales cuando están luchando contra la pandemia. ¡Los incómodos instrumentos jurídicos que protegen los derechos fundamentales en las democracias! Las veces que habremos escuchado estos argumentos en la lucha contra el terrorismo y las veces que nos habremos arrepentido.

El caso resulta aún más singular y paradójico cuando muchas de las personas que ven natural la aprobación de un estado de alarma de 6 meses sin control parlamentario se escandalizaron cuando se planteó realizar una aplicación informática para el rastreo de contactos que podría invadir la privacidad de los ciudadanos mediante el uso de la geolocalización. Paradójico. A la sociedad española le parecía un escándalo el uso de una tecnología que violaba su privacidad mediante el rastreo de su posición, pero le parece muy apropiada una medida que limite su movilidad. Mejor que me prohíban moverme que permitir saber por dónde me he movido. Para mí es incomprensible. El nivel de cinismo e hipocresía de la sociedad española ha alcanzado una cota de difícil comprensión.

Bajo el título de Libertades civiles en tiempos de crisis el National Bureau of Economic Research de Estados Unidos ha publicado un trabajo realizado por Marcella Alsan y otros cinco investigadores, basado en 370.000 encuestas realizadas en 15 países (entre ellos España) entre marzo y octubre de este año. El estudio muestra que muchas personas están dispuestas a ceder sus derechos y libertades a cambio de una mejor lucha contra la pandemia. Eso lo hemos comprobado en España. Según el estudio, la libertad que más se desea preservar es la privacidad, seguida de los procedimientos democráticos. No estoy seguro de que el resultado del estudio sea muy coherente con lo visto en España, pero algo de luz arroja. Por supuesto, si una persona se ha visto afectada por el virus, su tendencia a renunciar a sus libertades es mayor.

La aprobación del estado de alarma es un síntoma preocupante. Cuesta mucho hacer comprender que la democracia es mucho más que votar en las elecciones cada 4 años. Que votaciones ha habido en todos los regímenes, incluso en las dictaduras. Que es esencial el contrapeso del poder y la separación de poderes. Que “el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente”. Que sin contrapesos y sin separación de poderes no hay democracia.

Y dada la escasa reacción por parte de la sociedad civil ante el atropello que se perpetró en el congreso con la aprobación del estado de alarma sin control parlamentario uno empieza a pensar que, en estos tiempos, las democracias mueren en silencio.

¿Cómo afecta la calidad de la justicia al emprendimiento en España?

El emprendimiento y, en general, la entrada de nuevas empresas, es importante para la “salud” de una economía. Los emprendedores suelen ser innovadores y tienen un buen “apetito” por el riesgo. Sus nuevas empresas presionan a las compañías existentes estimulando la productividad y normalmente traen al mercado el capital más nuevo. En el caso concreto de España, estudiar los motivos por los que se emprende más o menos es especialmente importante pues tradicionalmente hemos tenido una menor entrada de empresas que en otros países y un menor crecimiento de la productividad.

Es evidente que el emprendimiento depende de muchos factores. Entre otros, la educación, la fiscalidad, la disponibilidad de crédito o, sin duda, un buen diseño de la normativa concursal. Pero junto a todo ello se encuentra la calidad del sistema judicial.

¿Por qué debería importar la justicia? Teniendo en cuenta que cualquier empresa, antes o después, se verá enfrentada a conflictos, tener un sistema judicial de más calidad, esto es, menos congestionado y más rápido, se relaciona con menores costes de funcionamiento para las compañías. Existe evidencia también de que una justicia de calidad ayuda a que existan mejores “redes sociales”, lo cual es importante para emprender.

Lejos de las posibles reflexiones generales, nos propusimos analizar si la relación entre emprendimiento y “buena” justicia se observaba de verdad en los datos de España. Es decir, si tener un contexto institucional y de seguridad jurídica sólido ayudaba ciertamente a innovar y a tomar riesgos. Resumo el resultado del análisis en esta entrada (en la nota, más abajo, se proporciona el enlace a la publicación completa).

En el estudio, observamos lo siguiente: en primer lugar, que existen diferencias importantes en cuanto a la congestión judicial entre provincias españolas y que esa congestión también variaba a lo largo del tiempo. A modo de ejemplo y usando la información más reciente, el gráfico 1 muestra las tasas de congestión en cada Comunidad Autónoma en el caso de la jurisdicción civil (juicio ordinario) en 2019.

A continuación, comprobamos si esas diferencias locales en la justicia a lo largo de la década de los 2000 se relacionaban con las diferencias en el emprendimiento utilizando un modelo econométrico. En el modelo tuvimos en cuenta otras características de cada provincia, como su riqueza, su riqueza per cápita, su desempleo o su crédito disponible, para descartar que el emprendimiento pudiera provenir de esos factores.

Gráfico 1. Congestión judicial en España (total y por autonomías): hay grandes diferencias geográficas

Fuente: Elaboración propia a partir del CGPJ (2020)

El resultado del análisis es que, efectivamente, la calidad de la justicia (medida a través de la congestión judicial) importa… ¿Pero en qué magnitud? Si la provincia española con peor eficacia judicial mejorara hasta alcanzar el rendimiento de la mejor, el aumento relativo de la tasa de entrada de emprendedores oscilaría entre el 5 y el 7 %.

A modo de aclaración, en el estudio no solo analizamos la entrada en el mercado de lo que coloquialmente podrían ser denominados “emprendedores” sino que también observamos qué ocurría con la entrada de sociedades de responsabilidad limitada (de mayor tamaño). Pues bien, la ineficacia judicial solo parecía tener un impacto negativo relevante en los emprendedores. ¿Por qué motivo podría estar ocurriendo esto?  La ineficacia judicial puede considerarse como un costo fijo que deben pagar los agentes que litigan, por lo que se espera que sea una barrera de entrada más alta para los emprendedores que para las grandes corporaciones.

NOTAS

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando el Documento de Trabajo 1405 del Banco de España, disponible aquí[1], así como en el artículo “Entrepreneurship and enforcement institutions: disaggregated evidence for Spain” publicado en European Journal of Law & Economics y disponible aquí[2] (ambos coautorados junto a Miguel García-Posada). 

[1] https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosTrabajo/14/Fich/dt1405e.pdf

[2] https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-014-9470-z