Pros y contras de la reforma audiovisual que se avecina

En fechas recientes ha concluido el trámite de audiencia e información públicas en que se encontraba el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual. La finalización de este procedimiento consultivo es un formalismo que se sustancia en la fase final de una elaboración normativa y que, por lo tanto, deja expedita la aprobación de la Ley.

Por lo tanto, la aprobación de la nueva Ley audiovisual es una realidad más cercana que lejana, pues el legislador español debe cumplir el mandato contenido en la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (Directiva UE 2018/1088), que fijaba como fecha tope para su transposición el 19 de septiembre del corriente.

¿Qué novedades traerá la nueva norma? ¿Cuáles son sus aspectos más relevantes? En este post, me propongo hacer un repaso a las modificaciones más sobresalientes del Anteproyecto, así como un breve comentario de sus aspectos más polémicos.

En líneas generales, el Anteproyecto -planteado en torno a diez títulos y con un articulado de 164 preceptos-, recoge los criterios impuestos por Bruselas. Cabe recordar que una Directiva es un instrumento finalista, es decir, de resultados. Se trata de un instrumento flexible, que los respectivos Estados Miembros deben incorporar a sus ordenamientos internos, modulando en clave más o menos restrictiva dentro de unos parámetros mínimos fijados en la Directiva.

Sin duda alguna, del análisis del Anteproyecto se desprende un intervencionismo hasta ahora nunca visto en este sector normativo. Esta actitud a que me refiero se recoge en su Título de cierre -que contiene un régimen sancionador exorbitante– al que me referiré más adelante.

Puede afirmarse que, a priori, la norma recoge el objetivo principal del legislador europeo: hacer extensivas las obligaciones a todos los operadores sin distinción. Así, con la promulgación de la Directiva, Bruselas armoniza y adapta la regulación a un sector en el que han entrado nuevos players.

En efecto, a los radiodifusores tradicionales (aquéllos que emiten contenidos lineales en abierto -TVE o Atresmedia, por ejemplo), hay que sumar las plataformas OTTs (Netflix y HBO, por ejemplo) y otros gigantes digitales (como Amazon Prime, Spotify y YouTube, entre otros).

El ecosistema audiovisual actual está conformado, como puede comprobarse, por actores que ofrecen servicios audiovisuales a través de tecnologías diversas. En este contexto, urgía una nueva regulación que reflejara unas normas de convivencia justas y no discriminatorias, pues la entrada de los nuevos players ha dinamitado las reglas de juego que hasta ahora normaban el sector audiovisual.

La transposición de la Directiva, que se hará efectiva con la aprobación de la Ley de Comunicación Audiovisual, supone poner el contador a cero y, en cierto modo, de dar por finalizada una asimetría carente de sentido, pues hasta la promulgación del Texto europeo se había dado producido una uberización de facto.

En efecto, sujetos a regulaciones más laxas, los nuevos players digitales han soslayado obligaciones inherentes a los radiodifusores tradicionales (entre otras, los altos costes del múltiplex derivados de las sucesivas mudanzas del espectro o la de destinar parte de su facturación a la promoción de obras europeas).

Por lo tanto, es bienvenida una nueva regulación que ponga punto y final a esta asimetría. Ahora bien, ¿cumple este propósito la nueva norma? De momento, el borrador establece que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual deben disponer de un porcentaje de, al menos, el 30% de obras europeas en sus catálogos y garantizar la prominencia de dichas obras.

La normativa europea contiene un punto que es clave: el artículo 13.2, que establece que: “cuando los Estados miembros exijan a los prestadores de servicios de comunicación sujetos a su jurisdicción una contribución financiera a la producción de obras europeas, en particular mediante inversiones directas en contenidos y aportaciones a fondos nacionales, podrán asimismo exigir a los prestadores de servicios de comunicación dirigidos a audiencias situadas en sus territorios pero establecidos en otros Estados miembros que realicen dichas contribuciones, […]”.

Sin embargo, el Anteproyecto recoge este punto crítico en el artículo 108, con el siguiente tenor: “los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo que ofrezcan sus servicios en España contribuirán al reflejo de la diversidad cultural y garantizarán unos niveles suficientes de inversión y distribución de las obras audiovisuales europeas en los términos previstos en este Capítulo”.

Como puede comprobarse, se trata de una dicción ambigua. ¿Qué debe entenderse por aquellos prestadores “que ofrezcan sus servicios en España”? A mi juicio, todos aquéllos que emitan comunicaciones audiovisuales, aunque no estén radicados en territorio español, pero tal y como aparece recogido en el Anteproyecto es defendible que no sea así, por lo que es necesaria una redacción más clara.

También, porque no aclara si la promoción de obras europeas se refiere únicamente a películas o si esta obligación puede satisfacerse invirtiendo en series europeas. Pero no lo hace de momento. No tengo duda que el Texto final gozará a este respecto de mayor claridad, dada la concentración de intereses que esta industria concita. De hecho, ambas obligaciones son exigibles desde que la Directiva europea entró en vigor (¡es sorprendente, en virtud del principio de eficacia directa que tienen las directivas, que aún no se haya hecho!).

Por lo tanto, de lo expuesto hasta aquí, puede afirmarse que la Ley da cumplimiento al mandato europeo de acabar con la asimetría jurídica y económica en que se hallaba sumido el sector. Ahora bien, ello dependerá en buena medida de la ejecutividad de la norma. Y retomo en este punto la cuestión del régimen sancionador, que se despliega en torno a cincuenta y una sanciones, que se gradúan desde muy graves a leves.

En concreto, uno de los preceptos que más interrogantes me genera es el que regula las sanciones muy graves (artículo 155). En su apartado primero, prevé como sanción muy grave: “La emisión de contenidos audiovisuales que de forma manifiesta inciten a la violencia, a la comisión de un acto o delito de terrorismo o de pornografía infantil o de carácter racista y xenófobo, al odio o a la discriminación contra un grupo o miembros de un grupo por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad, orientación sexual o nacionalidad”.

Las eventuales conductas en que incurran los prestadores de servicios audiovisuales se encuentran en una horquilla económica estipulada en el artículo 158 del Anteproyecto (que va desde los 200.000 euros hasta el diez por ciento de la facturación, en función, precisamente, de sus resultados brutos de explotación).

De permanecer así la redacción de ambos preceptos, el régimen sancionador puede calificarse de excesivo. Pero, por encima de todo, lo que más me preocupa es que la actual redacción proyecta una intencionalidad de control sobre los contenidos. En línea con lo que acontece en otros sectores normativos, subyace un deseo de traspasar competencias que hasta ahora recaían en el poder judicial a otros organismos (en este caso concreto, a la CNMC).

Así lo anticipa, insisto, este Anteproyecto, que tiene virtudes (¡por fin se pone el contador a cero para todos los operadores!), lo que ahonda en seguridad jurídica, pero que trasluce un intervencionismo inquietante.

La orden contra la desinformación y el Ministerio de la Verdad

La nueva orden del Gobierno contra la desinformación genera muchas dudas. Por esa razón urge comprobar si se trata de una norma peligrosa o, por el contrario, un instrumento eficaz para combatir las llamadas fake news. En este sentido, la propia norma describe la desinformación en los mismos términos que lo hace la Comisión Europea: «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público». Por consiguiente, la orden actuaría contra esa desinformación que, aunque en ocasiones relacionada con el covid-19, también afectará a otras temáticas. En consecuencia, la norma sostiene que ayudará «a mejorar y aumentar la transparencia con respecto al origen de la desinformación y a la manera en la que se produce y difunde, además de evaluar su contenido».

En relación con lo anterior, a mi juicio, lo preocupante es esa “evaluación del contenido”, lo cual implicaría que unos órganos identifiquen una información como falsa y actúen en consecuencia. ¿Esto qué supone? La posibilidad de ejercer una censura que, aunque no sea previa tal y como prohíbe el artículo 20 de la Constitución Española, se haría sin ningún tipo de control judicial. Al respecto, cabe señalar que para el secuestro de publicaciones, del apartado quinto de este mismo artículo, sí se exige una resolución judicial. Por tanto, ¿esta orden, a pesar de su ambigüedad, podría emplearse para limitar el derecho de libertad de expresión?

Hay dos objetivos del procedimiento de actuación que invitan a pensar que esto pueda suceder. Uno es el que persigue establecer los niveles de prevención, detección, análisis, respuesta y evaluación; y otro, el que busca definir la metodología para la identificación, análisis y gestión de eventos desinformativos. Por ello, quizá debería haberse respetado la reserva de ley que el artículo 53 de la Carta Magna establece para regular el ejercicio de los derechos de su Título Primero.

Por otra parte, como existe la posibilidad de que se limite la libertad de expresión, es imprescindible analizar los órganos que llevarán a cabo las funciones antes descritas. Sin embargo, antes de continuar, cabe recordar que el Plan de Acción contra la Desinformación de 2018, aprobado por la Unión Europea, establece en su punto octavo que los Estados miembros deben apoyar la creación de equipos de verificadores de datos e investigadores independientes. Esa independencia es indispensable, puesto que esos verificadores deben actuar libremente, de tal forma que toda limitación del derecho en cuestión solo se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria y atendiendo a estrictos criterios técnicos y no políticos. Con todo, la orden teje una enmarañada red de órganos competentes que es necesario examinar para observar si se cumple esa independencia.

