Como celebrar una Junta General telemática en 2021

(Nota: este post ha sido actualizado tras las reformas por RDL 5/2021 de 12 de marzo y Ley 5/2021 de 12 de abril . Las actualizaciones están en cursiva y negrita.)

 

En la primera norma dictada tras la declaración del estado de alarma (RDL 8/2020) ya se trató de facilitar que los órganos de las sociedades pudieran seguir funcionando en esas circunstancias excepcionales. El art. 40.1 del RDL  permitió en concreto que las “sesiones de los órganos de gobierno y de administración” de las sociedades pudieran celebrarse por videoconferencia o audioconferencia, aunque no se previera en estatutos. Como su ámbito de aplicación era dudoso, el RDL 11/2020 aclaró que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. La prolongación de la pandemia hizo que el RDL 21/2020 prorrogara la vigencia de esta norma durante el 2020, y recientemente el el RDL 34/2020 extiende la posibilidad de éstas juntas durante el 2021 pero restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas.

Dicha restricción fue criticada por infundada, y el legislador rectificó modificando el art. 3 del RDL 34/2020 en la DF 8 del RDL 5/2021 de 12 de marzo. Además tras la publicación de este post se ha modificado también la LSC introduciendo un art. 182.bis para permitir de manera expresa que los estatutos prevean una Junta telemática, como se examina en este post)

Mientras que en 2020 se permite la celebración de juntas totalmente telemáticas a todas las sociedades (con restricciones para las cotizadas), el RDL 34/2020 limita su aplicación a las sociedades limitadas y comanditarias por acciones. Para las anónimas, cotizadas o no, la única especialidad es que, aunque no esté previsto en estatutos, se puede “prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 LSC, y 521 LSC” y también que es posible “la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional”.

Sin embargo, esta norma ha sido modificada, al añadirse al art. 3.1.a del RDL 34/2020 el siguiente inciso: Además, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto y se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia

Para limitadas y comanditarias por acciones (también a las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas) se permite la junta totalmente telemática en los mismos términos que en el RDL 8/2020, es decir “por vídeoconferencia o por conferencia telefónica múltiple”, aunque no se previera en estatutos. Se trata de una novedad importantísima, pues la LSC (art. 182) contempla la asistencia y voto a distancia como una posibilidad adicional a la participación física en una Junta General, pero no permite expresamente una Junta totalmente telemática, y la mayoría de la doctrina no la consideraba posible ni siquiera con previsión estatutaria. Pero la regulación –muy escueta- plantea muchas dudas.

Nada dice la norma sobre la convocatoria: está claro que habrá de hacerse en la forma prevista en estatutos, o en su defecto por los medios que establece el art. 173 LSC. Su contenido, sin embargo, ha de adaptarse al tipo de reunión: debe contener el día y la hora, pero no el lugar, que debe ser sustituido por el  “sitio” virtual en que se celebrará la junta: generalmente un link o URL que permita acceder a la reunión por videoconferencia o en su caso el número de teléfono para la audioconferencia. No cabe en este caso (como permite el art. 182 LSC cuando la junta es física) imponer en la convocatoria otros plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos –aunque se podrán ofrecer como sistemas adicionales-. La razón es que el art. 93 LSC reconoce como derecho esencial de los socios el de asistencia a la Junta, y si no hay asistencia física la única forma de respetarlo es esa asistencia a distancia (síncrona y con comunicación bidireccional) que permite que la junta se desarrolle de la manera semejante a una reunión física. El RDL 34/2020 no hace referencia al donde han de considerarse celebradas esas juntas, pero entiendo que ha de aplicarse el criterio del art. 40.1 RDL 8/2020, es decir que se entiendan celebradas en el domicilio social.

En relación con la forma y requisitos técnicos de la junta, la norma solo dice que la junta se realice por “vídeoconferencia o por conferencia telefónica múltiple”, exigiendo solo que “todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios”. Este último requisito plantea muchas dudas. Se ha dicho que es necesario que la sociedad realice contactos informales con los socios antes de la Junta para comprobar que los socios tienen esos medios (ANDÚJAR), pero como reconoce ese autor eso limita estas Juntas a los casos en que todos los socios estén de acuerdo en celebrarlas. No parece que esta sea la voluntad del legislador, ni tampoco que sea necesario para respetar el derecho de asistencia de los socios, si interpretamos la norma de acuerdo con la realidad social actual. Cuando bastante más del 90% de los españoles tienen un Smartphone con conexión a internet y conectarse a una conferencia por zoom resulta mucho menos costoso que acudir físicamente, no debe quedar al arbitrio de cualquier socio bloquear la celebración de la Junta General. Por tanto, siempre que a los socios no se les exija para participar e identificarse otra cosa que esos medios, entiendo que no podrán los socios impugnar la Junta por falta de medios.

