El sector de la construcción, SAREB y la banca en la nueva situación de crisis económica

Antes de que iniciara, a nivel mundial, la pandemia por el virus SARS-CoV-2, el peso de la construcción en el PIB español se encontraba sobre un 5% en la economía española; nada que ver con el 10.8% que el INE (Instituto Nacional de Estadística) publicó en el año 2006 y el 12% en 2007. Mas, si bien este porcentaje ha estado estancado en los años anteriores, no hay que olvidar que, entre los años 2014 y 2018, el sector de la construcción fue el componente del PIB que más creció en España (un 34%, más del doble que la industria o los servicios).Y tampoco se debe obviar que la construcción no sólo genera empleo directo sino indirecto mediante empresas que auxilian al sector de la construcción.

Pero el peso de la construcción en el PIB español está en mínimos históricos y existe un déficit inversor muy superior a los 100.000 millones de euros. Y uno de los principales problemas es la financiación; la capacidad de las empresas españolas para manejar un proyecto de infraestructuras desde el primer momento. En la mayoría los casos tienen dificultades.Las proyecciones macroeconómicas publicadas en septiembre por el Banco de España para el período 2019-2021 y el informe Euroconstruct (grupo independiente de análisis especializado en la prospectiva del sector de la construcción), debido a la crisis económica generada por la sanitaria, son papel mojado.

Y todo esto ha llegado en un momento en el que el mercado de la vivienda ya venía registrando una desaceleración y un enfriamiento de la actividad desde 2019, como advertían diversos indicadores. Algo que se ha hecho más patente en el primer trimestre de este 2020, antes de la crisis del Covid-19. El pasado año ya se vendieron menos pisos y la subida de los precios se moderó (según el Anuario 2019 de la Estadística Registral Inmobiliaria, publicado por el Colegio de Registradores); incluso las rentas de los alquileres parecían que se contenían, excepto en zonas muy tensionadas de Madrid y Barcelona, por lo que hay que examinar si, aún no superada esta crisis sanitaria que ha afectado a la economía globalmente, se podría abrir o no un nuevo panorama para el mercado inmobiliario. El pago de la renta se ha convertido de la noche a la mañana en un lujo para muchos arrendatarios que han perdido el trabajo o autónomos cuya actividad ha parado. De ahí que se haya escrito mucho en los últimos meses, y judicializado de nuevo, la cláusula rebus sic stantibus.

El pasado mes de agosto, Eurostat (oficina estadística de la Comisión Europea) publicó lo que se preveía: la gravísima caída de la economía europea, entre los meses abril y junio, debido a la pandemia. El PIB de la zona euro se replegó un 12,1%, aunque se suavizó ligeramente el golpe para el conjunto de los veintisiete países, que queda en el 11,7%. La UE sufrió el mayor retroceso del PIB en toda su historia. Y con los datos definitivos de 20 de los 27 países ya sobre la mesa, la estadística certifica que España (-18,5%) lideraba el desplome por delante de Hungría (-14,5%), Portugal (-13,9%) y Francia (-13,8%).

En septiembre, el INE ratificaba este hundimiento con la publicación de que el PIB español, en el segundo trimestre, había caído un 17,8% en comparación con el primer trimestre del año, siendo el retroceso interanual de un 21,5%.  Sin embargo, conforme a la publicación del INE el viernes 25 de septiembre, el PIB español registró un crecimiento histórico del 16,7% entre julio y septiembre respecto a los tres meses anteriores debido, fundamentalmente, al turismo; el sector de la construcción también aumentó, situándose la tasa interanual en el -8,7%.

A la espera la publicación de la evolución del cuarto trimestre, que se publicará el próximo 23 diciembre por el INE, es evidente que, debido a la parcial paralización del sistema de movilidad de las personas entre comunidades autónomas y municipios, no se espera otro aumento y menos histórico. Si bien los datos del segundo trimestre fueron más que alarmantes pues esos porcentajes de caídas del PIB son análogos a los acaecidos en una Guerra, realmente no ha habido ni hay una destrucción permanente de las infraestructuras que impidan una recuperación rápida de la producción una vez mejore la situación sanitaria mediante la investigación científica que parece advenir. Y, si bien el origen de esta crisis no es económico, debido a que somos todos los ciudadanos quienes hemos sufrido y sufrimos la pandemia y sus efectos, afecta, asimismo, al sector financiero.

Toda crisis que provoque una económica, suele afectar siempre a la banca, porque ésta gana dinero, principalmente, por los depósitos de la gente, y afecta a su cuenta de resultados y, a largo plazo, a su solvencia. En efecto, ya el pasado mes de abril, el FMI mostró su preocupación por el efecto que iba a tener esta pandemia sobre la rentabilidad de los bancos, y en su informe de finales de junio acrecentó dicha preocupación, teniendo en cuenta el aumento del endeudamiento de las empresas y las pérdidas asociadas a un mayor riesgo de insolvencia, lo que hace que aquéllos deban provisionar con cargo a resultados. A ello se le une el bajo tipo de interés y el negativo tipo del Euríbor. 

Todo ello ha supuesto y va a suponer una mayor concentración bancaria, una reducción significativa del número de entidades bancarias, lo cual puede conllevar el riesgo de afectar a la situación competitiva general en el mercado bancario, que pasará a estar controlado por dos o tres grandes entidades de crédito y que repercutirá negativamente en los usuarios y consumidores.

En el sector de la construcción, el informe del pasado junio del Euroconstruct preveía un descenso de producción en Europa de un -11,5%.Las Socimi-sociedades mercantiles anónimas cotizadas de inversión inmobiliaria con ventajas fiscales-, que invierten en activos logísticos, oficinas, hoteles y centros comerciales…etc., comenzaron a notar los efectos de la caída en su capitalización bursátil, perdiendo más de un 17% de capitalización, 4.400 millones de euros respecto al cierre de 2019, según la segunda edición del informe que elaboran conjuntamente BME y JLL España sobre la evolución del mercado de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión Inmobiliaria.Pero no sólo en España, losREIT (real estate invesment trust,acrónimo internacional con el que se conocen los vehículos de inversión similares a las socimis españolas) de la Unión Europea han vivido en conjunto un retroceso de la capitalización del 22,6% entre marzo de 2019 y junio de 2020.

 

Finalmente, Sareb (Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.), entidad no financiera creada por la disposición adicional séptima de Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito para ayudar al saneamiento del sector financiero español, concretamente, a las entidades que arrastraban problemas debido a su excesiva exposición al sector inmobiliario, impuesta por la UE a condición del rescate bancario, y cuya gestión y comercialización de estos activos está delegada a cuatro entidades, Altamira Asset Management, Haya Real Estate, Servihabitat y Solvia, las cuales pertenecían a los grandes bancos comerciales españoles y que, actualmente, son propiedad de fondos de inversión (dos estadounidenses, un italiano y un sueco) pues Sareb no cuenta con red comercial, a pesar de que se constituyó como un instrumento clave en el saneamiento bancario español para contribuir a la recuperación de la economía, ni lo ha sido ni lo está siendo.

En todos los años desde su constitución, inclusive 2019, ha cerrado sus cuentas con patrimonio neto contable negativoel pasado año perdió 850 millones de euros-, amen de que a mitad de su vigencia (expira en el año 2027), se ha deshecho solo de aproximadamente un tercio de los activos tóxicos que debía vender. Sareb ha tenido que hacer dos cosas irremediablemente: crear el pasado año una inmobiliaria, por nombre Árqura Homescon el fin de desarrollar proyectos residenciales a partir de suelos y obras sin finalizar para vender, y transmitir a fondos buitres (fondos de capital riesgo que compran activos con el menor precio posibley que, en el momento de la venta, en un periodo a corto o medio plazo, venden a otros inversores para conseguir altas rentabilidades).

Pero no todo es negativo para Sareb; debido a la situación actual, está haciendo grandes esfuerzos con el mayor número posible de ayuntamientos en todo el país para que éstos construyan un parque social con alquileres con renta asequible (de 75 a 125 €) con el fin de que los ciudadanos puedan tener un acceso a la vivienda.

HO TORNAREM A FER (Lo volveremos a hacer)

Los grupos políticos independentistas, apoyados siempre por Podemos, pretenden que España se disuelva en un conjunto de pequeñas naciones independientes más o menos confederadas. Y reclaman para los condenados del llamado “procés”, el indulto o la amnistía. El gobierno, que es quien debería tramitar esas medidas de gracia, no se ha pronunciado todavía, aunque sí ha dado a entender que le incomoda que haya políticos presos. Incluso una parte sustancial del gobierno, liderada por el vicepresidente Pablo Iglesias, van un paso por delante y no duda en calificarlos de “presos políticos”.

En un alarde de reinterpretación de la historia reciente, como si estos cuarenta años de democracia no hubieran existido, los de Podemos arguyen que esos presos son consecuencia de una especie de franquismo redivivo. Ellos, aunque bastantes procedan de grupos terroristas como el FRAP, serían los verdaderos adalides de la democracia. Parece mentira, pero es verdad.

A nadie le gusta que haya presos en la cárcel. Y menos por motivos políticos. A Junqueras, a Forn, a Forecadell, a los “jordis” y a los demás, se les juzgó y condenó a penas de privación de libertad por las leyes de desconexión de septiembre de 2017, por el referéndum ilegal de octubre y por la meteórica proclamación de la república catalana. O sea, por los delitos de sedición y de malversación. No por dar un golpe de estado. Por supuesto a nadie, más bien digamos que a casi nadie, le gusta que tan buena gente -a Junqueras, con cara lacrimógena, le gusta repetirlo: él es bueno- esté entre rejas desde hace años. Pero tampoco a nadie, o al menos a mucha gente, tampoco le agradó que esos personajes, saltándose todas las leyes, pusieran en peligro la convivencia entre catalanes y en serio riesgo la pervivencia de la Constitución de 1978, sobre la que se sustenta el Estado de Derecho que es garantía de nuestros derechos y libertades fundamentales proclamados en los artículos 14 a 29 de la Constitución. Nada menos.

Ahora que Podemos, Bildu, Esquerra y PNV son aliados del gobierno socialista, exigen que a esos políticos encarcelados se les amnistíe o indulte. Los grupos independentistas, mayoritarios en el Parlament de Catalunya, quieren presentar una iniciativa para abrir la vía de la amnistía.  ¿Es posible que pudiera prosperar una medida tan radical como esa? La Constitución prohíbe expresamente al Rey “autorizar indultos generales” (Art. 62, i). Pero, amnistía e indulto general, ¿son lo mismo?

En la Constitución nada se dice de la amnistía, y sí de los indultos generales, que no son posibles, a diferencia de los particulares, persona a persona, que sí lo son. Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho en que se enmarca el presente blog, escribió el 12 de noviembre de 2017 un esclarecedor artículo, precisamente previendo lo que podría ocurrir y que ha terminado por pasar. La amnistía supone el olvido de la comisión del acto ilícito, en este caso constituiría el olvido de los delitos de sedición y malversación a los que fueron condenados los políticos encarcelados. El indulto, en cambio, garantiza el recuerdo del hecho ilícito, pero lo excusa.