Empero, antes de ese análisis hay que mencionar que el punto que los regula, el tercero, comienza con esta llamativa declaración: «Acorde con los órganos y organismos que conforman el Sistema de Seguridad Nacional, se establece una composición específica para la lucha contra la desinformación». De esta manera, se busca equiparar la lucha contra la desinformación con los asuntos de Seguridad Nacional, lo que puede servir para intentar justificar precisamente ciertas restricciones de derechos. La explicación radica en que, a veces, la desinformación puede provenir de terceros países. Ahora bien, esto no tiene por qué ser siempre así y, dada la antes mencionada ambigüedad de la orden, dichos órganos dispondrán de un considerable margen de actuación.

Una vez expuesto todo lo anterior, los aspectos esenciales de los órganos son los siguientes:

  1. El Consejo de Seguridad Nacional: En esencia es una comisión delegada del Gobierno, tal y como se recoge el artículo 17 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Su finalidad es la de asesorar al presidente del Gobierno sobre materias de Seguridad Nacional. Su composición se determina en el artículo 21 de esta ley, la cual además de ser objeto de desarrollo reglamentario, incorporará obligatoriamente al Presidente, Vicepresidentes y varios ministros. Debe destacarse que el artículo siete de la Ley de Seguridad Nacional también dispone que las Cortes Generales son competentes en materia de Seguridad Nacional, pero no han sido tenidas en cuenta para la orden que nos ocupa.
  2. El Comité de Situación: Participa en el denominado Nivel 3. Lo destacable es que es un órgano de apoyo del Consejo de Seguridad Nacional, tal y como se recoge en el segundo punto de la Orden PRA/32/2018, de 22 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se regula el Comité Especializado de Situación. Su composición se determina en el punto sexto de dicha orden, estando presidido por el Vicepresidente del Gobierno y vicepresidido por el Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y Secretario del Consejo de Seguridad Nacional. En lo relacionado con sus vocales se sigue una tónica parecida.
  3. La Secretaría de Estado de Comunicación: Es una secretaría de Estado que depende de Presidencia. Lógicamente es clave en la política informativa del Gobierno y la orden le sitúa como autoridad pública competente, junto a Presidencia, el CNI y los distintos gabinetes de comunicación de los Ministerios y otros órganos.
  4. Comisión Permanente de Desinformación: La crea la norma objeto del artículo, la cual detalla su funcionamiento y actuaciones. Se encargará de llevar a cabo una coordinación interministerial. Según el anexo II de la orden, su coordinación será asumida por la antes mencionada Secretaría de Estado de Comunicación, mientras que la presidirá el Director del Departamento de Seguridad Nacional. El resto de su composición abarcará varios organismos provenientes de varios ministerios como el de defensa, interior, exteriores, etc. Entre sus competencias puede destacarse que actuará en conjunto con la Secretaría de Estado, correspondiéndole varias funciones importantes como la elaboración de informes agregados para apoyar la valoración de amenazas; elevar al Consejo de Seguridad Nacional recomendaciones y propuestas; y, quizá la más importante, la elaboración de la propuesta de la Estrategia Nacional de Lucha contra la Desinformación al Consejo de Seguridad Nacional.

Posteriormente, en el punto quinto se recogen las autoridades públicas competentes, ya nombradas, mientras que el apartado sexto está dedicado a la sociedad civil y el sector privado. Dicho apartado afirma asignarles un «papel esencia en la lucha contra la desinformación». ¿Qué tipo de papel esencial? Veámoslo: «con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital». Así es que ese «papel esencial» es cuestionable.

Pero, al margen de eso, es criticable que no se prevea un foro donde los actores de la sociedad civil discutan estos temas con la clase política, ni tampoco se contemplen mecanismos de participación real. Eso sí, las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración a organizaciones cuya contribución se considere oportuna y relevante, lo que probablemente lleven a cabo organizaciones afines al Gobierno de turno

En conclusión, la norma establece un batiburrillo de órganos para actuar en los cuatro niveles previstos y cuya característica común es que, aunque por distintos caminos, todos dependen del Gobierno. De modo que, pese a que se afirme respetar las instrucciones de Europa, no se cumple con la exigencia de constituir equipos de trabajo independientes. Asimismo, es llamativo que la palabra «lucha» aparezca hasta veinte veces en la orden. Da la sensación que la misma incorpore una retórica pseudo-belicista, lo que podría terminar dando pie a que los sujetos que, supuestamente, elaboren informaciones falsas, sean presentados como “enemigos”. Por tanto, hay que sopesar si está justificado que este conjunto de órganos, de naturaleza casi endogámica, pueda limitar la libertad de expresión o si, por el contrario, ésta debería gozar de una mayor protección. En estos tiempos, deben tomarse especialmente en cuenta reflexiones como esta que hizo, hace tantos años, John Stuart Mill: «Dondequiera que hay una clase dominante, una gran parte de la moralidad del país emana de sus intereses y de sus sentimientos de clase superior».

La constitución interna

 

La Constitución, según Loewenstein, es el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder. Siguiendo su clasificación entre constituciones normativas, nominales y semánticas, la nuestra entraría en la primera categoría. Y afirma este profesor alemán exiliado en Estados Unidos desde 1933, que para que sea real y efectiva, la Constitución debe ser observada lealmente por todos los agentes de ese poder y estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella. Si entre la Constitución y la comunidad se produce esa simbiosis, sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la Constitución y se somete a ellas. “La Constitución es como un traje que sienta bien”. La Constitución española de 1978 es, pues, una constitución normativa, un traje que nos ha sentado bien durante cuarenta años. Pero ahora, una parte del gobierno de España, con el apoyo de los independentistas catalanes y vascos, ha decidido que ese traje ya no nos sienta bien. Son minoría, es cierto, pero pretenden imponer a la mayoría otro traje, el republicano tricolor. Y apuntan bien. Saben que la Monarquía parlamentaria, instaurada en el artículo 1 del Título Preliminar de la Constitución, es la clave de bóveda de nuestro edificio constitucional, base y fundamento de la democracia y de la libertad de todos los españoles.

 

La Constitución no solo es su letra. Cánovas, el político conservador arquitecto de la de 1876, decía que “la Monarquía y las Cortes son el resumen de la política y de la vida de muchos siglos”. Se refería a esa otra Constitución no escrita, sobreentendida, que es como el alma de la nación, la constitución interna que contiene nuestras tradiciones y costumbres que son proyectadas hacia el futuro. Es decir, la Monarquía y la voluntad popular asentada en las Cortes Generales serían las dos únicas instituciones que no deberían ponerse en tela de juicio, desde los poderes del Estado, nunca. Porque si las tambaleamos, se podría llegar a derrumbar todo nuestro sistema de libertades. Es posible que el Rey Juan Carlos cometiera errores de bulto a lo largo de su reinado y que su errática actitud de estos últimos meses haya propiciado un debate sobre la conveniencia o no de que España siga siendo una Monarquía parlamentaria o, por el contrario, una República, aunque no se sepa cómo.

 

Para reformar la Constitución, en el caso de una reforma tan radical como el cambio de régimen, o sea para hacer una Constitución nueva, se requieren mayorías cualificadas que ni de lejos se podrían ahora conseguir con el actual equilibrio de fuerzas parlamentarias. Ésta es la razón por la que los partidos que pretenden destrozar la Constitución de 1978 y propiciar un cambio de régimen, plantean la conveniencia de someter a referéndum la Monarquía. Para ello solamente bastaría que el presidente del Gobierno propusiera, previa aprobación por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, la organización de la consulta. De este modo se habría abierto el melón del cambio de régimen como pretenden los partidos minoritarios (Podemos más todos los partidos independentistas), sin necesidad de plantear la reforma constitucional.

 

No solo es España la que ha vivido una crisis constitucional de la envergadura como la que estamos padeciendo. En Bélgica, Leopoldo III tuvo que abdicar la Corona en 1950 por su actitud complaciente con Hitler. En Holanda al príncipe Bernardo, casado con la Reina Juliana, le retiraron todos los títulos por sus negocios y cobro de comisiones de la compañía de aviación Lockheed. En Inglaterra la Reina Isabel pasó un verdadero calvario -su annus horribilis– tras la muerte de la princesa Diana, la princesa del pueblo. Y en nuestro país, el Rey Juan Carlos tuvo que abdicar por su falta de ejemplaridad -un Rey de grandes virtudes públicas y de grandes vicios privados, ha escrito con agudeza y acierto el catedrático de Historia Contemporánea de la Universidad Complutense, Juan Francisco Fuentes. Ahora, superada la crisis, con unos reyes ejemplares, los de Podemos y los independentistas pretenden imponernos su modelo de república, politizando el derecho, reduciéndolo a una situación y, al modo de Carl Schmitt, el teórico del constitucionalismo que justificó la Alemania de Hitler (y del que Iglesias y Monedero han leído algo), manoseando la Constitución para alzarse con todos los poderes.

