Comentario sobre el Documento de Consulta de la Comisión Europea: “Propuesta de una iniciativa sobre la gobernanza empresarial sostenible”

A finales de julio de 2020, la Dirección General de Justicia y Consumidores de la Comisión Europea publicó un estudio que había encargado previamente a la empresa de contabilidad EY, titulado Study on directors’ duties and sustainable corporate governance (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e47928a2-d20b-11ea-adf7-01aa75ed71a1/language-en). La Dirección General abrió una consulta invitando a dar “respuestas inmediatas” al estudio, y fijando una fecha límite el 8 de octubre en donde las respuestas disponían de un límite de espacio de 4000 caracteres (no palabras). El estudio ofrecía una serie de posibles respuestas, divididas entre opciones no legislativas, de soft law y reformas legales. Algunas de las últimas entrañaban intervenciones legislativas muy radicales en la esfera del gobierno corporativo, no sólo en términos de la legislación existente en la Unión Europea sino, en algunos casos, radicales también en consideración a la legislación vigente en los Estados miembros.

Algunas de las respuestas trasladadas en relación con el Informe EY fueron muy críticas. Nosotros mismos lo caracterizamos de la siguiente manera:

El estudio parece estar sesgado hacia la obtención de resultados preconcebidos en lugar de contener un análisis desapasionado, imparcial y exhaustivo. Se basa en afirmaciones sin fundamento -los ejecutivos e inversores son cortoplacistas y ello es imputable al derecho de sociedades – en lugar de en demostraciones rigurosas. En vez de ofrecer datos concretos, el estudio en gran medida se basa en una revisión bibliográfica, pero pasando por alto las contribuciones que no apoyan esas tesis (www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/10/ec-corporate-governance-initiative-series-critique-study-directors).

No fuimos los únicos en percibir los defectos muy serios del estudio. Otros criticaron también la interpretación de los datos, el hecho de que ignorara los estudios de más calidad en la materia, aparentemente porque no apoyaban sus conclusiones, sus deficiencias conceptuales y su enfoque general del papel del Derecho en el ámbito del gobierno corporativo. Véanse, por ejemplo, las respuestas de Edmans, Feedback to the European Commission (ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance/F556360), Fried and Wang, Short-Termism, Shareholder Payouts, and Investment in the EU, ECGI Law Working Paper 544/2020; Roe, Spamann et al, The European Commission’s Sustainable Corporate Governance Report: A Critique, Harvard Business School Working Paper 21-056, Coffee, The European Commission Considers “Short-Termism” (and “What Do You Mean by That?”) (clsbluesky.law.columbia.edu/2020/11/16/the-european-commission-considers-short-termism-and-what-do-you-mean-by-that/); Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars (Nordic & European Company Law Working Paper 20-12). Estos académicos formularon sus críticas con más extensión de lo que permitía la invitación de la Comisión para hacer comentarios, de modo que dichas críticas se pusieron a disposición de la Comisión en su totalidad.

Dada la naturaleza fundamental de estas críticas al razonamiento y a la metodología utilizados en el Informe EY, cabría pensar que la Comisión haría una pausa para reflexionar. Pero no lo hizo. La ventana para “comentarios inmediatos” se cerró el 8 de octubre y el 26 de octubre la Comisión abrió una nueva consulta pública, actualmente en curso, sobre las propuestas del Informe EY y sobre las iniciativas asociadas. La brevedad del período entre estas dos fechas hace evidente que la Comisión no pudo haber prestado una atención seria a las críticas al Informe EY. Por lo tanto, ni reflexión ni pausa. Más bien, la consulta de la Comisión parece respaldar las conclusiones del Informe EY, aunque estas fuesen acaloradamente refutadas.