Como dice de la Nuez, “el encaje tanto de la amnistía como el indulto en un moderno Estado democrático de Derecho es un tanto problemática”. Sin embargo, sí sería posible, con la actual mayoría con la que cuenta el gobierno, que el Congreso de los Diputados aprobara una Ley de Amnistía en momentos como el presente que algunos autores (Carlos Pérez del Valle, profesor de Derecho Penal del CEU) denominan de “refundación política”. Es un axioma jurídico que “qui potest plus, potest minus” (quien puede lo más, puede lo menos). Si es posible modificar el Código Penal y redefinir, o incluso suprimir, los actuales tipos delictivos de rebelión o de sedición, cuánto mas podría ser aprobar una Ley de Amnistía para todos los condenados por la Sentencia del Tribunal Supremo. Y ello, además, no exigiría de algo tan humillante como el arrepentimiento.

El derecho a veces repugna, lo comprendo. Pero para eso está el derecho, para que no contente a nadie del todo, aunque sea un instrumento eficaz para la tranquilidad y la paz de todos. Ese no quedarse satisfecho es, muchas veces, la base del funcionamiento correcto del Estado de Derecho en situaciones excepcionales como las que hemos vivido en España desde que unos insensatos decidieron proclamar la independencia de Cataluña. Ahora dicen estos insensatos con jactancia que “ho tornarem a fer”. Si al final se les amnistiase a través de una Ley hecha a su medida, lo que sí debería quedar muy, pero que muy claro, debería ser la advertencia, si lo volviesen a hacer, de que no cabría una amnistía por los mismos hechos ya amnistiados. Ante una especie de delito continuado sería un escarnio para la Constitución y del Estado de Derecho, que cupiese, también, una especie de amnistía continuada.

La falacia de la armonización fiscal

Con ocasión de la tramitación parlamentaria de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, a instancias de un partido que hace bandera de la ruptura de España, se ha puesto encima de la mesa la necesidad de acabar con el presunto “dumping fiscal” de la Comunidad de Madrid (y alguna otra Comunidad Autónoma) y restablecer una “armonización fiscal” que, en cierto grado, homogeneice el tratamiento tributario a los ciudadanos de toda España… (perdón, de una parte de España).

Más allá de las cuestiones técnicas y de las concretas propuestas de modificación normativa, en mi humilde opinión, el debate debería centrarse acerca de qué se entiende por “armonización fiscal” y si es deseable o no.

Así, sin más, a todos se nos antoja deseable porque el término “armonía” tiene una evidente connotación positiva. Sin embargo, sugiero atender más allá de este velo semántico para conocer la verdadera naturaleza de la controversia.

Para empezar, no cabe hablar de la “armonización fiscal” como un todo, sino que deberían atenderse, como mínimo, a aspectos distintos y complementarios: la competencial-normativa, la relativa al gasto público y la vertiente de ingresos públicos.

La armonización fiscal competencial-normativa exigiría que los distintos gobiernos e instituciones políticas, así como las correspondientes administraciones, dispongan de similares competencias y atribuciones, tanto normativas como de capacidad de gestión y administración.

Es inviable predicar la armonización cuando alguno de los actores políticos tiene muy restringido su ámbito de decisión y actuación, quedando sometido a las normas y dictados de terceros. Es decir, sólo cabe hablar de armonización cuando los actores políticos gozan de un cierto grado de autonomía.

Por supuesto, esta igualdad de facultades y competencias puede dar lugar a respuestas disímiles; es habitual que el comportamiento de los actores políticos y reguladores difiera y las soluciones sean divergentes. Es inherente a nuestra condición humana.

Sucede, por ejemplo, con la regulación de la tributación de los beneficios empresariales a nivel estatal. Aparte de las diferencias entre los tipos impositivos, existen notorias discrepancias en cuanto a la estructura de los tributos, la determinación de la base imponible, las exenciones y beneficios fiscales, etc. Aunque, en casi todos los países existe alguna figura tributaria asimilable a nuestro Impuesto sobre Sociedades (Corporate Tax), no hay una regulación o marco tributario común, armonizado, pese a los infructuosos intentos en los distintos foros internacionales y multilaterales (especialmente, en la OCDE y la Unión Europea).

Sin perjuicio de lo anterior, la aspiración humana de conseguir una convivencia armónica entre iguales nos lleva a buscar marcos de referencias comunes. Pensemos en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), un impuesto que podemos calificar como armonizado a nivel europeo en la medida que todos los Estados Miembros están sujetos a la misma normativa básica (Directiva 2006/112/CE y el Reglamento UE 282/2011) y con órganos comunes que tratan de garantizar una interpretación uniforme y una similar aplicación de la normativa (véase, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Aun así, en aquellos aspectos en los que la normativa atribuye competencias a los Estados, estos han ido dando respuestas distintas, en función de sus conveniencias y necesidades. Por ello, a día de hoy, hay evidentes diferencias entre los tipos impositivos del IVA (del 16% de Alemania al 27% de Hungría), la aplicación de los tipos reducidos o en la determinación de las operaciones exentas.

Pero este margen de maniobra es relativo. Así, pese a que la normativa atribuye a los Estados miembros libertad para fijar el tipo impositivo, impone un gravamen mínimo: “(…) Para evitar que las diferencias entre los tipos normales del IVA aplicados por los Estados miembros provoquen desequilibrios estructurales en la Comunidad y distorsiones de la competencia en determinados sectores de actividad, debe fijarse un tipo normal del 15 % como mínimo.” (Considerando 29 de la Directiva IVA).

De nuevo en nuestro país, España, resulta que no existe un marco homogéneo en materia tributaria, sino que, existen territorios con una singularidad específica que mantienen un régimen de competencias normativas y administrativas que difieren del resto del territorio común. Así nos encontramos que, las provincias vascas y Navarra, poseen las competencias normativas y de gestión y recaudación de los tributos, sin perjuicio de coordinar e integrar su fiscalidad a las líneas generales del resto de España (artículo 3 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, del Concierto Económico con la CCAA del País Vasco y artículo 7 de la Ley 28/1990, de 26 de diciembre, del Convenio Económico con Navarra).

El resto de Comunidades Autónomas (irónicamente denominadas de “régimen común”) y Ceuta y Melilla (las ciudades con Estatuto de Autonomía) tienen un marco normativo y competencial igual o equivalente. En concreto, la Ley Orgánica 8/1989, de 22 de septiembre, de Financiación (LOFCA) y la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, no sólo establecen el actual sistema de financiación de las Comunidades Autónomas (la distribución de la recaudación tributaria y la asignación a los entes autonómicos) sino que regula el reparto de competencias, así como la cesión total o parcial de los tributos.

En el caso concreto del Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) aún siendo impuestos estatales (regulación base estatal común), no sólo se cede la recaudación, sino también parcialmente las competencias normativas a las CCAA (artículo 19 de la LOFCA y en los artículos 47 y 48 de la Ley 22/2009 de financiación autonómica).

Conviene apuntar que, atendiendo a su singularidad territorial y por motivos socioeconómicos, tanto la Comunidad Autónoma de Canarias como las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla gozan de ciertas prerrogativas diferenciadas. La principal diferencia es que, al quedar fuera del ámbito territorial del IVA (artículo 6 de la Directiva IVA), se hace preciso dotarlas de un gravamen indirecto específico (el Impuesto General Indirecto Canario y el Impuesto sobre la Producción, Servicios y la Importación en Ceuta y Melilla).

Sea como fuere, lo esencial es que este marco regulador común establece una homogeneidad de partida, en facultades, capacidades y competencias, para un mismo nivel político y administrativo (las CCAA y ciudades autónomas).

Resulta llamativo que, uno de los objetivos del actual sistema de reparto competencial fuera, precisamente, ampliar el grado de autonomía de las CCAA, entre otros, a través de la atribución de facultades para modificar y adaptar, parcial o totalmente, los tributos a las necesidades de financiación de los entes autonómicos:

“Los ejes básicos de este nuevo sistema son el refuerzo de las prestaciones del Estado del Bienestar, el incremento de la equidad y la suficiencia en la financiación del conjunto de las competencias autonómicas, el aumento de la autonomía y la corresponsabilidad y la mejora de la dinámica y la estabilidad del sistema y de su capacidad de ajuste a las necesidades de los ciudadanos.” (Exposición de Motivos de la Ley 22/2009).

Por consiguiente, en la actualidad (si obviamos los territorios forales), existe un elevado grado de armonización fiscal a nivel competencial y normativo, sin perjuicio que, atendiendo a la necesidad de respetar la autonomía y la voluntad de los ciudadanos de las distintas CCAA, se respete que los entes competentes tengan un cierto margen de decisión para que adecúen los tributos a sus necesidades de financiación y sus objetivos de política fiscal.

La armonización fiscal de los gastos públicos hace referencia a la igualación de las obligaciones y compromisos públicos por parte de los entes competentes. Es decir, qué bienes, servicios y prestaciones públicas, tanto en volumen como en intensidad, son demandados por la ciudadanía y asumidos por la administración autónoma competente.

En principio, las distintas Comunidades Autónomas tienen un marco competencial muy similar, asumiendo las principales prestaciones (Educación, Sanidad y Servicios sociales básicos) del mal llamado Estado del Bienestar.

Pues bien, para llevar a cabo su función se necesita un nivel de gasto determinado. Ahora bien, este gasto dependerá básicamente de dos variables: la demanda de servicios y prestaciones por parte de los ciudadanos y el grado de eficiencia y eficacia en la gestión de los recursos públicos.

La armonización fiscal, a nivel de gasto, exigiría que para un mismo bien, servicio o prestación pública, el gasto fuese equivalente entre las distintas CCAA (sin perjuicio de introducir algún factor corrector o de variabilidad). Por ejemplo, una plaza de residencia para la atención de una persona con discapacidad o una clase de Primaria en escuela pública deberían tener costes homologables.

Partiendo de un catálogo común de bienes, servicios y prestaciones, debería respetarse que los ciudadanos libremente escojan qué bienes y servicios públicos desean, así como qué prestaciones y ayudas están dispuestos a sufragar. Consideremos, por ejemplo, las televisiones públicas de titularidad autonómica. Si la ciudadanía elige no costear tal dispendio, entonces las CCAA podrían liberar el gasto público correspondiente bien para aplicarlo a otras partidas o bien para dejarlo en manos de sus ciudadanos.

En otro orden de cosas, si una CCAA demuestra una mayor habilidad en la gestión de los fondos y recursos, o sea, consigue un estándar de servicios y prestaciones públicas con un menor gasto de forma recurrente, ello le permite reducir las necesidades de financiación y liberaría la presión fiscal.