 

Hay formas que deberían respetarse. El respeto a las formas es esencial para que funcione bien el Estado de Derecho. Por ejemplo, no se debería permitir ir a ver al jefe del Estado en mangas de camisa; ni dar de mamar a un bebé en el Congreso de los Diputados, habiendo como hay una espléndida guardería; ni tomarse a pitorreo los juramentos o promesas de acatamiento a la Constitución, que en eso han derivado esas ceremonias; ni atacar al Rey desde la vicepresidencia del Gobierno; ni saltarse las decisiones del Tribunal Constitucional como de forma reiterada se hace desde la Generalitat de Catalunya. No hemos dado importancia a esos pequeños detalles y, como dice el refrán, de esos polvos ahora tenemos estos lodos.

Malas noticias para los que cometen crímenes contra los derechos humanos

En realidad, son malas noticias para los torturadores, criminales de guerra, traficantes de personas y -en general- violadores de derechos humanos en cualquier lugar del mundo. El Consejo de la Unión Europea ha aprobado, después de más de diez años de tramitación, la Decisión 2020/1999 relativa a medidas restrictivas contra violaciones y abusos graves de derechos humanos y el Reglamento 2020/1998 del Consejo con el mismo título.

Estas normas se suman a las medidas políticas y normas jurídicas que han ido adoptando los distintos países de nuestro entorno. Los Estados Unidos fueron pioneros con la llamada Global Magnitsky Act, en la lucha contra la violación de derechos humanos a través de dos tipos de decisiones: la restricción de entrada al territorio nacional y la inmovilización – suele hablarse de “congelación”- de los activos que las personas u organizaciones sospechosas tengan en ellos.

El inspirador de esta normativa en distintos países, el empresario Bill Browder, ha explicado en diversas ocasiones el principio que las inspira: que los perpetradores de violaciones de derechos humanos no puedan beneficiarse del patrimonio que tengan fuera de sus países ni puedan viajar al extranjero para aprovecharlos. La decisión y el reglamento complementan el régimen general de sanciones -las llamadas “medidas restrictivas”- contra Estados y otras entidades que la Unión viene aplicando y de las que España participa. Estas medidas pueden adoptarse sea cual sea el lugar del mundo donde los hechos se hayan cometido.

En adelante, la inclusión de una persona física o de una organización en las listas incluidas como sendos anexos de ambos textos supondrá serias dificultades para acceder al territorio de cualquier Estado de la Unión Europea, así como la paralización de los activos que la persona u organización tenga en esos Estados. Naturalmente, las resoluciones que cada Estado adopte son susceptibles de revisión jurisdiccional, pero la decisión tiene, entre otros, tres efectos inmediatos:

  • Obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para impedir el acceso a los activos.
  • Limita al juez nacional los supuestos en los que puede acordarse el acceso al territorio incluido el tránsito hacia terceros países. En este sentido, salvo la excepción de entrada al territorio de los propios nacionales, crea un nuevo supuesto de rechazo en frontera y, en su caso, de denegación de visado que prevalecería, incluso, sobre las excepciones previstas en las propias legislaciones nacionales. De este modo, quien esté en la lista sólo podrá acceder al territorio del Estado miembro de la Unión en los supuestos previstos en la propia decisión.
  • Impide el ejercicio de acciones tendentes, en general, a enervar los efectos económicos de la inmovilización de los activos al tiempo que establece una prohibición -generadora, claro está, de responsabilidad- para los casos en que se participe de manera consciente y deliberada en acciones cuyo objeto o efecto sea eludir las medidas previstas en el reglamento.

Estas normas, sin embargo, plantean un desafío para las relaciones exteriores de la Unión Europea y de sus Estados miembros. Tanto el rechazo de personas incluidas en la lista como el bloqueo de los activos pueden generar contramedidas jurídicas y decisiones políticas por parte de los Estados cuyos nacionales resulten afectados. Naturalmente, el primer paso que intentarán las personas o entidades que puedan verse afectadas será evitar que las incluyan en la lista. No obstante, el proceso de inclusión y su variables jurídicas y políticas tendremos que tratarlo en otra entrada.

Por lo pronto, es un buen día para la defensa de los derechos humanos.

 

Transparencia (también) en la supervisión financiera

El Tribunal Supremo ha emitido una muy interesante sentencia el 19 de noviembre de 2020 (nº 1565/2020; en recurso de casación 4614/2019 ) en la que establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

“En respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse.

La Ley del Mercado de Valores, contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad”.

El arduo e inaceptable itinerario que ha tenido que recorrer el ciudadano que el lejano 12 de junio de 2017 presentó una solicitud de acceso a la información dirigida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para acceder a las resoluciones sancionadoras publicadas en el BOE respecto a Popular Banca Privada, S.A. y al Banco Popular Español, hasta la sentencia, se materializó en lo siguiente:

  • Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
  • Sentencia nº 83/2018 del Juzgado Central contencioso-administrativo nº 5 de Madrid.
  • Sentencia en apelación nº 75/2018 de la Sala de lo contencioso-administrativo sección 7ª de la Audiencia Nacional.
  • Auto de admisión a trámite del recurso de casación nº 4614/2019.
  • Tribunal Supremo. Sentencia 1565/2020 sobre el recurso de casación 4614/2019.

La CNMV no facilitó la información al entender que esa información tenía el carácter de reservada, derivada de su propia normativa específica.

Como subraya el Consejo de Transparencia, “la importancia de esta sentencia radica, por un lado, en que frente al argumento de la CNMV que consideraba a la Ley del Mercado de Valores como un «régimen jurídico específico de acceso a la información» y, por lo tanto, rechazaba que pudiera solicitarse esta información al amparo de la Ley de Transparencia, el Alto Tribunal considera, en apoyo a lo resuelto por el Consejo de Transparencia, que la normativa aplicable en la solicitud de acceso a la información realizada por el ciudadano, es la Ley de Transparencia y no la Ley del Mercado de Valores (LMV). Así, entiende el Tribunal Supremo que la LMV, por más que regula un concreto ámbito material, no puede desplazar las disposiciones de la Ley de Transparencia y, por lo tanto, no puede impedir que se solicite información al amparo de la misma.

Por otro lado, y en referencia al límite de confidencialidad que sostenía la CNMV, la sentencia del Supremo recuerda que los límites al acceso a la información deben interpretarse «de forma estricta, cuando no restrictiva». De esta forma, «solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas», tal y como dispone la Ley de Transparencia y, prosigue: «la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad«.

Puede decirse que las autoridades de supervisión financiera, tanto nacionales como europeas, son bastante refractarias a la transparencia.  El Banco Central Europeo (BCE) es la institución de la Unión Europea más opaca, bajo la coartada del “principio de confidencialidad”. Hasta el Tribunal de Cuentas de la UE tuvo que pedir amparo al Parlamento y al Consejo de la Unión Europea para tener acceso completo a todos los documentos del BCE [1]. Finalmente, la autoridad monetaria europea cedió y firmó un memorando de entendimiento (MoU) con el Tribunal de Cuentas, que establece las condiciones y límites del acceso a la información (“Conscientes de que el supervisor trabaja con información especialmente confidencial, el MoU también delimita y detalla las condiciones que se habrán de cumplir para la difusión de los documentos más sensibles. Así, los papeles que incluyan información específica de una o varias entidades solo se podrán revisar en la sede del BCE. «El acceso a ese tipo de información deberá garantizarse en un ambiente controlado», señala el acuerdo firmado”)[2].

Si este tipo de cortapisas para el acceso a la información se impone entre instituciones europeas, qué no esperar cuando quienes intentan acceder a los documentos del BCE son simples particulares[3]. Como han señalado González Quintero y Sarmiento Lamus[4], el grado de transparencia de la banca central “dependerá además de la posibilidad de exigir responsabilidad de parte de los ciudadanos a la banca central; y es que, de acuerdo con Apel, “en una democracia, la banca central, como toda institución pública, ha de responder ante la ciudadanía, bien directa o indirectamente”[5]. Estos autores ponen en evidencia la deferencia que tanto la jurisprudencia americana como la europea muestran hacia la protección de los procesos deliberativos y decisorios en este tipo de instituciones monetarias.

En materia de transparencia y de acceso a los documentos, asistimos en muchas ocasiones a auténticas decisiones libérrimas (lo que hoy no puede ser, mañana lo será por decisiones de este tipo). Así, el Banco Central Europeo ha anunciado que difundirá los dictámenes redactados por su Comité Deontológico[6].

La Defensora del Pueblo Europeo tiene abierta una reciente investigación acerca de cómo el Banco Central Europeo (BCE) tramitó una solicitud de acceso público a documentos relacionados con el fallo del tribunal constitucional alemán sobre el Programa de compras del sector público del BCE  y otra sobre la negativa del BCE a otorgar acceso público a los documentos relacionados con el Programa de Compras del Sector Corporativo (CSPP) y el Programa de Compras de Emergencia Pandémica (PEPP) en el contexto de la crisis del COVID-19 . Veremos qué ocurre.