Quizá esto podría no importar si la nueva consulta se formulara ahora de manera que permitiera una expresión exhaustiva de las opiniones divergentes de quienes trabajan o están interesados en la materia. Sin embargo, en nuestra opinión esto no es así. De hecho, la consulta no cumple las reglas que uno puede esperar de una iniciativa de este tipo por parte de un organismo público. Esto afecta a la credibilidad de los compromisos europeos de “legislar mejor” y, en particular, envía señales negativas sobre la utilidad de participar en las consultas públicas. Pensamos que las respuestas que se den a la consulta no van a ofrecer la necesaria amplia gama de opiniones de los interesados en relación con las sociedades (stakeholders) respecto de la aplicación de algunas de las propuestas de mayor alcance en esta compleja esfera del gobierno corporativo. Por el contrario, es probable que conduzca a un resultados incompletos y sesgados hacia las propuestas legislativas con las que de alguna forma está ya comprometida la Dirección General de Justicia y Consumidores.

Creemos que probablemente estas son las consecuencias que se derivarán del formato del cuestionario elegido por el DG y de la ejecución de dicho formato.

En el núcleo está la opción por un formato de respuesta “sí/no”. Es cierto que existe la opción de estar más o menos a favor o en contra del supuesto preguntado, y que una minoría de cuestiones se formulan sobre una base de elección múltiple. También hay margen para dar alguna explicación narrativa en las respuestas, pero por experiencia sabemos que la presentación por la Comisión de los resultados del cuestionario se centrará en cómo se han marcado las casillas más que en las explicaciones narrativas. Esto es comprensible, dado que los datos proporcionados al marcar las casillas son mucho más manejables para el análisis que los proporcionados por las respuestas narrativas. Pero al poner el foco de atención en los datos que se presentan con facilidad, se corre el riesgo de ocultar algunas respuestas importantes. También resulta un tanto irónico que la DG haya adoptado por este formato para su cuestionario, a la luz de las críticas que habitualmente se suelen formular sobre el modelo del “marcado de casillas” en el ámbito del gobierno corporativo.

Ejecución. Dado que la DG ha adoptado por un formato que limita en gran medida la manera en la que los encuestados responderán a las preguntas, la DG debería formular las preguntas de una forma que permita que todos los enfoques razonables en el ámbito del gobierno corporativo se expresen globalmente en las respuestas. En varios casos, el cuestionario no cumple esta norma básica y en cambio parece probable que suprima posiciones que son habituales y ampliamente sostenidas o, eventualmente, que conduzca a que esas respuestas posibles sean infravaloradas.

De hecho, los redactores del cuestionario han hecho caso omiso de un principio elemental del diseño de este tipo de cuestionarios, que es el de que debe garantizar que las respuestas a las preguntas formuladas revelen toda la extensión de la realidad social (en este caso, toda la extensión de las opiniones) en lugar de sustentar una noción preconcebida de los diseñadores del cuestionario sobre esa realidad social. El ejemplo que se solía dar sobre cómo no formular una pregunta de “sí/no” era éste, que se asume que se incluirá en un cuestionario anónimo en el que todos los encuestados responden con veracidad:

¿Has dejado de golpear a tu perro?

Si el encuestado responde “sí”, esto implica que en algún momento el dueño golpeó al perro. Si el encuestado responde “no”, esto implica que el dueño actualmente golpea al perro. Los que golpean al perro no tendrán dificultad en responder a la pregunta. Sin embargo, a los no golpeadores (es decir, a los que en el presente no golpean a sus perros y tampoco lo han hecho en el pasado) les resultará imposible responder con veracidad ante esa formulación de la pregunta. Peor aún, si el objetivo del cuestionario es revelar el alcance de las palizas a los perros entre la población total de propietarios de perros, no se alcanzará ningún resultado. Los que no golpean a sus perros no responderán a la pregunta en absoluto o darán una respuesta inexacta. En otras palabras, las respuestas ocultarán la verdad sobre el comportamiento social.