En el cuadro adjunto puede observarse que entre las CCAA escogidas hay notables diferencias en el gasto por habitante. Quizás uno de los debates más interesantes sería analizar con rigor a qué obedecen estas disparidades, considerando las variables que afectan en el resultado (estructura socioeconómica de la sociedad, dispersión poblacional, nivel de ingresos, prestaciones existentes, etc.). Quizás en la auditoría del gasto encontraremos alguna de las claves de la desarmonía.

 

Por último, se hablaría de armonización fiscal de los ingresos públicos cuando exista una identidad de medios y recursos para obtener los fondos necesarios para financiar el gasto público y asegurar el desarrollo de las políticas públicas.

Pues bien, a día de hoy, las CCAA tiene a su disposición básicamente los mismos instrumentos de financiación: recaudación fiscal (cesta tributaria), emisión de deuda y, en menor grado, la gestión patrimonial (venta y explotación de los bienes patrimoniales de titularidad de la administración) y la participación activa en los mercados (a través de entidades con objeto mercantil).

Si tenemos en cuenta que las dos últimas son residuales (o incluso, netamente deficitarias) y que la emisión de deuda está muy limitada, para maximizar los ingresos lo que les resta a las CCAA es ajustar el sistema tributario.

Por tanto, la cuestión es: ¿cómo incrementar la recaudación tributaria? Partiendo de la hipótesis de que no existe fraude fiscal (o mejor dicho, que la Administración tributaria autonómica es lo suficiente competente para reducirla a su mínima expresión), hay tres elementos básicos:

  • el ensanchamiento de las bases imponibles (ampliar los supuestos de hecho sometidos a gravamen, así como el importe de referencia para el cálculo del tributo);
  • el incremento de tipos impositivos;
  • el aumento de sujetos pasivos o contribuyentes.

Alguno me comentará que también se puede hacer aumentando las figuras impositivas. Correcto. Pero es que, esta opción es una combinación de las anteriores, pues implica un aumento de bases, tipos y/o sujetos pasivos, a la vez.

La cuestión es que teniendo todas las CCAA idénticos mecanismos y capacidad de decisión, mientras que la mayoría de ellas han optado por centrarse en los dos primeros asumiendo una inelasticidad del número de contribuyentes (presunción parcialmente errónea), otras confiaron en que una rebaja de bases y tipos se compensaba con creces con un engrosamiento del número de contribuyentes combinado con el efecto multiplicador de un mayor dinamismo económico. Es resumen, Laffer dixit.

La opción de la CCAA de Madrid de desmarcarse del resto aprovechando que seguían trayectorias opuestas (de mantenimiento y alzas fiscales) le facilita la atracción de “contribuyentes netos”: personas con un nivel medio-alto y/o alto de rentas (fuente de importantes ingresos públicos) pero con una reducida demanda de servicios y prestaciones públicas. La merma de recaudación en ciertos tributos se ha demostrado que se compensa con creces con el aumento en el resto de las principales figuras tributarias (IRPF, Impuesto sobre Sociedades e imposición indirecta).

* * * * *

Para ir concluyendo: el actual debate sobre la “armonización fiscal” es una añagaza que pretende esconder eventuales fracasos de diversos gestores públicos.

Si nos limitamos a la parte de España que conforman los territorios de régimen común, el grado de armonización fiscal ya es elevado; las CCAA disponen de idénticas competencias y facultades, poseen capacidades normativas iguales, tienen similares obligaciones públicas (un catálogo muy parecido de servicios y prestaciones públicas) y comparables medios de financiación.

A partir de ahí, el desarrollo y la evolución ha sido parcialmente desigual, en parte, debido a que los criterios y decisiones tomadas por los respectivos poderes autonómicos reflejan las lógicas diferencias ideológicas y de objetivos. Y esta disparidad de resultados son una bendición para los ciudadanos, porque nos permitirá contrastar y valorar las distintas alternativas de política fiscal y elegir, en consecuencia.

Pero es que, el teórico éxito de la CCAA de Madrid (y alguna otra) no se debería tanto a méritos propios como al demérito del resto. En efecto, la decisión del resto de CCAA de no moverse del tablero o de moverse en sentido contrario ha sido decisiva para agrandar la brecha y favorecer el propio atractivo de Madrid. ¿Podían haber seguido el ejemplo de Madrid? Por supuesto, pero no lo hicieron.

Quizás la idea que subyace tras la cacareada “armonización fiscal” no sea tanto aprovechar las enseñanzas de estos años de evolución del desarrollo autonómico para mejorar el actual sistema tributario, sino eliminar las diferencias programáticas e imponer una homogeneidad de políticas; “silenciar al disidente”. En definitiva, imponer una uniformidad en la mediocridad.

Los acuerdos de novación, un «salvoconducto» para cláusulas potencialmente abusivas

El pasado 5 de noviembre de 2020 el Pleno del Tribunal Supremo dictó dos sentencias (núm. 580/2020 y núm. 581/2020) en las que se analizan dos acuerdos de novación por los que se reduce el tipo de interés mínimo o «cláusula suelo». Estas sentencias son las primeras dictadas por el Tribunal Supremo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 (C-452/18), en la se dio respuesta a las cinco cuestiones prejudiciales planteadas en relación con los pactos de novación sobre cláusulas suelo. En esta última sentencia se admite la renuncia del consumidor a la declaración como abusiva de una cláusula suelo, a la vez que se advierte que dicha renuncia puede ser calificada como abusiva si el consumidor no ha dispuesto de información suficiente que le permita comprender el mecanismo de la cláusula suelo y sus consecuencias jurídicas.

Las dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo declaran, en primer lugar, nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo incorporadas a dos préstamos hipotecarios el 15 de noviembre de 2007 y el 7 julio de 2009 respectivamente. Sin embargo, confirman, en segundo lugar, la validez de los acuerdos modificativos formalizados el 19 de marzo de 2014 y 25 de junio de 2014, sobre las cláusulas suelo que previamente han sido declaradas nulas. Es decir se anulan las cláusulas suelo y sus efectos hasta su modificación declarándolas plenamente vigentes a partir de esa fecha. Por último, se anula en los dos acuerdos, la cláusula por la que los prestatarios renuncian «expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

Las sentencias parten de la validación de la modificación de las cláusulas suelo y de la legitimidad y utilidad de las transacciones realizadas sobre las mismas con el fin de evitar un litigio, siempre que se cumplan las exigencias de transparencia material; esto es que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato, como la «carga jurídica», su posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos del mismo. De otro modo, que el consumidor conozca el mecanismo de funcionamiento de la cláusula suelo y los efectos que despliega sobre el préstamo.

El Tribunal Supremo construye la razón de las dos sentencias identificadas ut supra sobre su propia doctrina, fundamentalmente sobre la sentencia de 11 de abril de 2018 (núm. 205/2018). La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, le sirve como referencia, pero no es sobre ella sobre la que articula su razonamiento, ni tampoco contra ella [Pantaleón, Fernando, « Sobre la Sentencia del tribunal de justicia de 9 de julio de 2020 (C-452/18)» en Almacén de derecho, 13 julio de 2020, sin numeración, afirma que no hay nada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020, que obligue al Tribunal Supremo a modificar la doctrina que su Sala Primera estableció, en Pleno, en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril]. La base de la argumentación del Tribunal Supremo: i) reconoce que las cláusulas incorporadas a los contrato de novación son cláusulas predispuestas por la entidad de crédito que necesitan cumplir los requisitos de transparencia; ii) contextualiza el momento en el que se formalizan los pactos novatorios (2014), afirmando que existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo por parte de los clientes; iii) valora como un signo de transparencia la transcripción manuscrita incorporada al acuerdo novatorio en la que el cliente manifiesta que entiende el mecanismo de la cláusula suelo; iv) y afirma que la parte prestataria conocía la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.  

«De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril: “Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido”».

Con arreglo a lo anterior, el Tribunal Supremo deduce que el prestatario consumidor conocía la evolución del índice de referencia a partir del cual se calcula el tipo de interés. Y ello, por dos hechos: el primero, «en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando»; y, el segundo, por especificarse en el propio documento de novación que el valor del índice era 0,491%. Además, se añade que esta evolución del índice de referencia era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por nuestra parte ya denunciamos [García Hernando, Jesús Antonio, «La asimetría en los acuerdos novación de cláusulas suelo. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 (C-452/18)» en Diario La Ley, Nº 9731, Sección Doctrina, 9 de noviembre de 2020] que este tipo de acuerdos están basados en la falta de asimetría (de poder e información) entre las partes, ya que de otro modo no se hubiese formalizado un pacto novatorio en el que el consumidor ve reducido el tipo de interés mínimo aplicable a su préstamo hipotecario, pero con el que la entidad de crédito consigue: i) mantener una cláusula suelo, que el pleno del Tribunal Supremo ha declarado abusiva cuando no supera unos estándares de transparencia determinados en elparágrafo 225 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), ii) que no se le reclamen las cantidades pagadas por exceso con sus intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y, además, iii) se renuncie de manera amplia y genérica a ejercitar acciones contra la entidad de crédito.

Unos acuerdos novatorios en los que al consumidor se le da una información parcial e interesada, ya que la entidad de crédito (en 2014) era conocedora y, obviamente, no compartió con su cliente:  i) que cuando incorporó las cláusulas suelo a sus préstamos hipotecarios no habían cumplido con los estándares de transparencia establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 (por ello se intenta en los acuerdos novatorios formalizados en 2014 -en el exponen- corregir los errores de transparencia cometidos en la comercialización y formalización de las cláusulas suelo originarias); ii) que otras entidades habían eliminado sus cláusulas suelo; iii) el sobre coste que la cláusula suelo había implicado para el consumidor; iv) que la declaración de «abusividad» de la cláusula implicaba la completa eliminación de la cláusula suelo (como si nunca hubiese existido) no su reducción o moderación; y v) que, aunque en 2014 no era seguro que la entidad de crédito se viese obligada a restituir al prestatario todos los pagos realizados con sus respectivos intereses desde que se incorporó la cláusula suelo, no había duda que tenía que devolver todas las cantidades pagadas desde el 9 de mayo de 2013 con sus correspondientes intereses.

No hay prueba alguna en las sentencias comentadas que acrediten que el consumidor conocía los estándares de transparencia establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013, más allá de la afirmación del Tribunal al respecto. Tampoco que conociese los verdaderos efectos que la nulidad de una cláusula comporta. Ni que la postulación del pleno del Tribunal Supremo a favor de los consumidores anulando las cláusulas suelo de una entidad de crédito por falta de transparencia (tras un examen abstracto de transparencia material, sin tener en cuenta las circunstancias concretas de la comercialización) era un precedente relevante y decisorio,  como finalmente se ha demostrado, que llevó a unas entidades a renunciar a dichas clausulas suelo y, a otras, a enmascararlas detrás de unos acuerdos discutibles o cuestionables desde un punto de transparencia.