 

NOTAS

[1] “Los auditores europeos piden apoyo a la Eurocámara para acceder a todos los documentos del BCE”. https://www.europapress.es/economia/finanzas-00340/noticia-auditores-europeos-piden-apoyo-eurocamara-acceder-todos-documentos-bce-20190114192956.html

[2] “El BCE cede ante el Tribunal de Cuentas europeo y dará información sobre los bancos supervisados”. https://www.expansion.com/empresas/banca/2019/10/13/5da357cf468aeb44668b4694.html

[3] “El BCE justifica no entregar información sobre el Popular para mantener “la confianza” en el proceso de supervisión. Defiende el principio de confidencialidad en una carta en respuesta a un accionista minoritario de la entidad”. https://www.elespanol.com/invertia/empresas/20190128/bce-justifica-no-informacion-popular-confianza-supervision/371962825_0.html

[4] “Acceso a documentos e información de la banca central en el derecho comparado: el caso de Estados Unidos y la Unión Europea”. Revista chilena de derecho, vol. 45, nº 1, abril 2018. https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372018000100215

[5] “Central Banking Systems Compared: the ECB, the pre-euro Bundesbank, and the Federal Reserve System”. 2003.

[6] “El BCE desvelará si los altos cargos incumplen su código. El Banco Central comenzará a publicar a partir de este mes los dictámenes independientes sobre potenciales conflictos de su cúpula”. Nicolás M. Sarriés. Expansión, 5 de septiembre de 2020.

Comentario sobre el Documento de Consulta de la Comisión Europea: “Propuesta de una iniciativa sobre la gobernanza empresarial sostenible”

A finales de julio de 2020, la Dirección General de Justicia y Consumidores de la Comisión Europea publicó un estudio que había encargado previamente a la empresa de contabilidad EY, titulado Study on directors’ duties and sustainable corporate governance (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e47928a2-d20b-11ea-adf7-01aa75ed71a1/language-en). La Dirección General abrió una consulta invitando a dar “respuestas inmediatas” al estudio, y fijando una fecha límite el 8 de octubre en donde las respuestas disponían de un límite de espacio de 4000 caracteres (no palabras). El estudio ofrecía una serie de posibles respuestas, divididas entre opciones no legislativas, de soft law y reformas legales. Algunas de las últimas entrañaban intervenciones legislativas muy radicales en la esfera del gobierno corporativo, no sólo en términos de la legislación existente en la Unión Europea sino, en algunos casos, radicales también en consideración a la legislación vigente en los Estados miembros.

Algunas de las respuestas trasladadas en relación con el Informe EY fueron muy críticas. Nosotros mismos lo caracterizamos de la siguiente manera:

El estudio parece estar sesgado hacia la obtención de resultados preconcebidos en lugar de contener un análisis desapasionado, imparcial y exhaustivo. Se basa en afirmaciones sin fundamento -los ejecutivos e inversores son cortoplacistas y ello es imputable al derecho de sociedades – en lugar de en demostraciones rigurosas. En vez de ofrecer datos concretos, el estudio en gran medida se basa en una revisión bibliográfica, pero pasando por alto las contribuciones que no apoyan esas tesis (www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/10/ec-corporate-governance-initiative-series-critique-study-directors).

No fuimos los únicos en percibir los defectos muy serios del estudio. Otros criticaron también la interpretación de los datos, el hecho de que ignorara los estudios de más calidad en la materia, aparentemente porque no apoyaban sus conclusiones, sus deficiencias conceptuales y su enfoque general del papel del Derecho en el ámbito del gobierno corporativo. Véanse, por ejemplo, las respuestas de Edmans, Feedback to the European Commission (ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance/F556360), Fried and Wang, Short-Termism, Shareholder Payouts, and Investment in the EU, ECGI Law Working Paper 544/2020; Roe, Spamann et al, The European Commission’s Sustainable Corporate Governance Report: A Critique, Harvard Business School Working Paper 21-056, Coffee, The European Commission Considers “Short-Termism” (and “What Do You Mean by That?”) (clsbluesky.law.columbia.edu/2020/11/16/the-european-commission-considers-short-termism-and-what-do-you-mean-by-that/); Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars (Nordic & European Company Law Working Paper 20-12). Estos académicos formularon sus críticas con más extensión de lo que permitía la invitación de la Comisión para hacer comentarios, de modo que dichas críticas se pusieron a disposición de la Comisión en su totalidad.

Dada la naturaleza fundamental de estas críticas al razonamiento y a la metodología utilizados en el Informe EY, cabría pensar que la Comisión haría una pausa para reflexionar. Pero no lo hizo. La ventana para “comentarios inmediatos” se cerró el 8 de octubre y el 26 de octubre la Comisión abrió una nueva consulta pública, actualmente en curso, sobre las propuestas del Informe EY y sobre las iniciativas asociadas. La brevedad del período entre estas dos fechas hace evidente que la Comisión no pudo haber prestado una atención seria a las críticas al Informe EY. Por lo tanto, ni reflexión ni pausa. Más bien, la consulta de la Comisión parece respaldar las conclusiones del Informe EY, aunque estas fuesen acaloradamente refutadas.

Quizá esto podría no importar si la nueva consulta se formulara ahora de manera que permitiera una expresión exhaustiva de las opiniones divergentes de quienes trabajan o están interesados en la materia. Sin embargo, en nuestra opinión esto no es así. De hecho, la consulta no cumple las reglas que uno puede esperar de una iniciativa de este tipo por parte de un organismo público. Esto afecta a la credibilidad de los compromisos europeos de «legislar mejor» y, en particular, envía señales negativas sobre la utilidad de participar en las consultas públicas. Pensamos que las respuestas que se den a la consulta no van a ofrecer la necesaria amplia gama de opiniones de los interesados en relación con las sociedades (stakeholders) respecto de la aplicación de algunas de las propuestas de mayor alcance en esta compleja esfera del gobierno corporativo. Por el contrario, es probable que conduzca a un resultados incompletos y sesgados hacia las propuestas legislativas con las que de alguna forma está ya comprometida la Dirección General de Justicia y Consumidores.

Creemos que probablemente estas son las consecuencias que se derivarán del formato del cuestionario elegido por el DG y de la ejecución de dicho formato.

En el núcleo está la opción por un formato de respuesta «sí/no». Es cierto que existe la opción de estar más o menos a favor o en contra del supuesto preguntado, y que una minoría de cuestiones se formulan sobre una base de elección múltiple. También hay margen para dar alguna explicación narrativa en las respuestas, pero por experiencia sabemos que la presentación por la Comisión de los resultados del cuestionario se centrará en cómo se han marcado las casillas más que en las explicaciones narrativas. Esto es comprensible, dado que los datos proporcionados al marcar las casillas son mucho más manejables para el análisis que los proporcionados por las respuestas narrativas. Pero al poner el foco de atención en los datos que se presentan con facilidad, se corre el riesgo de ocultar algunas respuestas importantes. También resulta un tanto irónico que la DG haya adoptado por este formato para su cuestionario, a la luz de las críticas que habitualmente se suelen formular sobre el modelo del «marcado de casillas» en el ámbito del gobierno corporativo.

Ejecución. Dado que la DG ha adoptado por un formato que limita en gran medida la manera en la que los encuestados responderán a las preguntas, la DG debería formular las preguntas de una forma que permita que todos los enfoques razonables en el ámbito del gobierno corporativo se expresen globalmente en las respuestas. En varios casos, el cuestionario no cumple esta norma básica y en cambio parece probable que suprima posiciones que son habituales y ampliamente sostenidas o, eventualmente, que conduzca a que esas respuestas posibles sean infravaloradas.

De hecho, los redactores del cuestionario han hecho caso omiso de un principio elemental del diseño de este tipo de cuestionarios, que es el de que debe garantizar que las respuestas a las preguntas formuladas revelen toda la extensión de la realidad social (en este caso, toda la extensión de las opiniones) en lugar de sustentar una noción preconcebida de los diseñadores del cuestionario sobre esa realidad social. El ejemplo que se solía dar sobre cómo no formular una pregunta de «sí/no» era éste, que se asume que se incluirá en un cuestionario anónimo en el que todos los encuestados responden con veracidad:

¿Has dejado de golpear a tu perro?

Si el encuestado responde «sí», esto implica que en algún momento el dueño golpeó al perro. Si el encuestado responde «no», esto implica que el dueño actualmente golpea al perro. Los que golpean al perro no tendrán dificultad en responder a la pregunta. Sin embargo, a los no golpeadores (es decir, a los que en el presente no golpean a sus perros y tampoco lo han hecho en el pasado) les resultará imposible responder con veracidad ante esa formulación de la pregunta. Peor aún, si el objetivo del cuestionario es revelar el alcance de las palizas a los perros entre la población total de propietarios de perros, no se alcanzará ningún resultado. Los que no golpean a sus perros no responderán a la pregunta en absoluto o darán una respuesta inexacta. En otras palabras, las respuestas ocultarán la verdad sobre el comportamiento social.