Las palizas a los perros pueden parecer lejos de los deberes de los directores y del gobierno corporativo, pero el principio que subyace en el ejemplo de los perros se aplica igualmente cuando la realidad que se cuestiona se refiere a los puntos de vista sostenidos y no a acciones emprendidas. Es un principio que los diseñadores del cuestionario del Director General no han observado fielmente. Tomemos la pregunta “Q 8”, que es central en el cuestionario de la DG:

“¿Cree usted que los administradores de las sociedades deben ponderar el conjunto de los intereses de todas las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders), en lugar de centrarse en los intereses financieros a corto plazo de los accionistas, y que la legislación debería aclarar esto como una parte del deber de diligencia de los administradores?” [énfasis añadido]

Supongamos que comparto la opinión generalizada (aunque, obviamente, no unánime) de que la mejor manera de avanzar en el bienestar social es centrarse en los intereses a largo plazo de los accionistas. Por lo tanto, no soy partidario ni de un enfoque que resulte favorable a los intereses de terceros con intereses relacionados con la sociedad (stakeholders) ni de otro enfoque que se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas. No puedo expresar mi opinión ni con un “sí” ni con un “no” a esta pregunta, por lo que no podré desvelar mi opinión. Y si la prevalencia entre los encuestados de una tesis partidaria de la defensa de los accionistas a largo plazo es semejante a la de la conducta de los dueños de perros que no los golpean, la pregunta habrá oscurecido un importante conjunto de puntos de vista sobre el gobierno corporativo. En otras palabras, los redactores del cuestionario han optado por un modelo en el que el deber de atender los intereses de los accionistas se equipara con el de perseguir intereses a corto plazo, excluyendo en consecuencia cualquier desviación, a pesar de que la veracidad de la hipótesis es muy discutida en la teoría y en la práctica, y a pesar de la relevancia de una correcta solución de la cuestión para las propuestas legislativas que se puedan proponer.

También cabe advertir que la pregunta “Q8” incurre en otro error simple: convierte dos preguntas separadas en una sola. Supongamos que asumo una perspectiva favorable a la defensa de los intereses de los terceros con intereses relacionados (stakeholders) con la sociedad, pero pienso que la “aclaración” de este punto en el marco del deber de diligencia de los administradores es una manera equivocada de implementarlo. Por ejemplo, podría pensar que esa “aclaración” debería ubicarse en el deber de lealtad de los directores más que en el de diligencia, o podría pensar que el marco de los deberes de los administradores es totalmente ineficaz para promover los intereses de las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders). Si respondo “no” a la pregunta, parece que estoy a favor de que la ley se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas; si respondo “sí”, parece que estoy a favor de reformular el deber de diligencia. Una vez más, ninguna de las dos respuestas refleja mi opinión real.

Otras partes del cuestionario permiten identificar nuevas infracciones más sutiles del principio del “perro”. Por ejemplo, la pregunta “Q1” se introduce con una referencia a “las violaciones de los derechos humanos, la contaminación del medio ambiente y el cambio climático” y luego interroga:

¿Cree que las empresas y sus administradores deberían tener en cuenta estos intereses en sus decisiones corporativas junto con los intereses financieros de los accionistas, más allá de lo que actualmente exige la legislación de la UE?

Esta es una de las preguntas de opción múltiple. Supongamos que pienso que estos asuntos deben ser atendidos por los administradores y que es correcto establecer una obligación legal de hacerlo. Sin embargo, supongamos también que creo que la legislación de los Estados miembros ya logra este resultado o que la norma permitiría un desarrollo para conseguirlo, por lo que considero que la legislación de la Unión Europea no tiene papel alguno o que este es mínimo. Ninguna de las cuatro opciones que se me ofrecen refleja mi punto de vista porque todas se refieren a la cuestión sustantiva (¿deberían los directores estar obligados a tener en cuenta estas cuestiones?) y ninguna contiene tampoco ningún dato sobre el marco competencial apropiado para la producción legislativa (UE o Estado miembro). Incluso el “no sé” difícilmente capta mis verdaderos puntos de vista. Dado que uno imagina que muy pocos encuestados adoptarán la postura de que los administradores deben ignorar estos asuntos cuando tomen decisiones corporativas, la DG podrá afirmar que en este ámbito existe un fuerte apoyo a una norma de la UE de amplio alcance. Eventualmente este podría ser, en efecto, el resultado correcto; sin embargo, el objetivo de una consulta pública es identificar, eficazmente, las opiniones de los encuestados sobre las líneas de acción alternativas que se presentan, no atraparlos para que expresen opiniones que tal vez no tengan.