Desde el más absoluto respeto, no nos convencen los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo en estas sentencias, pero nos parece peor que no se tenga en cuenta el sacrificio de determinadas entidades financieras que asumieron directamente la renuncia a las cláusulas suelo. Por el contrario, las sentencias comentadas incentivan acuerdos que, aunque discutibles o cuestionables desde un punto de transparencia material, evitarán que se asuman responsabilidades directas ante cláusulas «potencialmente» abusivas y tratarán de enmascarar estas y sus efectos.

 

Como celebrar una Junta General telemática en 2021

(Nota: este post ha sido actualizado tras las reformas por RDL 5/2021 de 12 de marzo y Ley 5/2021 de 12 de abril . Las actualizaciones están en cursiva y negrita.)

 

En la primera norma dictada tras la declaración del estado de alarma (RDL 8/2020) ya se trató de facilitar que los órganos de las sociedades pudieran seguir funcionando en esas circunstancias excepcionales. El art. 40.1 del RDL  permitió en concreto que las “sesiones de los órganos de gobierno y de administración” de las sociedades pudieran celebrarse por videoconferencia o audioconferencia, aunque no se previera en estatutos. Como su ámbito de aplicación era dudoso, el RDL 11/2020 aclaró que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. La prolongación de la pandemia hizo que el RDL 21/2020 prorrogara la vigencia de esta norma durante el 2020, y recientemente el el RDL 34/2020 extiende la posibilidad de éstas juntas durante el 2021 pero restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas.

Dicha restricción fue criticada por infundada, y el legislador rectificó modificando el art. 3 del RDL 34/2020 en la DF 8 del RDL 5/2021 de 12 de marzo. Además tras la publicación de este post se ha modificado también la LSC introduciendo un art. 182.bis para permitir de manera expresa que los estatutos prevean una Junta telemática, como se examina en este post)

Mientras que en 2020 se permite la celebración de juntas totalmente telemáticas a todas las sociedades (con restricciones para las cotizadas), el RDL 34/2020 limita su aplicación a las sociedades limitadas y comanditarias por acciones. Para las anónimas, cotizadas o no, la única especialidad es que, aunque no esté previsto en estatutos, se puede “prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 LSC, y 521 LSC” y también que es posible “la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional”.

Sin embargo, esta norma ha sido modificada, al añadirse al art. 3.1.a del RDL 34/2020 el siguiente inciso: Además, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto y se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia

Para limitadas y comanditarias por acciones (también a las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas) se permite la junta totalmente telemática en los mismos términos que en el RDL 8/2020, es decir “por vídeoconferencia o por conferencia telefónica múltiple”, aunque no se previera en estatutos. Se trata de una novedad importantísima, pues la LSC (art. 182) contempla la asistencia y voto a distancia como una posibilidad adicional a la participación física en una Junta General, pero no permite expresamente una Junta totalmente telemática, y la mayoría de la doctrina no la consideraba posible ni siquiera con previsión estatutaria. Pero la regulación –muy escueta- plantea muchas dudas.

Nada dice la norma sobre la convocatoria: está claro que habrá de hacerse en la forma prevista en estatutos, o en su defecto por los medios que establece el art. 173 LSC. Su contenido, sin embargo, ha de adaptarse al tipo de reunión: debe contener el día y la hora, pero no el lugar, que debe ser sustituido por el  “sitio” virtual en que se celebrará la junta: generalmente un link o URL que permita acceder a la reunión por videoconferencia o en su caso el número de teléfono para la audioconferencia. No cabe en este caso (como permite el art. 182 LSC cuando la junta es física) imponer en la convocatoria otros plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos –aunque se podrán ofrecer como sistemas adicionales-. La razón es que el art. 93 LSC reconoce como derecho esencial de los socios el de asistencia a la Junta, y si no hay asistencia física la única forma de respetarlo es esa asistencia a distancia (síncrona y con comunicación bidireccional) que permite que la junta se desarrolle de la manera semejante a una reunión física. El RDL 34/2020 no hace referencia al donde han de considerarse celebradas esas juntas, pero entiendo que ha de aplicarse el criterio del art. 40.1 RDL 8/2020, es decir que se entiendan celebradas en el domicilio social.

En relación con la forma y requisitos técnicos de la junta, la norma solo dice que la junta se realice por “vídeoconferencia o por conferencia telefónica múltiple”, exigiendo solo que “todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios”. Este último requisito plantea muchas dudas. Se ha dicho que es necesario que la sociedad realice contactos informales con los socios antes de la Junta para comprobar que los socios tienen esos medios (ANDÚJAR), pero como reconoce ese autor eso limita estas Juntas a los casos en que todos los socios estén de acuerdo en celebrarlas. No parece que esta sea la voluntad del legislador, ni tampoco que sea necesario para respetar el derecho de asistencia de los socios, si interpretamos la norma de acuerdo con la realidad social actual. Cuando bastante más del 90% de los españoles tienen un Smartphone con conexión a internet y conectarse a una conferencia por zoom resulta mucho menos costoso que acudir físicamente, no debe quedar al arbitrio de cualquier socio bloquear la celebración de la Junta General. Por tanto, siempre que a los socios no se les exija para participar e identificarse otra cosa que esos medios, entiendo que no podrán los socios impugnar la Junta por falta de medios.

En cuanto al control de la identidad de los socios, el RDL solo exige que “el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta”. Cuando la norma habla de “reconocer la identidad” parece estar pensando en los supuestos (muy frecuentes) en que el Secretario conoce previamente a los socios. Sin embargo creo posible –con ANDUJAR– que el Secretario utilice otros medios, bajo su responsabilidad. En todo caso es muy conveniente que la sociedad preconstituya un principio de prueba de la asistencia para evitar impugnaciones, como por ejemplo la grabación de la Junta, la confirmación por correo electrónico del socio de que se ha conectado a la reunión, o la confirmación de recepción del correo con el acta de la Junta. La expresión en el acta de la identificación de los socios puede hacerse de forma genérica, pero también a efectos de prueba es conveniente que el secretario lo refleje individualmente respecto de cada socio expresando el medio utilizado (conocimiento, DNI, etc…).

En el desarrollo de la Junta se deben respetar las reglas de las juntas físicas, dando la posibilidad a los socios de intervenir y solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones, y de ejercer el voto de la misma forma.

La última exigencia de la norma es que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. No queda claro que es “inmediato” ni cuales son esas “direcciones”, ni que efecto tendría el incumplimiento de su remisión. Las dudas deben resolverse teniendo en cuenta la finalidad de la norma, que no parece tanto establecer una regulación especial de las actas de estas juntas como facilitar la prueba de su celebración para evitar impugnaciones. En la práctica, supone que el Secretario debe recabar las direcciones de correo de los asistentes cuando los identifique. Si alguno no lo tiene o no lo quiere dar, eso no debe impedir la celebración de la Junta ni afectar a su validez ni a la aprobación de la Junta. En cuando a qué se ha de enviar, lo ideal es que el acta se redacte de manera simultánea a su celebración y que al término de la junta se repase en línea y se apruebe, enviando el acta ya aprobada. Pero esto no es obligatorio, entre otras cosas porque en una conferencia telefónica esa revisión es muy difícil. Por tanto, será posible optar por la aprobación por el presidente de la junta general y dos socios interventores (art. 202 LSC), lo que no excluye la obligación del secretario de enviar un borrador lo antes posible. El envío no debe considerarse un requisito de validez de la Junta, sino simple medio de prueba (y una obligación del secretario).

Se plantea también la duda de si es posible que se levante acta notarial de estas Juntas. Podría entenderse que no porque no se ha prorrogado la vigencia del art. 40.7 RDL 8/2020 que prevé que el notario levante acta de la reunión con “medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”. En realidad, como ha señalado Cano Marco, la actuación a distancia del notario en un acta de presencia es posible sin necesidad de regulación especial. Por razones de prudencia, si existe una junta física, entiendo que el notario debe asistir presencialmente, pero para las juntas totalmente telemáticas debe admitirse sin duda la actuación notarial a distancia (aunque el requerimiento deberá ser presencial salvo en circunstancias excepcionales). De otra forma, cualquier socio con derecho a solicitar el acta notarial podría impedir la celebración de juntas telemáticas.

Tras la reforma del RDL 34/2020, las sociedades anónimas, también las cotizadas, pueden celebrar juntas totalmente telemáticas. La única particularidad es que además de permitirse la asistencia telemática, deben ofrecer además la posibilidad de conferir la representación al Presidente o de votar anticipadamente también de forma telemática.

En cuanto a los demás requisitos de la junta, no parece que haya diferencias respecto de lo visto para las sociedades limitadas: se habla de “asistencia telemática” y de que se realice por audioconferencia o videoconferencia, por lo que entiendo que se deben aplicar los mismos requisitos vistos. En cuanto a la identificación, no se hace referencia a la identificación por el secretario sino a  que existan “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Entiendo que eso supone una mayor flexibilidad para la mesa de la Junta, que puede utilizar otros medios para identificar a los socios si el secretario no los puede identificar directamente. En cualquier caso creo que el criterio en cuanto a la posibilidad de participación de todos los socios debe ser el mismo, es decir que no se pueden exigir medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de los socios si la junta es exclusivamente telemática. También entiendo que ha de aplicarse todo lo dicho anteriormente en relación al acta y acta notarial aunque nada diga el inciso sobre esta cuestión. 

Otra particularidad es que a diferencia de la regulación de las otras sociedades en este caso sí se prevé que “la reunión se considerará celebrada en el domicilio social”,  lo que entendemos es una regla que debe aplicarse a todas las juntas telemáticas, aunque el legislador haya olvidado decirlo en el art. 3.1.b (más ahora que se recoge la misma regla en el art. 182.bis LSC).

Finalmente, y más allá de estas normas excepcionales, creo que es posible que las sociedades (también las anónimas) prevean en estatutos la celebración de juntas totalmente telemáticas (como con más detalle explico aquí). También creo (como defienden Luis JORQUERA y GARCIA MANDALONIZ) que se debe admitir, al menos para las sociedades limitadas, que se prevea en estatutos la celebración de las juntas por escrito y sin sesión, como se admite ahora para los órganos de administración.

¿El socialismo español prefiere ser populista o republicanista?

Hay dos temas ideológicos que separan a la izquierda española de la europea: la consideración de que el nacionalismo puede ser progresista (con sus regímenes forales y todo eso) y la idea de que el Parlamento debe influir sobre la elección de los jueces. Hoy vamos a hablar de esta última.

El editorial del diario El País del pasado día 3 de diciembre, al comentar la última propuesta legislativa del Gobierno en relación al bloqueo por el PP a la renovación del Consejo general del Poder Judicial, indicaba:

“Y es que no parece razonable que un Poder Judicial interino siga haciendo nombramientos con una mayoría que ya no responde a la composición del Parlamento”.