Las palizas a los perros pueden parecer lejos de los deberes de los directores y del gobierno corporativo, pero el principio que subyace en el ejemplo de los perros se aplica igualmente cuando la realidad que se cuestiona se refiere a los puntos de vista sostenidos y no a acciones emprendidas. Es un principio que los diseñadores del cuestionario del Director General no han observado fielmente. Tomemos la pregunta “Q 8”, que es central en el cuestionario de la DG:

«¿Cree usted que los administradores de las sociedades deben ponderar el conjunto de los intereses de todas las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders), en lugar de centrarse en los intereses financieros a corto plazo de los accionistas, y que la legislación debería aclarar esto como una parte del deber de diligencia de los administradores?» [énfasis añadido]

Supongamos que comparto la opinión generalizada (aunque, obviamente, no unánime) de que la mejor manera de avanzar en el bienestar social es centrarse en los intereses a largo plazo de los accionistas. Por lo tanto, no soy partidario ni de un enfoque que resulte favorable a los intereses de terceros con intereses relacionados con la sociedad (stakeholders) ni de otro enfoque que se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas. No puedo expresar mi opinión ni con un «sí» ni con un «no» a esta pregunta, por lo que no podré desvelar mi opinión. Y si la prevalencia entre los encuestados de una tesis partidaria de la defensa de los accionistas a largo plazo es semejante a la de la conducta de los dueños de perros que no los golpean, la pregunta habrá oscurecido un importante conjunto de puntos de vista sobre el gobierno corporativo. En otras palabras, los redactores del cuestionario han optado por un modelo en el que el deber de atender los intereses de los accionistas se equipara con el de perseguir intereses a corto plazo, excluyendo en consecuencia cualquier desviación, a pesar de que la veracidad de la hipótesis es muy discutida en la teoría y en la práctica, y a pesar de la relevancia de una correcta solución de la cuestión para las propuestas legislativas que se puedan proponer.

También cabe advertir que la pregunta “Q8” incurre en otro error simple: convierte dos preguntas separadas en una sola. Supongamos que asumo una perspectiva favorable a la defensa de los intereses de los terceros con intereses relacionados (stakeholders) con la sociedad, pero pienso que la «aclaración» de este punto en el marco del deber de diligencia de los administradores es una manera equivocada de implementarlo. Por ejemplo, podría pensar que esa “aclaración” debería ubicarse en el deber de lealtad de los directores más que en el de diligencia, o podría pensar que el marco de los deberes de los administradores es totalmente ineficaz para promover los intereses de las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders). Si respondo «no» a la pregunta, parece que estoy a favor de que la ley se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas; si respondo «sí», parece que estoy a favor de reformular el deber de diligencia. Una vez más, ninguna de las dos respuestas refleja mi opinión real.

Otras partes del cuestionario permiten identificar nuevas infracciones más sutiles del principio del «perro». Por ejemplo, la pregunta “Q1” se introduce con una referencia a «las violaciones de los derechos humanos, la contaminación del medio ambiente y el cambio climático» y luego interroga:

¿Cree que las empresas y sus administradores deberían tener en cuenta estos intereses en sus decisiones corporativas junto con los intereses financieros de los accionistas, más allá de lo que actualmente exige la legislación de la UE?

Esta es una de las preguntas de opción múltiple. Supongamos que pienso que estos asuntos deben ser atendidos por los administradores y que es correcto establecer una obligación legal de hacerlo. Sin embargo, supongamos también que creo que la legislación de los Estados miembros ya logra este resultado o que la norma permitiría un desarrollo para conseguirlo, por lo que considero que la legislación de la Unión Europea no tiene papel alguno o que este es mínimo. Ninguna de las cuatro opciones que se me ofrecen refleja mi punto de vista porque todas se refieren a la cuestión sustantiva (¿deberían los directores estar obligados a tener en cuenta estas cuestiones?) y ninguna contiene tampoco ningún dato sobre el marco competencial apropiado para la producción legislativa (UE o Estado miembro). Incluso el «no sé» difícilmente capta mis verdaderos puntos de vista. Dado que uno imagina que muy pocos encuestados adoptarán la postura de que los administradores deben ignorar estos asuntos cuando tomen decisiones corporativas, la DG podrá afirmar que en este ámbito existe un fuerte apoyo a una norma de la UE de amplio alcance. Eventualmente este podría ser, en efecto, el resultado correcto; sin embargo, el objetivo de una consulta pública es identificar, eficazmente, las opiniones de los encuestados sobre las líneas de acción alternativas que se presentan, no atraparlos para que expresen opiniones que tal vez no tengan.

También es pertinente observar que la pregunta “Q1”, como el resto del cuestionario, parece haber perdido de vista la distinción que se hace en el Informe EY entre soluciones de derecho legal y las de soft-law. En ninguna parte del documento se deja abierta la posibilidad de elegir entre estas dos formas de afrontar la materia. Con la excepción de la segunda pregunta (“Q2”), en la que una de las posibles respuestas se refiere a las «vigentes directrices y principios», las preguntas restantes se formulan presuponiendo un modelo de derecho legal («¿debe exigirse a los administradores?»; ¿deben ´x´ o ´y´ formar parte de los deberes de los directores? y toda la Sección III del cuestionario en la que se define el deber de diligencia como una obligación legal).

Con carácter general consideramos que el Cuestionario es un documento decepcionante. Es decepcionante no sólo porque no cumple ni remotamente con los estándares aceptados para el diseño de encuestas en ciencias sociales. Es decepcionante porque el problema que subyace al Informe EY y que la DG tratan de abordar es de la mayor importancia en las sociedades modernas. Puede caracterizarse como el problema referido a las «externalidades corporativas», es decir, a los costes que las sociedades mercantiles imponen a los terceros y que estos, en la práctica, no pueden trasladar a aquellas. Por supuesto, no es un problema nuevo. Por ejemplo, la regulación medioambiental, destinada a trasladar los costes de la contaminación a la empresa contaminante, se ocupa detalladamente de ello en la actualidad. Pero el cambio climático traslada el problema a nuevas alturas (o, mejor, a profundidades). La cuestión del papel que pueden desempeñar el Derecho de sociedades y el gobierno corporativo en apoyo de la regulación en materia ambiental, social y de gobernanza (enviromental, social and governance o ESG) está ahora en la cima del interés académico del Derecho de sociedades, como debe ser. Esta cuestión es mucho más relevante que la perspectiva restringida relativa a los deberes de los administradores.

A este respecto, cabe preguntarse por qué ni el Informe EY ni la consulta pública abierta por la DG se refieren al posible papel que pueden jugar los accionistas en la determinación del destino o dirección de la sociedad. En fecha tan reciente como 2017, con ocasión de la modificación de la Directiva sobre los derechos de los accionistas, la Comisión pareció creer que los accionistas deben desempeñar un papel relevante en este ámbito. El Informe EY y el Cuestionario presentan a los accionistas como parte del problema, no como parte de la solución, a pesar del extraordinario aumento de las inversiones en función de intereses medioambientales, sociales o de gobernanza por parte de los inversores institucionales desde esa fecha. ¿Qué es lo que ha cambiado desde 2017 para justificar ahora una perspectiva tan radicalmente diferente?

Nos tememos que el Informe EY y el Cuestionario representan un compromiso del DG con un conjunto de estrechos, improductivos y posiblemente incluso contraproducentes enfoques del problema. El problema tendrá que ser considerado en el futuro. Lo que en esta etapa advertimos ya es que es poco probable que las respuestas al cuestionario del DG revelen toda la gama de puntos de vista y, por la misma razón, toda la gama de soluciones posibles. El cuestionario de la DG, como el propio Informe EY, es una oportunidad perdida y tiene el potencial de desviar la legislación de la UE por un camino equivocado.

*ECLE El European Company Law Experts Group (ECLE) está compuesto por Paul Davies (Oxford), Susan Emmenegger (Bern University), Guido Ferrarini (Genoa), Klaus Hopt (Max Planck, Hamburg), Adam Opalski (Warsaw), Alain Pietrancosta (Paris), Markus Roth (Marburg), Michael Schouten (Amsterdam), Rolf Skog (Gothenburg), Martin Winner (Vienna University of Economics and Business), Eddy Wymeersch (Gent), Andrés Recalde (Universidad Autónoma de Madrid).

Gestionando los fondos europeos: medidas urgentes y mecanismos de control (II)

En un post anterior, se mostró el gran reto que tiene España por delante para aprovechar los fondos europeos destinados a impulsar la recuperación de la crisis económica producida por la covid. En este sentido, se presentaron los objetivos y las principales medidas planteadas en el proyecto de Real decreto-ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia. Sin embargo, queda una cuestión fundamental por abordar: la importancia de que los mecanismos de control no sean mermados durante este esfuerzo histórico al que se enfrenta nuestro país. En este sentido, no deben debilitarse los mecanismos de control “a posteriori” y es imprescindible cumplir con pleno respecto al principio transparencia e integridad pública.

Cierto es que los “cuellos de botella” pueden tener un efecto muy pernicioso, al demorar los compromisos de gasto y, de este modo, impedir que puedan ser atendidos con el importe asignado al Reino de España del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y los demás programas incluidos en los fondos europeos Next Generation EU. Pero no es menos cierto que la reducción de filtros en el proceso pone en riesgo la revisión previa de garantías. Estas medidas excepcionales tampoco deben suponer una merma para el fortalecimiento del control posterior. Los fondos deben concederse con luz y taquígrafos, respetando la trasparencia e integridad que se le debe exigir a “todo buen gobierno”. Debemos estar además plenamente seguros de que no se infringirán las directivas de contratación y concesiones y los principios de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, integridad y eficiencia en el gasto público que se proclaman en el art 1 de la LCSP.