En cuanto al control de la identidad de los socios, el RDL solo exige que “el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta”. Cuando la norma habla de “reconocer la identidad” parece estar pensando en los supuestos (muy frecuentes) en que el Secretario conoce previamente a los socios. Sin embargo creo posible –con ANDUJAR– que el Secretario utilice otros medios, bajo su responsabilidad. En todo caso es muy conveniente que la sociedad preconstituya un principio de prueba de la asistencia para evitar impugnaciones, como por ejemplo la grabación de la Junta, la confirmación por correo electrónico del socio de que se ha conectado a la reunión, o la confirmación de recepción del correo con el acta de la Junta. La expresión en el acta de la identificación de los socios puede hacerse de forma genérica, pero también a efectos de prueba es conveniente que el secretario lo refleje individualmente respecto de cada socio expresando el medio utilizado (conocimiento, DNI, etc…).

En el desarrollo de la Junta se deben respetar las reglas de las juntas físicas, dando la posibilidad a los socios de intervenir y solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones, y de ejercer el voto de la misma forma.

La última exigencia de la norma es que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. No queda claro que es “inmediato” ni cuales son esas “direcciones”, ni que efecto tendría el incumplimiento de su remisión. Las dudas deben resolverse teniendo en cuenta la finalidad de la norma, que no parece tanto establecer una regulación especial de las actas de estas juntas como facilitar la prueba de su celebración para evitar impugnaciones. En la práctica, supone que el Secretario debe recabar las direcciones de correo de los asistentes cuando los identifique. Si alguno no lo tiene o no lo quiere dar, eso no debe impedir la celebración de la Junta ni afectar a su validez ni a la aprobación de la Junta. En cuando a qué se ha de enviar, lo ideal es que el acta se redacte de manera simultánea a su celebración y que al término de la junta se repase en línea y se apruebe, enviando el acta ya aprobada. Pero esto no es obligatorio, entre otras cosas porque en una conferencia telefónica esa revisión es muy difícil. Por tanto, será posible optar por la aprobación por el presidente de la junta general y dos socios interventores (art. 202 LSC), lo que no excluye la obligación del secretario de enviar un borrador lo antes posible. El envío no debe considerarse un requisito de validez de la Junta, sino simple medio de prueba (y una obligación del secretario).

Se plantea también la duda de si es posible que se levante acta notarial de estas Juntas. Podría entenderse que no porque no se ha prorrogado la vigencia del art. 40.7 RDL 8/2020 que prevé que el notario levante acta de la reunión con “medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”. En realidad, como ha señalado Cano Marco, la actuación a distancia del notario en un acta de presencia es posible sin necesidad de regulación especial. Por razones de prudencia, si existe una junta física, entiendo que el notario debe asistir presencialmente, pero para las juntas totalmente telemáticas debe admitirse sin duda la actuación notarial a distancia (aunque el requerimiento deberá ser presencial salvo en circunstancias excepcionales). De otra forma, cualquier socio con derecho a solicitar el acta notarial podría impedir la celebración de juntas telemáticas.

Tras la reforma del RDL 34/2020, las sociedades anónimas, también las cotizadas, pueden celebrar juntas totalmente telemáticas. La única particularidad es que además de permitirse la asistencia telemática, deben ofrecer además la posibilidad de conferir la representación al Presidente o de votar anticipadamente también de forma telemática.

En cuanto a los demás requisitos de la junta, no parece que haya diferencias respecto de lo visto para las sociedades limitadas: se habla de «asistencia telemática» y de que se realice por audioconferencia o videoconferencia, por lo que entiendo que se deben aplicar los mismos requisitos vistos. En cuanto a la identificación, no se hace referencia a la identificación por el secretario sino a  que existan «garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto». Entiendo que eso supone una mayor flexibilidad para la mesa de la Junta, que puede utilizar otros medios para identificar a los socios si el secretario no los puede identificar directamente. En cualquier caso creo que el criterio en cuanto a la posibilidad de participación de todos los socios debe ser el mismo, es decir que no se pueden exigir medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de los socios si la junta es exclusivamente telemática. También entiendo que ha de aplicarse todo lo dicho anteriormente en relación al acta y acta notarial aunque nada diga el inciso sobre esta cuestión. 

Otra particularidad es que a diferencia de la regulación de las otras sociedades en este caso sí se prevé que «la reunión se considerará celebrada en el domicilio social»,  lo que entendemos es una regla que debe aplicarse a todas las juntas telemáticas, aunque el legislador haya olvidado decirlo en el art. 3.1.b (más ahora que se recoge la misma regla en el art. 182.bis LSC).

Finalmente, y más allá de estas normas excepcionales, creo que es posible que las sociedades (también las anónimas) prevean en estatutos la celebración de juntas totalmente telemáticas (como con más detalle explico aquí). También creo (como defienden Luis JORQUERA y GARCIA MANDALONIZ) que se debe admitir, al menos para las sociedades limitadas, que se prevea en estatutos la celebración de las juntas por escrito y sin sesión, como se admite ahora para los órganos de administración.