Luego, a sensu contrario, se viene a sostener por el principal periódico de izquierda moderada de este país, que lo razonable es que el órgano que nombra a los jueces refleje la composición política del Parlamento (constituyéndose así en una especie de Parlamento bis), en expresa contradicción a los mandatos de nuestro Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (comprobar aquí) y de las directrices de las instituciones europeas competentes (la Comisión Europea no ha tardado ni un día en dar un nuevo aviso al Gobierno –aquí-).

La idea de que el poder del pueblo no debe encontrar límites en ninguna esfera social, y menos aún en la judicial, es una idea que recibe el primer socialismo europeo de antecedentes muy remotos que entroncan con el propio origen de la Modernidad, y que por ello resultan comunes a otras familias ideológicas, especialmente a la positivista y utilitarista. John Austin, el famoso jurista positivista de mediados del siglo XIX, ya había afirmado, inspirándose en Hobbes y Bentham, que pretender limitar al poder soberano es un sinsentido jurídico y político, y que lo único que separa a los gobiernos buenos de los malos no es que el poder sea o no discrecional (porque todo poder en el fondo es discrecional), sino que se ejercite o no en beneficio de la gente. Esta es la idea que replica Alfonso Guerra (con un siglo y medio de retraso) cuando en 1983 el PSOE decide reformar la LOPJ para que los vocales jueces no sean nombrados por sus pares, sino por el Parlamento: “Montesquieu ha muerto”; ergo, el control del poder no importa, mientras sea benéfico, y un poder democrático por naturaleza lo es. La conclusión, por tanto, es que el bien común (normalmente identificado con la voluntad popular) está por encima de cualquier otra cosa.

En oposición a esta idea socialista y utilitarista se sitúa el liberalismo y el republicanismo, pero por motivos bastante diferentes. Para ambas corrientes el poder discrecional es un grave problema, pero por distintas razones. Para el liberalismo, el control del poder es una simple garantía que obstaculiza la injerencia en el ejercicio de los derechos individuales. No existe una objetiva vida buena, menos aun la que determine la mayoría del momento. Cada uno debe poder seguir su propio camino a la felicidad y los derechos individuales están ahí para asegurarlo. El control del poder político no es más que un medio para garantizar la indemnidad de esos derechos. De ahí que el pacto social que los consagre deba incluir necesariamente la independencia de un poder judicial que vele por ellos, so pena de hacerlos vulnerables a las mayorías coyunturales. La conclusión, en consecuencia, es que los derechos individuales están por encima de cualquier otra cosa.

La verdad es que este debate entre socialismo y liberalismo sería muy interesante si no fuera porque en Europa lleva décadas resuelto, al menos en lo que hace al poder judicial (aunque parece que los españoles seguimos viviendo todavía en el siglo XIX). El nuevo pacto social surgido en la postguerra entre la democracia cristiana y la socialdemocracia europeas se construye sobre un consenso muy elemental: derechos sociales más Estado de Derecho. Algo así como: incluiremos en el menú más derechos, los sociales característicos del Estado del Bienestar y los personales que corresponden a los nuevos tiempos culturales, y reforzaremos los mecanismos del Estado de Derecho (siendo el principal el de la independencia judicial) con la finalidad de que se les ampare con mayor eficacia. Por eso es comprensible que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos insistan repetidamente en afirmar la necesidad de independencia de los jueces respecto de sus respectivos parlamentos nacionales. Con ello no hace más que reafirmar el pacto de valores sobre el que está construida la Unión Europea.

¿Significa eso que el socialismo europeo traicionó con ello sus fundamentos ideológicos? Sin duda traicionó la vertiente populista, pero a cambio de una ganancia política y social importante, porque el problema de la voluntad general sin freno es que nunca se sabe quién pude encarnarla en un momento determinado. Los socialistas alemanes, y con ellos todos sus homólogos europeos, vivieron durante los años treinta del pasado siglo la dura experiencia de una voluntad general aniquiladora (stricto sensu), y puede que se les quitarán las ganas de asumir más riesgos. Comprobaron en primera persona y de forma muy dolorosa lo que significa no tener jueces independientes del poder político. Así que se adaptaron a una voluntad general enmarcada dentro de los límites constitucionales surgidos del pacto de la postguerra, en el que, lógicamente, la independencia del poder judicial era un elemento fundamental a la hora de garantizarlos. La conclusión, entonces, es que lo importante no son ni los derechos individuales ni la voluntad del pueblo, sino la existencia de una libertad básica, social, económica y política, no amenazada ni por el populismo ni por los poderes fácticos económicos y sociales.

Con esta postura se aproximaban de alguna manera, no al liberalismo, sino a la otra corriente ideológica anti populista: al republicanismo. Para el republicanismo el peligro descansa en la simple existencia del poder discrecional (público o privado) aunque se ejerza “para el bien” o incluso aunque no se ejerza en absoluto. El problema no es tanto la injerencia nociva, como la amenaza de la injerencia derivada de un poder no controlado (Skinner), cuya sola presencia empobrece la vida personal, social y cívica. Al fin y al cabo, como afirman los ajedrecistas, muchas veces es más fuerte la amenaza que la ejecución de la amenaza…

Puede parecer todo muy teórico, o puede parecer muy sutil su diferencia con el liberalismo (hoy, por cierto, casi fusionado con el utilitarismo), pero las implicaciones prácticas son muy notorias y vamos a ilustrarlas con un simple ejemplo tomado de un artículo publicado también en el diario El País el pasado día 4 por nuestro colaborador Ignacio Signes de Mesa (Letrado del TJUE).

En ese artículo se comenta la diferente estrategia de defensa de la competencia entre EEUU y la UE en relación a los gigantes tecnológicos. En EEUU ha prevalecido entender que las normas de competencia deben orientarse exclusivamente a mejorar el bienestar de los consumidores. Si el resultado es bueno y no se perjudican los derechos de los ciudadanos, da igual la situación de monopolio generada. Por el contrario, la Unión Europea lo que ha buscado siempre es que existan el mayor número posible de rivales en el mercado con la finalidad de evitar la concentración económica. Y esto último, aunque implicase penalizar una posición dominante alcanzada por méritos propios derivada de la innovación tecnológica y de las ventajas ofrecidas a los consumidores. Simplemente, por la amenaza que semejante poder puede implicar de presente y de futuro. La primera postura es más liberal-utilitarista, y la segunda más republicana. Y esto es solo un ejemplo de los muchos que pueden plantearse.

Ante esta situación habría que preguntar a los socialistas españoles (y no solo al actual PSOE) en qué tradición quieren situarse. Si en la tradición europea de postguerra o en la decimonónica. Disyuntiva especialmente interesante en un momento en que, de nuevo, la voluntad popular pretende ser monopolizada por movimientos radicales de toda laya a derecha e izquierda del arco político. Un buen día la “composición del Parlamento”, al que se hace referencia en el editorial del periódico citado al inicio de este post, puede llegar a ofrecer un resultado inquietante. ¿A los socialistas españoles les seguirá pareciendo bien que los jueces españoles se designen con arreglo a esa mayoría? ¿Tendremos que pasar en España por ese trance para que los socialistas españoles asuman de una vez por todas las lecciones que sus homólogos europeos aprendieron hace setenta años?

(Sobra decir que una pregunta parecida se le puede formular al Partido Popular, sin perjuicio que sus servidumbres sean más materiales y prosaicas que propiamente ideológicas -aunque el utilitarismo mal entendido ha hecho también aquí mucho daño, qué duda cabe…).

 

La apología de la violación del derecho fundamental a la participación política por autoridades públicas: un peligro para nuestro Estado Democrático de Derecho

Desde hace algún tiempo venimos sufriendo en España el preocupante fenómeno de la demolición del Estado de Derecho. Esta demolición está sorprendentemente liderada por algunas autoridades públicas que ostentan importantes responsabilidades institucionales dentro del Estado, condición que les obligaría precisamente a perseguir el objetivo contrario: defender el Estado de Derecho, cumpliendo y haciendo cumplir la Ley.

Entre los métodos de laminación del Estado Democrático de Derecho más peligrosos, pero quizá más inadvertidos para el conjunto de la ciudadanía está el de las autoridades públicas que, amparándose fraudulentamente en el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión que corresponde a los ciudadanos, enaltecen y justifican actuaciones delictivas que han constituido instrumentos para la intencionada violación del derecho fundamental a la participación política en condiciones de igualdad (art. 23 de la Constitución Española). En nuestra opinión, la peligrosidad de estas actuaciones por parte de determinadas autoridades públicas para nuestro Estado Democrático y de Derecho reside en su objetiva utilidad para normalizar y legitimar un medio antidemocrático de persecución de objetivos políticos: la sistemática violación del derecho fundamental a la participación política en condiciones de igualdad de los representantes públicos de opciones políticas diferentes a la de estas autoridades públicas y la consiguiente e injustificada erosión del pluralismo político.

Ahora bien, debemos empezar por aclarar a qué concretos hechos delictivos que han servido para la violación del derecho fundamental a la participación política nos referimos. Al respecto, creemos que son aquellos hechos en los que las autoridades integrantes de los órganos rectores de las cámaras parlamentarias desoyen, en el ejercicio de sus funciones, los requerimientos del Tribunal Constitucional a los efectos de soslayar la eficacia de las resoluciones de este Alto Tribunal, abriendo así la puerta a que la asamblea legislativa en cuestión desarrolle una actividad parlamentaria manifiesta e intencionadamente inconstitucional. Este tipo de actuaciones, además de las correspondientes responsabilidades penales, conllevan necesariamente una grave vulneración del derecho fundamental[1] a la representación política de los diputados miembros de estas cámaras parlamentarias, pues los mismos se ven sometidos a la injusta disyuntiva de asistir, como es su deber, a una actividad parlamentaria inconstitucional o de desatenderla al no poder desempañarla con plena conformidad a la Constitución, como también es su deber.

Un triste precedente de este tipo ilícitos son los cometidos durante los funestos días 6 y 7 de septiembre de 2017 en el Parlamento autonómico de Cataluña. Durante estos días, tras la desobediencia a los requerimientos del Tribunal Constitucional cometida por diversos miembros de su órgano rector (la Mesa), «la mayoría [parlamentaria] se sirvió para improvisar y articular ad hoc un insólito cauce en cuyo curso quedaban por entero a su arbitrio las posibilidades de intervención y los derechos del resto de los grupos y diputados» y todo ello para conseguir su objetivo final de “cancelar de hecho en el territorio de la Comunidad Autónoma y para todo el pueblo catalán la vigencia de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y de cualesquiera reglas de derecho que no se avinieran o acomodaran a su nuda voluntad”, [poniendo así] en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto[2].

Pues bien, es evidente que cualquier ciudadano puede expresarse y opinar libremente en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales sobre este tipo de hechos delictivos y vulneradores del derecho fundamental a la participación política. Todo ello, claro está, siempre que las manifestaciones en las que se concrete dicho ejercicio no desborden los límites de aquellas modalidades de discurso que suponen un peligro objetivo para la democracia como son el discurso del odio o las manifestaciones de enaltecimiento del terrorismo o la violencia.