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, manifestaba hace unos días al periódico el País que el “Gobierno está trabajando intensamente para agilizar todos los procedimientos” y negociando con la CE que el control financiero de los fondos se realice a posteriori. “Tenemos que adaptar un mecanismo exprés a los requisitos que Europa exige para que finalmente dé por certificado el gasto. Nosotros queremos trasladar a Europa que este plan de recuperación no puede funcionar como el marco financiero plurianual en términos de verificación y justificación. Porque es un mecanismo que tiene mucha complejidad y hace que haya un decalaje muy importante entre el gasto y el ingreso porque el procedimiento de verificación y fiscalización tiene mucho tiempo y siempre se acumula los ingresos en el último año. Debería haber una cierta corrección entre la ejecución del gasto y la llegada del ingreso”.

Europa marca la hoja de ruta sobre cómo será el control posterior: los respectivos Planes por cada país deberán ser validados por la Comisión Europea y además deberán someterse a la evaluación de un organismo independiente, que en el caso de España será la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (Airef). La Comisión contará con dos meses para evaluarlo y un mes adicional para hacer una propuesta al Consejo para su aprobación, por lo que nos iríamos a finales de julio del 2021. La financiación dependerá del cumplimiento de los objetivos, los fondos se liberarán a los países en función de diferentes hitos, si estos no se cumpliesen los pagos se suspenderían y la contribución financiera podría reducirse.

Respecto al proyecto  de gobernanza en el borrador normativo, el Gobierno se ha visto obligado a última hora (el 25/11/2020) a rectificar el proyecto de gobernanza de su plan estrella de recuperación.  El borrador del decreto, establece cinco nuevos órganos de gobernanza:

  • El principal, la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia de la que iban a formar parte 11 ministros.
  • El segundo órgano de gobernanza será un Comité Técnico, controlado directamente por el presidente y su equipo.
  • También se constituirá una Unidad de Seguimiento del Plan de Recuperación en la Presidencia del Gobierno. El texto señala expresamente que “el departamento de asuntos económicos de la Presidencia del Gobierno realizará el seguimiento del plan de recuperación con objeto de mantener informado de modo directo y continuo al presidente del Gobierno”.
  • Este departamento también creará foros de alto nivel para asesorar al Gobierno en la ejecución del plan, un espacio para dar entrada a expertos y empresas, que será el cuarto órgano de gobernanza. Además, habrá un espacio específico para que participen la patronal y los sindicatos.
  • Y, por último, se reactivará la Conferencia Sectorial de Fondos Europeos para dar participación en la gestión a las comunidades autónomas, claves en la ejecución del plan. Este órgano estará presidido por la ministra de Hacienda, María Jesús Montero.

Si bien otros países europeos, como Italia, han hecho pivotar este tipo de organismos alrededor de una figura independiente de prestigio, nuestro ejecutivo por el momento está procurando que todo el control quede en manos del presidente y su equipo.

Respecto a la importancia del control, sin perjuicio de compartir la necesidad de acabar con la burocracia y los cuellos de botella, como Letrada de un Organismo de Control Externo (pues en la actualidad ocupo el puesto de Letrada Mayor en el Consello de  Contas  de Galicia), debo poner de manifiesto que la flexibilización de trámites administrativos y una justificada regulación normativa ad hoc para la gestión de fondos europeos Next Generation EU pueden suponer una merma de los mecanismo del control y transparencia en su gestión.

Por otro lado, las dudas que albergan todos los expertos señalan a la falta de capacidad del país para poder identificar, tramitar con agilidad, ejecutar y rendir cuentas de los proyectos que se presentarán para optar a las ayudas. En agosto se anunció que sería Moncloa la que lideraría la comisión interministerial encargada de seleccionar y gestionar el dinero, con el director del Gabinete y el jefe de la Oficina Económica como principales responsables. Sin embargo, el 58 % de los mismos serán transferidos a comunidades autónomas y ayuntamientos. 

En este contexto, no podemos olvidar en qué país vivimos. Simplemente observando el estatus quo de la percepción de la actividad de contratación pública en España se puede constatar que la corrupción pública es sin duda percibida por los españoles como uno de los mayores problemas sociales[1]. Esta percepción por sí sola genera desaliento respecto al progreso social y desafección hacia las instituciones democráticas. Todo ello sin contar que la corrupción real, se identifique o no como problema, desvía a la administración de servir a los intereses públicos, dilapida los recursos comunes y acaba generando una cultura empresarial más proclive a invertir en sobornos que en tecnología y mejoras en el desarrollo del negocio.

  • Es ahora más que nunca, en este nuevo contexto de recuperación de la situación de crisis sanitaria, el momento en el que la gestión preventiva de riesgos se muestra como una tarea esencial si realmente los poderes adjudicadores quieren perseguir una mejora, en términos de eficiencia y eficacia, en el ciclo de vida de la contratación pública.

Es público y notorio que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[2] recomienda a los gobiernos y administraciones en relación a la contratación pública que “Se evalúen de forma periódica y sistemática los resultados de los procedimientos de contratación; se desarrollen indicadores de rendimiento, eficacia y ahorro en la contratación pública; se elaboren herramientas de evaluación de riesgos que permitan identificar y gestionar amenazas al sistema de contratación pública y se den a conocer las estrategias de gestión de riesgos en la contratación pública

Además del control preventivo, es necesario planificar con la máxima antelación posible y teniendo en cuenta la capacidad administrativa de las diferentes entidades públicas que van a ejecutar los fondos de entre los 8.000 organismos licitadores existentes.

  • También resulta imprescindible crear equipos especializados en el ámbito público y en los tres niveles (estatal, autonómico y local) que cuenten con experiencia previa en contratación pública, así como oficinas de gestión centralizada de las convocatorias. Y se deben simplificar y eliminar duplicidades en los procedimientos de gestión de las ayudas, pero con profesionalización de los empleados públicos, que “habelos hailos” y muchos, como se dice en mi tierra. Ante este número importante de solicitudes que se espera recibir, el documento recoge la posibilidad de ampliar el personal público.
  • Se requiere un esfuerzo de coordinación importanteLas ayudas tienen que calar en la economía de forma muy capilar y no solo beneficiar a grandes empresas, sino también a las pymes.Para optimizar las ayudas hay que incorporar a la iniciativa privada y articu­lar mecanismos para que haya un efecto multiplicador de la inversión, como reclama Bruselas.
  • Finalmente, difícilmente puede exagerarse el papel nuclear que deben jugar el Tribunal de Cuentas y los Organismo de control Externo autonómicos (OCEX), teniendo presente en su control las técnicas y herramientas preventivas de gestión del riesgo, que se pueden complementar perfectamente con la función nuclear de fiscalización de los OCEX y que ambas funciones pueden “retroalimentarse” para mejorar. Cierto es que, todo cambio de paradigma cuesta en la esfera pública, pero debemos ser receptivos hacia un giro en la cultura preventiva respecto al control de riesgos en los nuevos fondos europeos Next Generation EU.

Necesitamos tal giro para dirigirnos hacia una cultura centrada en la gestión sistemática del riesgo, incluyendo la identificación, evaluación, tratamiento y seguimiento de este. La gestión sistemática del riesgo, en definitiva, es una herramienta adecuada para el reto que afrontamos, en tanto que permite la medición del desempeño y detecta aquellas debilidades del sistema que necesitan de una nueva forma de ser tratadas. Que no miremos hacia atrás en unos años lamentando la falta de controles, pues tanto mal nos hará ponernos palos en las ruedas como conducirnos hacia caminos sin salida. No perdamos esta vez la oportunidad.

[1] Según el estudio realizado por Transparencia Internacional España, que se hizo público el 29 de enero de 2019. España ocupa la posición 41 entre los 180 países estudiados en el impacto de Percepción de la Corrupción (IPC). Por otro lado, España se ubica en el puesto número 20 entre los 28 países de la Unión Europea. Pese a esta leve mejora en la puntuación, hay que destacar que España se encuentra por debajo de Chipre y República Checa, países con los que compartía la misma puntuación el año pasado. Acceso web: https://transparencia.org.es/espana-mejora-levemente-en-el-indice-de-percepcion-de-la-corrupcion-2018/. Consultado en noviembre de 2020.

[2] Los principios promulgados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y que han de regir la contratación pública son la evaluación, la transparencia, la integridad la gestión del riesgo, la responsabilidad, la accesibilidad, equilibrada, la integración, la e-contratación, la capacitación, la eficiencia y la participación son evaluación. Consultado el 6 de mayo de 2020.

Gestionando los fondos europeos: medidas urgentes y mecanismos de control (I)

Recientemente hemos conocido el proyecto del Real Decreto-Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia. Ciertamente, son muchas las voces que han señalado la necesidad de adoptar medidas para que nuestra Administración sea capaz de enfrentar el gran reto que se presenta ante nosotros de cara a la recuperación económica tras los daños causados por la COVID. Sin embargo, estas medidas en ningún caso deben suponer una merma de los mecanismos de control.

En este post presentaré, en primer lugar, un análisis del reto que supondrá la recepción de los fondos que la Unión Europea va a facilitar de cara a esta recuperación. Para ello, presentaré algunos datos sobre la capacidad de España para gestionar fondos europeos y las claves de Real Decreto arriba citado. Será en un próximo post cuando plantearé los riesgos que plantea dicho proyecto de Real Decreto para los mecanismos de control, así como la importancia de estos.