También es pertinente observar que la pregunta “Q1”, como el resto del cuestionario, parece haber perdido de vista la distinción que se hace en el Informe EY entre soluciones de derecho legal y las de soft-law. En ninguna parte del documento se deja abierta la posibilidad de elegir entre estas dos formas de afrontar la materia. Con la excepción de la segunda pregunta (“Q2”), en la que una de las posibles respuestas se refiere a las “vigentes directrices y principios”, las preguntas restantes se formulan presuponiendo un modelo de derecho legal (“¿debe exigirse a los administradores?”; ¿deben ´x´ o ´y´ formar parte de los deberes de los directores? y toda la Sección III del cuestionario en la que se define el deber de diligencia como una obligación legal).

Con carácter general consideramos que el Cuestionario es un documento decepcionante. Es decepcionante no sólo porque no cumple ni remotamente con los estándares aceptados para el diseño de encuestas en ciencias sociales. Es decepcionante porque el problema que subyace al Informe EY y que la DG tratan de abordar es de la mayor importancia en las sociedades modernas. Puede caracterizarse como el problema referido a las “externalidades corporativas”, es decir, a los costes que las sociedades mercantiles imponen a los terceros y que estos, en la práctica, no pueden trasladar a aquellas. Por supuesto, no es un problema nuevo. Por ejemplo, la regulación medioambiental, destinada a trasladar los costes de la contaminación a la empresa contaminante, se ocupa detalladamente de ello en la actualidad. Pero el cambio climático traslada el problema a nuevas alturas (o, mejor, a profundidades). La cuestión del papel que pueden desempeñar el Derecho de sociedades y el gobierno corporativo en apoyo de la regulación en materia ambiental, social y de gobernanza (enviromental, social and governance o ESG) está ahora en la cima del interés académico del Derecho de sociedades, como debe ser. Esta cuestión es mucho más relevante que la perspectiva restringida relativa a los deberes de los administradores.

A este respecto, cabe preguntarse por qué ni el Informe EY ni la consulta pública abierta por la DG se refieren al posible papel que pueden jugar los accionistas en la determinación del destino o dirección de la sociedad. En fecha tan reciente como 2017, con ocasión de la modificación de la Directiva sobre los derechos de los accionistas, la Comisión pareció creer que los accionistas deben desempeñar un papel relevante en este ámbito. El Informe EY y el Cuestionario presentan a los accionistas como parte del problema, no como parte de la solución, a pesar del extraordinario aumento de las inversiones en función de intereses medioambientales, sociales o de gobernanza por parte de los inversores institucionales desde esa fecha. ¿Qué es lo que ha cambiado desde 2017 para justificar ahora una perspectiva tan radicalmente diferente?

Nos tememos que el Informe EY y el Cuestionario representan un compromiso del DG con un conjunto de estrechos, improductivos y posiblemente incluso contraproducentes enfoques del problema. El problema tendrá que ser considerado en el futuro. Lo que en esta etapa advertimos ya es que es poco probable que las respuestas al cuestionario del DG revelen toda la gama de puntos de vista y, por la misma razón, toda la gama de soluciones posibles. El cuestionario de la DG, como el propio Informe EY, es una oportunidad perdida y tiene el potencial de desviar la legislación de la UE por un camino equivocado.

*ECLE El European Company Law Experts Group (ECLE) está compuesto por Paul Davies (Oxford), Susan Emmenegger (Bern University), Guido Ferrarini (Genoa), Klaus Hopt (Max Planck, Hamburg), Adam Opalski (Warsaw), Alain Pietrancosta (Paris), Markus Roth (Marburg), Michael Schouten (Amsterdam), Rolf Skog (Gothenburg), Martin Winner (Vienna University of Economics and Business), Eddy Wymeersch (Gent), Andrés Recalde (Universidad Autónoma de Madrid).