Ahora bien, el comportamiento que aquí advertimos como profundamente antidemocrático y altamente peligroso para la vigencia del Estado de Derecho en nuestro país no es el correspondiente al legal y legítimo ejercicio de derechos por parte de cualquier ciudadano, sino a las actuaciones de autoridades públicas objetivamente idóneas para permitir la apología de hechos delictivos como los que hemos expuestos y el ensalzamiento de sus responsables, con la consiguiente humillación de las víctimas de las violaciones perpetradas.

Concretamente, nos referimos aquí a las actuaciones de las autoridades públicas que, en el ejercicio de facultades inherentes a su cargo, realizan o coadyuvan a la realización de actos o expresiones de justificación, enaltecimiento o apología de hechos delictivos que han implicado una vulneración de derechos fundamentales tan esenciales para cualquier democracia como el de la representación política en condiciones de igualdad. Téngase presente que este último es una pieza esencial de nuestro Estado Democrático de Derecho pues se erige en una de las garantías del pluralismo político. Además, otras circunstancias como el lugar o el tiempo en que se llevan a cabo este tipo de actuaciones las convierten en aún más lacerantes para la vigencia de nuestro Estado de Derecho.

Así, cabe destacar el injustificado ejemplo del actual presidente del Parlamento autonómico de Cataluña al organizar y sustanciar sendos actos institucionales de apoyo a diversos ex miembros de la Mesa del Parlamento y a su expresidenta, Sra. Forcadell, todos ellos penalmente responsables de hechos delictivos que comportaron graves violaciones del derecho fundamental de los diputados pertenecientes a la mencionada Cámara. Actos estos últimos realizados en la propia sede del Parlamento autonómico de Cataluña en cuya actividad fueron cometidos los hechos delictivos y las vulneraciones de derechos fundamentales aparejadas. Circunstancia esta última que ha sido posible por el indebido aprovechamiento de la sede de esa institución por su Presidente en abuso de sus exclusivas facultades de administración sobre la misma.

Con actuaciones como la que acabamos de describir, las autoridades públicas implicadas no solamente instrumentalizan esa condición que ostentan, sino que indebidamente imponen a todos los miembros de la institución pública a la que deberían representar y, por extensión, a la ciudadanía en general una posición que se presenta aparente y formalmente como institucional pero que no deja de encerrar una opinión personal, quebrando así su deber de neutralidad política (art. 103 de la Constitución Española). Quebrantamiento que pone en riesgo a su vez el derecho fundamental de todo ciudadano a la libertad ideológica  (Art. 16 de la Constitución Española).

Igualmente, es evidente que este tipo de eventos realizados indebidamente como institucionales constituyen objetivamente actos de justificación y apología tanto de los hechos delictivos cometidos como de las consiguientes violaciones de derechos fundamentales que comportaron. Y es que, en estos actos, lejos de perseguirse la voluntaria asunción de responsabilidad o de expresarse un mínimo arrepentimiento por tan antijurídicos comportamientos, lo que se persigue es la justificación de estas acciones en atención a la finalidad política última perseguida. Además, se desdeña cualquier consecuencia penal anudada a los hechos delictivos pues se considera, por definición, intrínsecamente injusta. Y, en algunos casos, se aprovecha para manifestar la voluntad de reincidir en este tipo de comportamientos ilícitos.

Por otra parte, tratándose de actos auspiciados por la autoridad pública que ostenta la representación legal del Parlamento autonómico de Cataluña, esta última y por ende la institución pública reinciden en soslayar esta vez las resoluciones del Tribunal Constitucional que han reconocido y declarado la vulneración del derecho fundamental a la representación política de los entonces diputados del mencionado Parlamento a consecuencia de los hechos delictivos que son ahora indebidamente justificados[3].

Es decir, con este tipo de actuaciones realizadas por el máximo representante del Parlamento de Cataluña, cámara de la que son o eran miembros los diputados cuyo derecho fundamental fue vulnerado, tanto estos representantes como por extensión los ciudadanos a los que representan vuelven a ser víctimas de una desconsideración intencionada a su derecho fundamental a la participación política. O lo que es lo mismo, este proceder de estas autoridades públicas constituye un auténtico desprecio a las que son las víctimas en último término de estos graves hechos delictivos: los ciudadanos que participan en los asuntos públicos a través de sus representantes públicos. Ello es así porque ni siquiera se respetan los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se declara que los hechos que ahora se justifican indebidamente constituyeron graves vulneraciones del mencionado derecho fundamental. Pronunciamientos de este Alto Tribunal que vinculan a la institución y a sus autoridades.

Este tipo de comportamientos por parte de estas autoridades no son espontáneos ni casuales, sino que están milimétricamente calculados. Y es que el objetivo último de justificar este tipo de hechos delictivos que a su vez conculcan un derecho fundamental tan democráticamente sagrado como el de participación política es legitimar y normalizar estas violaciones como vía para la persecución de determinados objetivos políticos. Con la generalización y reiteración de este tipo de actuaciones se crea un clima ambiental de inconstitucional, indebido y fraudulento rechazo institucional a las opciones políticas que se aparten de aquellas que ostentan y promueven las autoridades públicas que llevan a cabo este tipo de comportamientos apologéticos.

En definitiva, con este patológico proceder, las autoridades públicas en cuestión quiebran la democrática concurrencia entre las diversas opciones políticas en condiciones de igualdad. Y es que, con este tipo de actuaciones, no solamente se pretende que determinadas opciones políticas conquisten el gobierno de nuestras instituciones públicas, lo cual es muy legítimo y un elemento esencial de nuestro Estado Democrático de Derecho, sino que persigan dicho objetivo a través de medios que erosionan ilegítimamente el pluralismo político. Medios antidemocráticos como el de normalizar las reiteradas e intencionadas violaciones del derecho fundamental a la participación política. Por todo ello, creemos imprescindible advertir sobre el peligro de este tipo de apologías que persiguen la destrucción del pluralismo político que debe imperar en toda sociedad democrática y que es uno de los principios sobre los que se asienta nuestro Estado Democrático de Derecho.

 

[1] Tal y como ha reiterado reciente el propio Tribunal Constitucional (Vid. STC 128/2019).

[2] Vid. La STC 114/2017 y la STC 124/2017.

[3] Vid. Entre otras, la STC 41/2019.

Carta abierta a los líderes responsables de las instituciones clave de la Justicia en España

Se acerca la Navidad y, como los niños, me voy a permitir hacer mi carta de reyes; pero, en mi caso, los destinatarios son los responsables de las máximas instituciones de la Justicia en España: los miembros de los Consejos del Notariado, los Registros, la Judicatura, nuestro Ministro de Justicia, Juan Carlos Campo y el resto de líderes con poder suficiente para llevar a cabo la verdadera transformación que necesita nuestro sistema jurídico.

Vivimos uno de los momentos de mayor complejidad que ha enfrentado nuestro país desde que finalizó la guerra civil y el fortalecimiento y la eficiencia del sistema jurídico son hoy más necesarios que nunca. La seguridad jurídica es clave para la confianza y, ésta, para el desarrollo del capital económico y social.

 

La necesidad de rediseñar antes de digitalizar  

Todos tenemos claro que la Justicia necesita hacer cambios importantes y que la digitalización es una de las soluciones para lograr esa ansiada transformación. De hecho, el objetivo de la digitalización ya se ha convertido en prioritario en los planes de nuestras instituciones, como muestra el Plan de Justicia 2030 que presentó nuestro ministro en febrero en el Parlamento y que incluye entre otras propuestas la de completar la implantación de la Oficina Judicial, consolidar el expediente judicial digital e integrar las diferentes plataformas de gestión procesal para preservar la eficacia del sistema en todo el territorio, así como lograr la interoperabilidad de los sistemas informáticos del sector Justicia que operan en los diferentes territorios. Y también lo fue en 2012 para el CGPJ quien incluyó en su Plan de Modernización de la Justicia la aplicación de las Nuevas Tecnologías, dentro del marco general conocido como e-Justicia.

Es indiscutible que digitalizar es importante, pero ¿estamos seguros de que estamos invirtiendo en digitalizar las instituciones y procesos en los que merece la pena hacerlo? ¿no deberíamos hacer antes el ejercicio de revisar si las instituciones y procesos que tenemos responden a las necesidades actuales de los ciudadanos y empresas?

A menudo oigo hablar con orgullo de muchas de nuestras instituciones, que en efecto nos han resultado útiles durante muchos años y, en algunos casos, es verdad que incluso han servido de modelo a otros países, como nuestro sistema registral o aquel sobre el que se articula la protección de nuestros datos personales. Pero eso no debe hacernos caer en la autocomplacencia, pues son también muchas las instituciones que están resultando insuficientes o incapaces de responder a las necesidades de los ciudadanos. A modo ilustrativo, sirvan de ejemplo: el sistema de reclamaciones de consumo; los mecanismos para la prevención de la corrupción; los de control de la transparencia de la actuación de las administraciones públicas; los que garantizan la calidad y comprensibilidad de las normas; los procedimientos para la constitución de sociedades o el sistema judicial para la resolución de conflictos. Retrasos, falta de transparencia, incapacidad de entender, impotencia, indefensión, lentitud, costes elevados, etc. son los adjetivos que escogerían muchos ciudadanos para describir algunos de estas instituciones y mecanismos clave de nuestra Justicia. Además, están surgiendo nuevos fenómenos como las criptomonedas, o la ciberdelincuencia y tecnologías disruptivas como la inteligencia artificial o el blockchain, para los que el sistema legal no tiene aún respuesta.

Y lo frustrante que más frustrante me parece es que hoy ya es posible incluir a los usuarios de la Justicia en el proceso de revisión y mejora de las instituciones, escucharlos, comprender lo que necesitarían y diseñar poniéndoles en el centro. Hay metodologías, como el Legal Desing Thinking, cuyo principal objetivo es exactamente ese: poner a las personas en el centro. Por otro lado, la tecnología  permite “dialogar” con cualquiera, conocer su visión, explorar en el bosque de los insights (con este término los anglosajones se refieren a las motivaciones profundas de un consumidor en relación producto o servicio) y hacerlo de forma sencilla y barata. En materia de Justicia es más necesario que nunca identificar esos insights y diseñar mecanismos para satisfacerlos.  ¿Qué impide abrirse a la ciudadanía? ¿Asusta conocer la realidad? ¿no es relevante conocer la visión del cliente? Concursos de ideas, hackáthones, buzones de sugerencias, canales de comunicación tecnológicos, focus groups, encuestas, etc. Son muchas las herramientas que pueden ayudar a acercarse al ciudadano. El salto a la Justicia del futuro no es solo escanear documentos. Queda mucho por hacer y no se puede hacer de espaldas a los verdaderos destinatarios de la Justicia: lo ciudadanos.