1. Con los fondos Next Generation EU nos la jugamos mucho como país.

El presupuesto a largo plazo de la UE, junto con la iniciativa Next Generation EU, que es un instrumento temporal concebido para impulsar la recuperación, será el mayor paquete de estímulo jamás financiado a través del presupuesto de la UE de su historia. Un total de 1,8 billones de euros ayudará a reconstruir la Europa posterior a la COVID-19, que será más ecológica, digital y resiliente. El nuevo presupuesto a largo plazo aumentará los mecanismos de flexibilidad para garantizar su capacidad de hacer frente a necesidades imprevistas. Se trata de un presupuesto preparado no solo para las realidades actuales, sino también para las incertidumbres del futuro.

El 10 de noviembre de 2020 se alcanzó un acuerdo entre el Parlamento Europeo y los países de la UE en el Consejo sobre el próximo presupuesto de la UE a largo plazo y Next Generation EU. Este acuerdo permitirá reforzar programas específicos con cargo al presupuesto a largo plazo para el período 2021-2027 por un total de 15.000 millones de euros.

Entre las prioridades de la Comisión Europea pasan por invertir en tecnologías limpias, transporte sostenible, digitalización de los servicios públicos y la adaptación de los sistemas educativos, entre otras, animando a que se incluyan en estos planes inversiones y reformas los siguientes ámbitos emblemáticos:

  • Activación. Puesta en marcha temprana de tecnologías limpias con perspectivas de futuro y aceleración del desarrollo y el uso de energías renovables.
  • Renovación. Mejora de la eficiencia energética de los edificios públicos y privados.
  • Carga y Repostaje. Fomento de tecnologías limpias con perspectivas de futuro a fin de acelerar el uso de un transporte sostenible, accesible e inteligente, de estaciones de carga y repostaje, y la ampliación del transporte público.
  • Conexión. Despliegue rápido de servicios de banda ancha rápida en todas las regiones y hogares, incluidas las redes de fibra y 5G.
  • Modernización. Digitalización de la Administración y los servicios públicos, incluidos los sistemas judicial y sanitario.
  • Ampliación. Aumento de las capacidades industriales europeas en materia de datos en la nube y desarrollo de procesadores de máxima potencia, de última generación y sostenibles.
  • Reciclaje y Perfeccionamiento Profesionales. Adaptación de los sistemas educativos en apoyo de las competencias digitales y la educación y la formación profesional a todas las edades.

2. La historia negra de España en la gestión de fondos europeos.

España tiene por delante una misión complicada. El reto más importante de su historia reciente. Es el segundo país más beneficiado por los fondos que va a poner Europa sobre la mesa para la reconstrucción de la crisis provocada por la pandemia y la transformación de su economía en los próximos seis años. Un paquete de ayudas de 200.000 millones de euros que podría rondar el 3% del PIB anual, donde se integran 140.000 millones del fondo Next Generation EU, el más potente. Con ellos pretende invertir 72.000 millones de euros en los próximos tres ejercicios (a través de las subvenciones del Mecanismo para la Recuperación y la Resiliencia y del programa ­React-EU, que se destinarán en un 37% a inversión verde y en un 33% a la transformación digital).

Pero España no tiene un buen de­sem­peño en la gestión de los fondos europeos, como reconoce la propia Comisión Europea. A finales del año pasado, había certificado el 33% de las ayudas y seleccionado el 72% de los proyectos. Además, esta semana el Tribunal de Cuentas Europeo (TCUE) ha tirado de las orejas al Gobierno español porque los gastos con cargo al presupuesto de 2019 “contienen demasiados errores”, lo que demuestra la necesidad de mejorar los controles con vistas al plan de recuperación contra la covid-19.

El informe del TCUE de los auditores europeos recoge fallos en los gastos de alto riesgo, que representaron más de la mitad de las ayudas; sobre todo, en los proyectos de la política de cohesión. Pese al aumento de la tasa de errores y de dar una opinión adversa a las cuentas españolas, el tribunal dice que son fiables. En todo caso, su presidente, Klaus-Heiner Lehne, ha señalado que: “Necesitamos normas más claras y sencillas para las finanzas europeas. También hacen falta controles efectivos sobre la manera en que se gasta el dinero y sobre si se logran los resultados perseguidos. En estos tiempos de crisis, la Comisión Europea y los Estados miembros tienen una enorme responsabilidad en la gestión de las finanzas de la UE”.

3. ¿Cuáles son las claves del proyecto del Real decreto-ley de medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación?

La finalidad de este proyecto de Real decreto-ley es dar respuesta a la necesidad de abordar una reforma estructural que modernice los procedimientos de ejecución presupuestaria, flexibilice los mecanismos de planificación, permita un buen seguimiento y una auditoría eficiente y única de los proyectos, tenga una aproximación plurianual coherente con la naturaleza de los proyectos de inversión, contemple el desarrollo de proyectos de carácter transnacional o de interés europeo y prevea nuevos mecanismos, como los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y la Transformación Económica (PERTE) para favorecer la colaboración público-privada en el ámbito de la ejecución de políticas públicas.

De acuerdo con las conclusiones del Consejo Europeo de 21 de julio de 2020, “los compromisos jurídicos de un programa completado por «Next Generation EU» se contraerán a más tardar el 31 de diciembre de 2023. Los pagos correspondientes se harán a más tardar el 31 de diciembre de 2026. Existe, por consiguiente, un marco temporal relativamente corto durante el cual se podrá hacer uso de los fondos.

Es necesario, por ello, introducir medidas el proyecto normativo dirigido a agilizar la tramitación de los procedimientos de contratación pública y de concesión de subvenciones con vistas a alcanzar los siguientes objetivos:

  • Proporcionar a las unidades encargadas de la ejecución y gestión de los fondos europeos medios adicionales para hacer frente a esta labor, atajando o minimizando los “cuellos de botella” operativos, con el fin de conseguir una gestión ágil y eficiente.
  • Generar sinergias entre dichas unidades, gracias a modelos de documentación administrativa extrapolables y a la preferencia otorgada a la tramitación de estos procedimientos.
  • Acortar los tiempos de tramitación de los expedientes y simplificar su instrucción, favoreciendo la llegada del dinero a la economía.
  • Evitar que determinados trámites, como la fiscalización previa o la acreditación de la existencia de crédito presupuestario, impidan avanzar en la tramitación de los contratos o las ayudas, con el consiguiente ahorro de tiempo.
  • Hacer compatibles las imprescindibles medidas de control ambiental de determinados proyectos con la agilidad en la tramitación de los procedimientos destinados a llevarlos a cabo.
  • Incorporar a las entidades financieras a la misión de agilización.
  • Incentivar la búsqueda en el sector privado de proyectos transformacionales y alineados con los objetivos de los fondos europeos Next Generation EU, ante los réditos asociados a ser los primeros en plantear estos proyectos al sector público.

Las claves de la reforma se pueden sintetizan en los puntos siguientes:

  • Todos los contratos financiados con los fondos percibidos por el Reino de España en el marco del plan de recuperación les será de aplicación el régimen excepcional de tramitación urgente, con la consiguiente reducción de plazos y agilización del procedimiento”, asegura el texto preliminar. Para conseguirlo, por ejemplo, se elevarán los umbrales económicos para recurrir a los procedimientos abiertos simplificados, ordinarios y abreviados, lo que permitirá el acceso de más empresas por esta vía. Y también se prevé la posibilidad de otorgar subvenciones de concurrencia no competitiva para las que no requieran de valoración comparativa con otras propuestas.
  • Entre los cambios más destacados que introducirá el decreto está la reducción del plazo de evaluación: se da cinco días hábiles para el análisis. “El despacho de estos expedientes gozará de prioridad respecto de cualquier otro”, remarca el texto. Una celeridad que se hará en detrimento de un examen más exhaustivo, aunque el borrador defiende que no será así: “Se ha buscado dotar a su tramitación de una mayor agilidad, eliminando aquellas diligencias que no suponen una merma de los mecanismos de control de los convenios, singularmente las autorizaciones por el Consejo de Ministros, se han reducido los plazos para la emisión de aquellos informes que resulten preceptivos, y se ha determinado su eficacia desde la prestación del consentimiento de las partes”.
  • El proyecto recoge asimismo un artículo dedicado a la tramitación urgente. En el mismo, que todavía es susceptible a ser modificado, se recoge que todos los cambios normativos quedan limitados al reto actual: “Todas estas medidas, que tienen un carácter excepcional, se ciñen exclusivamente, como no puede ser de otra manera, a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”, matiza el documento.
  • En el caso de los proyectos que accedan a los fondos, se incluye la posibilidad de que reciban parte del dinero por adelantado. “Se prevé también la posibilidad de percibir anticipos por las operaciones preparatorias que resulten necesarias para realizar las actuaciones financiadas, hasta el límite del 50% de la cantidad total a percibir”. Un porcentaje que podría aumentar hasta el 90% de la anualidad en el caso de los proyectos que se consideren estratégicos para la economía española, los denominados Perte, que se declararán mediante un acuerdo del Consejo de Ministros. En un plazo de tres meses se habilitará un registro estatal —dependiente del Ministerio de Industria— al que tendrán que acudir las entidades interesadas en los proyectos escogidos.
  • Las sociedades que se incluyan en esta lista tendrán ventajas competitivas. “Será considerada preferente para la colaboración con todas las Administraciones públicas en relación con el desarrollo de ese proyecto, participando de forma activa en el desarrollo de la estrategia, tanto a nivel nacional como europeo”, añade el texto. Así, se prevé que sean muchas las compañías que acudan a este registro, ya que les permitirá recibir por adelantado un porcentaje mayor de la cuantía y sortear algunos trámites para la concesión de las ayudas vinculadas al proyecto en el que estén suscritas.