 

La innovación abierta: el próximo objetivo de las instituciones del sector legal 

El concepto de innovación abierta se atribuye a Henry Chesbrough, Decano de la Haas Business School de Berkeley.  Chesbrough puso nombre a un fenómeno que tiene mucha lógica: cualquier organización que desee innovar puede hacerlo incluyendo en el proceso a terceros o sin hacerlo. Si hace lo primero la consecuencia lógica es que la organización contará con más conocimiento, visiones, perspectivas y así aumentarán la capacidad de innovar.

En España hay ya ejemplos de utilización de la innovación abierta en el sector legal, como el de la firma Cuatrecasas a través de su iniciativa Acelera accede cada año a startups de alto componente jurídico y adquiere así un valioso conocimiento del estado de la técnica en el ámbito legaltech y se rodea de emprendedores con ganas de transformar el sistema.

Y si eso es así, ¿no tendríamos que hacer todo lo posible para disponer de mecanismos que favorezcan la colaboración público-privada? Ésta no tiene nada de malo, sino todo lo contrario. La Administración de Justicia encontrará seguro mucho valor fuera de sus fronteras, escuchando al sector privado y colaborando con él.  A continuación, explico dos mecanismos que favorecerían la innovación abierta.

 

Datos abiertos, reutilizables y sencillamente localizables

Como señalaba en 2018 en esta entrevista de Red.es “En el sector legal hay una serie de datos que son clave para el desarrollo de más y mejor Legal Tech: las sentencias, las resoluciones y otras informaciones que resultan de procedimientos jurídicos y que deben ser públicas. Muchos de los organismos que las custodian: el CGPJ, el CENDOJ, Registradores, Notariado, Ministerio de Justicia, Colegios de Abogados, etc. nos facilitan estupendos informes y estadísticas, pero no así los datos, la información nuclear. En nuestra opinión, ese es el gran paso que es necesario dar para se pueda producir la verdadera “Revolución Legal Tech. En esta misma línea me manifesté cuando acudí al Senado en noviembre de 2018 e intervine ante la Comisión de Justicia (ver intervención).

La medida más importante parece a simple vista sencilla: todas las administraciones responsables de datos que sean susceptibles de convertirse en datasets (colecciones de información estructura y en abierto) deberían abrirlos. Comenzando por el Ministerio de Justicia y siguiendo por el CENDOJ o los Registradores de España.

Pero, además, todos los datasets de utilidad para los infomediarios (empresas que generan aplicaciones, productos y/o servicios de valor añadido destinados a terceros, a partir de la información del Sector Público) LegalTech (aquellos que tienen un alto componente jurídico), deberían estar inventariados de forma que quien desee localizarlos no tenga que dedicar días a su localización.  Mi sueño sería poder acceder un día al repositorio de Datos.org y encontrar allí bases de datos como la de todos los notarios de España, los incluidos en el Registro Mercantil, en el de la Propiedad o las sentencias de los tribunales . Algo que no ocurre ahora. Acabo de realizar una búsqueda en la base de datos.gob.es  con un resultado aparentemente bueno: 865 datasets estaban clasificados en la categoría “Justicia”, pero cuando comencé a analizarlos el resultado fue el mismo que hace unos años: decepcionante, porque sólo unos pocos resultan realmente útiles para el desarrollo de LegalTech. La mayoría son colecciones de datos que quizás puedan ser útiles para el propio sector público, pero no para los operadores privados.

La Comisión Europea es consciente de que hay cierta resistencia al cambio y por ello ha diseñado su Estrategia de Datos 2019-2024 con la que “busca convertir la UE en líder de una sociedad impulsada por los datos. La creación de un mercado único de datos permitirá que estos fluyan libremente por la UE y entre sectores, en beneficio de las empresas, los investigadores y las administraciones públicas. Las personas, las empresas y las organizaciones deben estar capacitadas para tomar mejores decisiones a partir del conocimiento que aportan los datos no personales, que deben estar a disposición de todos”.

En suma, el sector público debe prestar los servicios que por ley se les han atribuido y una parte de sus servicios debería ser el de hacer accesibles los datos con el fin de que el sector privado y más concretamente, los infomediarios, gracias a esos datos pudieran desarrollar productos y servicios complementarios a los que prestan las AAPP.

 

Una plataforma para acceder a la colección de aplicaciones de software desarrolladas por las AAPP

La segunda solución que fomentaría la innovación abierta se inspira en la plataforma Github, un portal donde los desarrolladores suben el código de sus aplicaciones y herramientas y los usuarios pueden consultar el perfil de los desarrolladores y descargarse o colaborar en las aplicaciones.  En mi opinión, uno de los proyectos que podría transformar radicalmente el status quo actual es la creación de una plataforma con aplicaciones relacionadas con la Justicia.

En ese portal se podrían por ejemplo encontrar aplicaciones como Lexnet o bases de datos todas las notarías, registros y juzgados de España. O las aplicaciones que ha desarrollado el CGPJ para calcular la pensión alimenticia o las indemnizaciones en caso de despido. Todas estas estarían en código abierto de forma que quien desee conectar sus aplicaciones con ellas pudiera hacerlo simplemente siguiendo las indicaciones que allí se incluyeran.

Éstas y otras aplicaciones podrían ser el complemento perfecto de muchas LegalTech y evitar a los empresarios invertir en desarrollos de los que disponemos los ciudadanos sólo que hasta ahora no en el formato adecuado para su reutilización, sino sólo en el de acceso para consulta.

Eso es lo que necesitamos muchos de los queremos apoyar la transformación digital de la justicia desde la iniciativa privada, los empresarios de la Legal Tech, que ahora vemos limitada nuestras posibilidades de emprender con éxito. Es loable que las instituciones responsables de ofrecer servicios jurídicos de naturaleza pública estén desarrollando aplicaciones y plataformas gracias al monopolio que ejercen sobre los datos, pero sería aún mejor que también los emprendedores que deseamos llevar a cabo desarrollos LegalTech, tuviéramos una de estas opciones:

  1. Acceso a una biblioteca abierta donde estuvieran archivadas y disponibles todas las API desarrolladas por las AAPP, de forma que esas aplicaciones se pudieran conectar con las nuestras.
  2. Derecho de acceso a los mismos datasets que tienen acceso las AAPP, salvo cuando existan razones que impidan compartirlos, pero que deberían estar tasadas, como la seguridad, lucha contra el terrorismo, etc.

 

La necesidad de un cambio en el mindset de la función pública

Pero lo anterior no se producirá si antes no tiene lugar un cambio cultural, una transformación del mindset en las instituciones públicas. Me perdone el lector por el uso de este vocablo inglés, pero no encuentro uno que contenga todo lo que él contiene. Cuando hablamos de mindset nos referimos no sólo a la “mentalidad”, sino a una actitud y, eso es lo que consideramos que necesita producirse: un cambio de mentalidad y de actitud hacia el ciudadano y las empresas. Y ese cambio se traduce en la adopción de una filosofía basada en estos principios:

  1. El ciudadano no es mi enemigo, sino mi aliado, para sacar este país adelante y como yo, tiene una vida complicada, por tanto, seamos ambos empáticos y colaborativos.
  2. Los datos que gestiona el sector público y las aplicaciones que genera no son del sector público, sino que son un activo que puede ser útil a toda la sociedad y la economía y que se debe trabajar para ponerlo a su disposición lo antes posible.
  3. El ciudadano medio no es experto en derecho público, no comprende el sistema, que además cada vez es más complejo y, por tanto, es necesario crear mecanismos sencillos, accesibles, comprensibles y transparentes.

Conclusiones

Todos somos necesarios para que el sistema que garantiza la Justicia en España funcione. La verdadera transformación de la Justicia sólo se producirá cuando el sector público y el privado trabajen de verdad de la mano. La innovación abierta no debe ser cosa solo de las grandes empresas, sino también de la principal empresa que tenemos en España: el Estado. Si desde el Estado se mira con recelo al empresario; si no se le da el apoyo que necesita en forma de datos, en forma de aplicaciones accesibles (y siempre que sea posible de código abierto); si no deja de considerarlo como “ente sospechoso” de intrusismo en la prestación de servicios públicos y comienza a verlo como aliado indispensable de la modernización de la Justicia y del sistema legal español, la transformación llegará mal y demasiado tarde.

Diario de Barcelona: ¿Qué se hizo de UCD?

¿Qué se hizo de UCD? De los barones de entonces, ¿qué se hicieron? ¿Qué fue de tanto galán? ¿Y qué de tanta invención como trujeron? Podríamos seguir parafraseando la copla manriqueña y concluir que “cualquier tiempo pasado fue mejor” o, si como parce fue la intención del poeta al escribirlo, “cualquier tiempo, pasado fue mejor” (con coma después de “tiempo”), es decir, que mejor olvidar lo ya pasado y que miremos, no se si con optimismo o realismo, el futuro que tenemos delate nuestro. Pues para que conozcamos lo que ha pasado en España a lo largo de estos cuarenta años de la llamada Transición, como ya les anuncié en este Diario de Barcelona la semana pasada, Juan Antonio Ortega y Diaz-Ambrona ha escrito 1080 páginas en dos volúmenes publicados por Galaxia Gutenberg: “Memorial de Transiciones” (2014) y “Las transiciones de UCD” (2020).

Juan Antonio Ortega, a quien conozco bien desde los tiempos del grupo Tácito (1974) y con el que colaboré en el ministerio de Justicia, es un hombre de vasta cultura, con importante formación filosófica y jurídica (discípulo de Luis Legaz Lacambra) y con sentido práctico, aunque riguroso, del uso de la ley. Fue uno de los artífices del desarrollo legislativo de la Constitución de 1978: Ley General Penitenciaria; Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; L.O. del Consejo General del Poder Judicial; L.O. de Modalidades de Referéndum; L.O. del Consejo de Estado; L.O. de Libertad Religiosa; L.O. del Defensor del Pueblo; L.O. de Protección de la Intimidad; y L.O. del Tribunal de Cuentas. Todas esas leyes, fueron aprobadas por un amplísimo consenso con menos de 30 votos en contra cada una de ellas, en el corto espacio de cuatro años. En esos años en los que Ortega y Díaz-Ambrona fue subsecretario de Justicia, secretario de Estado para el Desarrollo Constitucional, ministro para la Coordinación Legislativa y ministro de Educación y Ciencia con Adolfo Suárez; y luego, con Calvo-Sotelo, ministro de Educación y de Universidades. Y fue precisamente en la educación donde, por la cerrazón de socialistas y nacionalistas principalmente, no se pudo llegar a un acuerdo razonable y duradero. De esos polvos ahora tenemos estos lodos educativos.

Desde Cataluña se ve la política de diferente modo que en Madrid. Quienes hemos residido ahí varios decenios, conocemos bien lo que significa, sus virtudes y defectos, la capital de España. Juan Antonio Ortega es una de esas personas que siempre, no solo entendió lo que era Cataluña y su capital, Barcelona, sino que hizo todo lo posible para acercar la capital del Reino a la periferia. Lo explica de forma clara y amena, con escritura que en muchas ocasiones roza el gozo literario, en su reciente entrega de memorias: “Las transiciones de UCD (triunfo y desbandada del centrismo. 1978-1983)”. Cito algunas frases del Epílogo: “Las armas políticas del primer Suárez, y también de UCD, fueron el diálogo y el consenso. Pero hubo otros ingredientes en común con otras fuerzas políticas como el europeísmo…… UCD dejó también un legado significativo de decencia política general, en comparación con la pestilencia que nos invadiría años después… UCD plasmó por consenso con los socialistas esa arquitectura institucional de la democracia actual…. Luchó cuanto pudo contra el terrorismo de ETA. Superó un golpe de Estado militar con las únicas armas del derecho. Y trató de construir por consenso también, la estructura económica básica. No sé si en esto acertó. Yo mismo tenía otra idea alejada del <café para todos>. Pero fallaron varios intentos serios de racionalizar las autonomías de acuerdo con el PSOE”. De todo esto van estas memorias, esenciales, como las que comenté la semana pasada, las de Gregorio Marañón Bertrán de Lis (“Memorias de luz y niebla”).

Ortega va desgranando aquellos años en los que se convirtió en uno de los actores principales del cambio político, ese cambio que permitió tender “un puente de plata para el franquismo”, para que todo aquél que quisiera, desde la orilla de la dictadura, pudiera atravesar a la otra orilla, la de la democracia. Fueron, los de la UCD, hombres muy magnánimos y de extraordinaria cultura la mayoría de ellos. Suárez, que no se caracterizó por ser un hombre culto, pero sí un genio político, se rodeó de ministros mucho más preparados que él. Fueron también trabajadores incansables que no se daban un minuto de respiro, a lo sumo para escuchar en los trayectos de ida o vuelta al ministerio, como Juan Antonio cuenta, a los Clásicos Populares de Fernando Argenta y Araceli González Campa (una de las voces más sensuales que en la radio han sido). Y, last but not least, fueron hombres con sentido del humor capaces de reírse, incluso, de sí mismos. Y hubo, también, buenos escritores, como el propio Ortega, o el que fue su subsecretario en Educación, Antonio Fernández Galiano, que compuso un sarcástico soneto sobre algo tan poco poético como la comisión de Subsecretarios.

En estas memorias se describen con exactitud y “finezza” -tan ausente ahora de la vida política- muchos de los personajes que van apareciendo, constituyendo el libro una galería de retratos inolvidable. Doy algunos botones de muestra: de Leopoldo Calvo-Sotelo dice que fue “el más europeo de nuestros presidentes, con idiomas, viajes y conocimientos de economía”. De Federico Mayor Zaragoza, que le sucedió en el ministerio de Educación, se limita a recoger la imagen que de él da el propio Calvo-Sotelo: “Sabes, Juan Antonio, que uno de los errores que pienso haber cometido de presidente fue nombrar a Federico Mayor ministro de Educación y Ciencia. Me he convencido de que es un estúpido”. De Paco Ordóñez, ministro que fue de Exteriores con Felipe González, lo califica como “rápido de reflejos, listo y sibilino”. Y, en cambio, no duda en resaltar “el afecto, ternura y cercanía” de la reina Sofía. También se adentra en el enigmático “ya” del Rey a Milans del Bosch la noche del 23 de febrero: “Ya no me puedo volvcer atrás”. Y tampoco tienen desperdicio sus comentarios sobre el obispo José María Setién, que consideraba el derecho de autodeterminación de los pueblos como un derecho Natural; o lo que cuenta sobre Jordi Pujol y de la tremenda decepción que se llevó cuando afloró la rocambolesca historia del senyor Florenci, padre del ex president, y de los hijos de éste, así como de su mujer, “la madre superiora”.

A mi, con todo, lo que me ha causado más impresión en estas memorias, es lo que cuenta del asesinato del director general de Prisiones, su amigo al que recomendó para ese cargo siendo subsecretario de Justicia, Jesús Haddad. Haddad fue asesinado por el GRAPO, ese siniestro grupo terrorista que dirigía un tal “camarada Arenas”: “y allí vi, tendido y desnudo, el cuerpo joven de mi querido amigo y compañero, apenas cumplidos sus cuarenta años, con doce o trece orificios de bala, alguno en el pecho. Un verdadero horror”. Al año de ese crimen, el GRAPO intentó también asesinar, esa vez afortunadamente sin éxito, al sucesor de Jesús Haddad, Carlos García Valdés. Uno de los integrantes del comando fue Félix Novales quien, gracias a la cárcel que con la nueva ley Penitenciaria se había intentado humanizar desde el ministerio de Justicia, obtuvo la paz interior y renegó del terrorismo ayudado por personas tan sobresalientes como el filósofo Manuel Sacristán. Transcribo lo que dice del “camarada Arenas” (el equivalente al “hombre de paz” Arnaldo Otegui en ETA) en un precioso libro –“Tazón de Hierro”: “Allí, en el patio, haciendo un corro alrededor de las escaleritas que daban a los retretes, Arenas nos lo explicó. Decía que un general no debe dudar en enviar a una parte de su ejército a la muerte para salvar a los demás. Yo todavía no era capaz de comprender cuál era la guerra aquella; pero una cosa estaba clara: el general era él. A aquellas alturas no solo comprendía esto, sino que el <<camarada Arenas>> no era ya para mi sino un cretino sangriento. Un tiranuelo que había levantado su reinado sobre nuestra propia debilidad. Se había hecho mesías de un grupo de mesiánicos. De hombres y de mujeres excesivamente débiles. Y cuando uno se empezaba a desligar del mesianismo, ¿qué veía? Veía a un chulo de barrio. Déspota, egocéntrico, insensible, irracional, inculto… con una sola obsesión: su propia exaltación. O sea, la exaltación de su egocentrismo, su insensibilidad…, su poder”.

Estas memorias merecerían muchos comentarios más porque de casi todo lo que ha sido la reciente historia de España habla Juan Antonio Ortega. Pero como colofón quisiera recordar algo que él también recuerda. Cuando llegaron los socialistas con Felipe González al poder ocurrió algo parecido a lo que está pasando ahora en España. En 1981 François Mitterrand fue elegido presidente de la República Francesa. Nombró a Pierre Mauroy primer ministro que integró en el gobierno a cuatro ministros comunistas y nacionalizaron todo lo que tuvieron a mano. Felipe quizás no llegó a tanto, pero tuvo que convocar un referéndum sobre la permanencia en la OTAN porque habían prometido salir de ella si llegaban al poder. Y al llegar, claro, se dio cuenta que salir de la OTAN e ingresar en la Comunidad Europea, eran cosas incompatibles.

¿Qué fue de la UCD? UCD desapareció. Sus principales “galanes”, unos están muertos y otros son viejos o ancianos. Pero ignorar sus opiniones o vilipendiar su memoria, no solo sería una gran temeridad, sino, también, una solemne estupidez.

Subir o bajar impuestos

Cuando alguien pretende hablar sobre sexo sin un mínimo de rigor es muy difícil no caer en la vulgaridad. Lo mismo ocurre con los impuestos.

Captar el interés del público al tratar cualquier materia tributaria se logra fácilmente por la vía de excitar su ira denunciando el incumplimiento de los otros o bien la rapacidad de los que exigen tributos. La frase más común del debate social ¡hay que subir/bajar los impuestos! normalmente solo pretende transmitir alternativamente ¡los ricos no pagan!, o bien, ¡el estado nos roba!.  Como vivimos en entornos que, con carácter general, se adhieren acríticamente a una u otra postura parece que esto es lo único que merece la pena ser dicho en esta materia.

En el caso de los impuestos, debe entenderse que se habla de la financiación de nuestras necesidades colectivas, actuales y futuras, además de cómo pagamos las deudas contraídas. Apelar a las emociones para hablar de este asunto parecería extravagante pero, como es bien conocido, no es así. Las etiquetas sociales conectan con grupos de votantes que no exigen muchas explicaciones sino confirmar sus propias emociones políticas. Además, desgraciadamente, es más fácil captar la atención social con el miedo y el resentimiento que con la esperanza o la fraternidad.

Por todo lo anterior conviene recordar que una de las instituciones más críticas de cualquier país desarrollado es su sistema tributario. Se puede plantear de otra manera. No es posible alcanzar un cierto nivel de desarrollo sin un sistema tributario que lo haga posible. Esto obviamente no significa iguales concepciones del peso del gasto público, sino que, sea este el que sea, tiene que estar soportado por un sistema tributario que sea capaz de afrontarlo.

Una pieza clave del sistema es la definición anual de los ingresos y gastos que el gobierno de turno va a gestionar. El presupuesto.

Nuestras circunstancias actuales más relevantes en esta materia son; en primer lugar, unos altos niveles de deuda y, en segundo lugar, una crisis económica derivada de lo que parece va a ser una prolongada paralización de la actividad económica de sectores muy relevantes para nuestros ingresos fiscales.

Con este escenario, en nuestro país bajar o subir el nivel general de imposición exige un nivel de explicación por parte de sus respectivos proponentes incompatible con la brevedad con la que se lanzan los mensajes políticos. Las razones, al menos intuitivas, de que esto debe ser así es relativa a la falta de margen de maniobra entre las dos variables.

Subir impuestos: Imponer costes adicionales que supongan un freno al consumo o a las iniciativas empresariales es contradictorio con el propósito de incrementar los ingresos públicos de forma sostenible. Tener un sector público apto para hacer frente al conjunto de retos sociales a los que quiere hacer frente una sociedad exige que haya suficiente actividad económica desarrollada por la iniciativa privada que permita sostener los gastos públicos.

Bajar impuestos: En una situación de crisis económica bajar la posibilidad de asegurar el acceso a la cobertura de necesidades básicas de los que no pueden afrontar los efectos de la crisis, no tener recursos para promover iniciativas industriales y la garantía de acreedores, es socialmente irresponsable y generacionalmente injusto. Un entorno de seguridad jurídica y social que haga posible iniciativa privada competitiva depende de una administración pública con un tamaño suficiente para poder ser efectiva en la resolución de conflictos internos y externos, en el establecimiento de servicios básicos para todos los ciudadanos y en la provisión de garantías de último recurso.

Para conciliar ambas variables es imprescindible un ejercicio realmente complejo de selección de ingresos que se pueden incrementar y de gastos que se deben reducir cuyo efecto neto permita afrontar lo que parece que va a ser un largo periodo hasta alcanzar lo que pueda entenderse como superación de esta crisis.

Parece obvio que no relacionar una y otra cuestión hace sospechar que quien expresa una solución general del tipo “hay que subir/bajar los impuestos” no está hablando de lo que nos interesa como sociedad sino de otra cosa que seguramente solo pretende beneficiar a quien lo plantea o desviar la atención de quien realmente lo va a soportar.