La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “okupación” de inmuebles

En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento de casos de okupación[1] ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos . El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña, las cifras son muy superiores a la media nacional. En este blog ya hemos hablado del tema desde una perspectiva general aquí  y desde el punto de vista penal aquí y aquí . También organizamos un debate que puede verse aquí. Yo me voy a ocupar de la tutela procesal civil del propietario frente a la posesión ilegítima del usurpador.

Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa pone al propietario en la calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el art. 446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada” a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este post.

En este tema se evidencia de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree,  “invitando” al usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.

En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista en el art. 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.

Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el art. 250.1.4º LEC que regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior juiciodeclarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgadamaterial.

La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).

También hay que tener en cuenta la acción recogida en el art. 250.1.7 LEC y 41 LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art. 444 LEC).

Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, consciente de la ilegalidad de su tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan desalojar al okupa con carácter previo.

El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.

Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del problema. Pues no. Me explico.

La Ley 15/2018 añade un párrafo al art. 250.1.4º relativo a la acción posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El demandante que demuestre su derecho a poseer, puede solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de cinco días “título que justifique su situación posesoria”.

Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Dónde está el problema?

En primer lugar, en la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Quedan fuera las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.

Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio, esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera. Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento, de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.

La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia y Dinamarca tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.

Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que se habilite trámite o vista  dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un documento.

La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna, tal y como se explicó aquí. Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a vece, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales se le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios. Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables. La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro populismo…

[1] Término ya admitido por la Real Academia Española https://dle.rae.es/okupar

Un órgano importante para los juristas de la UE: la Comisión de Asuntos Jurídicos

Es frecuente escuchar hablar de las instituciones europeas como si fueran entes alejados de los ciudadanos, con un funcionamiento complejo y, para muchos, imposible de entender. Y es cierto que sus procedimientos son tremendamente formalistas y, en ocasiones, muy lentos. Desde que presido la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento europeo, hace 10 meses, me siento mucho más concernido y preocupado que antes por esas impresiones, porque tengo la responsabilidad –el deber, mejor– de acercar las instituciones a los europeos, a los ciudadanos.

El Parlamento europeo, con su famosa doble sede —Bruselas para los trabajos legislativos ordinarios y Estrasburgo para las sesiones plenarias—, es la única institución de la UE elegida por sufragio directo cada cinco años. Aunque, por ahora, carece de iniciativa legislativa (competencia que se halla exclusivamente en la Comisión Europea, el ejecutivo comunitario), la Eurocámara tiene la corresponsabilidad de desarrollar esas iniciativas en un procedimiento que comparte con el Consejo, en el que están representados los 27 gobiernos de los Estados Miembros.

Para desarrollar bien su tarea, los 705 eurodiputados se reparten en más de veinte comisiones especializadas en una determinada materia (Economía, Presupuesto, Agricultura o Asuntos Exteriores son algunos ejemplos). Cuando llega una propuesta desde la Comisión Europea, su estudio, posibles modificaciones y posterior negociación con el Consejo quedan a cargo de una o varias comisiones con competencias sobre las áreas que aborde dicha propuesta. Así, el informe sobre la iniciativa o las enmiendas que finalmente se votan en pleno por todos los diputados son el resultado de un largo trabajo previo por parte de las comisiones parlamentarias.

Estas comisiones tienen además la facultad de elaborar informes de iniciativa con los que insta a la Comisión a presentar una propuesta legislativa determinada, así como elaborar resoluciones o controlar, a través de audiencias con preguntas, a los altos cargos de otras instituciones, destacando en especial los exámenes a los que son sometidos los candidatos a comisarios europeos; en varias ocasiones el procedimiento ha desembocado en una opinión negativa que ha impedido su nombramiento. Para hacernos una idea, es el equivalente a que las comisiones del Congreso de los Diputados pudiesen evaluar uno a uno a los candidatos a ministros del Gobierno e influir de forma decisiva en que sean o no nombrados.

Llegado a este punto, y sirviendo lo expuesto hasta ahora como imagen global de los trabajos parlamentarios, quisiera llamar la atención sobre la Comisión de Asuntos Jurídicos, más conocida por su acrónimo, JURI, que, como decía al principio, tengo el honor de presidir desde el pasado mes de febrero.

A grandes rasgos, la particularidad de JURI respecto a otras comisiones parlamentarias es que tiene dos clases de competencias: las de carácter horizontal y las específicamente legislativas.

Cuando hablamos de competencias horizontales nos referimos a aquellas que convierten a JURI en una suerte de proveedor de opiniones jurídicas al resto del Parlamento. Puede ser a través de opiniones sobre la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea, o la comprobación de la base legal de las iniciativas legislativas que comienzan su tramitación y la salvaguarda de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que rigen la legislación europea, o bien mediante su participación en el funcionamiento y organización de la Cámara. Ejemplo de esto último es la responsabilidad de la comisión a la hora de recomendar o no el levantamiento de la inmunidad parlamentaria cuando un eurodiputado está siendo investigado por un juez o la verificación de las credenciales de los nuevos parlamentarios al tomar posesión de su cargo.

También es horizontal la facultad, atribuida a esta comisión, de impulsar las acciones judiciales que el Parlamento emprende ante el Tribunal de Justicia de la UE y el Tribunal General; por ejemplo, cuando considera que sus competencias han sido invadidas por otra institución o que una norma o acto jurídico comunitario infringe el Derecho de la Unión.

En cuanto a las competencias propiamente legislativas de JURI, éstas incluyen diversas materias, como el derecho civil y mercantil, así como la cooperación judicial y administrativa en materia civil; el derecho procesal; el derecho de sociedades –incluido el gobierno corporativo– y el derecho de propiedad intelectual, incluyendo las relaciones con la Oficina de Armonización del Mercado Interior.

También le compete la responsabilidad ambiental y las sanciones derivadas de los delitos ambientales, así como las cuestiones éticas relacionadas con las nuevas tecnologías; un asunto de creciente importancia en la actualidad, si pensamos en los debates que están suscitando las aplicaciones que utilizan la geolocalización, el uso de datos personales y el rol que pueden llegar a jugar en el control de epidemias, o el creciente desarrollo de la inteligencia artificial.

Para finalizar este recorrido por la actividad de esta comisión, hay que subrayar la enorme relevancia de algunas de las cuestiones en las que, en el ejercicio de nuestras competencias, estamos trabajando los diputados que formamos parte de JURI. Es el caso de la Directiva relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, una auténtica regulación europea de las “acciones colectivas” y que actualmente se encuentra en fase de negociaciones entre el Parlamento y el Consejo, con la presencia de la Comisión Europea: las llamadas “negociaciones en trílogo”, por su carácter tripartito.

En una fase muy anterior, procedimentalmente hablando, se encuentran los informes de iniciativa, con los que JURI pretende impulsar que la Comisión Europea legisle aspectos tan importantes como los derechos de propiedad intelectual sobre la inteligencia artificial, las consideraciones éticas relativas a las nuevas tecnologías, el comercio electrónico y los llamados “smart contracts” o la responsabilidad de las grandes plataformas digitales en el ejercicio de su cada vez más desarrollado negocio y el tratamiento masivo de datos.

Estos y muchos otros dosieres, legislativos y no legislativos, están hoy sobre la mesa de la Comisión de Asuntos Jurídicos. Especialmente notorios en España están siendo los relativos a las inmunidades parlamentarias de Carles Puigdemont, Toni Comín y Clara Ponsatí, quienes, como otros eurodiputados de varias nacionalidades, ha sido requeridos por tribunales de su país de origen para ser juzgados por presuntos hechos delictivos.

Debe quedar muy claro que en estos casos, al igual que en otros muchos que cada año se tramitan, ni JURI ni el Parlamento actúan como un tribunal que deba juzgar si se ha cometido o no un delito. Tampoco como un foro para el debate político. Muy al contrario, la labor consiste en determinar si los suplicatorios emitidos respecto a los diputados tienen por objeto imponer una sanción penal por opiniones expresadas en sede parlamentaria, o socavar de algún modo la independencia de la Cámara. Si la respuesta a las dos preguntas es negativa, las normas establecen que la prerrogativa de la inmunidad debe quedar suspendida. Nada más, pero tampoco nada menos en una institución, el Parlamento europeo, que se caracteriza y se seguirá caracterizando por su escrupuloso respeto a la legalidad y a sus propias reglas de funcionamiento.

Como dijo John Locke, allí donde termina la ley, comienza la tiranía. La historia de Europa, y de la Unión Europea como proyecto, han hecho que tengamos muy presente esta máxima. Sin duda, la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Cámara que representa a todos los europeos es y será una importante garantía de que nuestra Unión afronta los retos que el futuro le depara con el mejor instrumento que la política puede proporcionar: un Derecho eficaz y racional, que tenga en cuenta a la sociedad civil y con mecanismos que aseguren su cumplimiento.