Ortega Cano, Mongolia y el desconocimiento judicial del humor

El aciago año 2020 no ha traído tampoco buenas noticias con relación al estado de la libertad de expresión en nuestro país. No solamente se han pospuesto, una vez más, las prometidas reformas legales con relación a la ley mordaza o el Código Penal, sino que además hemos asistido a la adopción de nuevas resoluciones judiciales claramente lesivas con el referido derecho y poco compatibles con los estándares internacionales a los que las instituciones de nuestro país se encuentran sujetas.

Dentro de estas últimas, el Tribunal Supremo cerró el año con la muy preocupante resolución en la que se desestima el recurso presentado por la conocida revista Mongolia contra la sentencia de la Audiencia de Madrid que daba la razón al todavía más notorio torero, y a la sazón socialité, José María Ortega Cano, declarando la vulneración de sus derechos fundamentales al honor y a la propia imagen y obligando a la editora de la revista a resarcir al demandante con 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios. El origen de este litigio se encuentra en la difusión de un cartel de promoción del espectáculo musical “Mongolia Musical 2.0”, que mostraba un fotomontaje conformado por la cara del matador ya retirado y el cuerpo de un extraterrestre sosteniendo entre sus manos un cartel con el texto “antes riojanos que murcianos” y diciendo “estamos tan a gustito…”, todo ello sobre un fondo en el que se veía un platillo volante y acompañado de la leyenda “viernes de dolores… sábados de resaca”.

El Tribunal Supremo apuntala su decisión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída particularmente con relación al uso de la sátira y la caricatura y su posible impacto en los derechos fundamentales últimamente mencionados. En este sentido, se refiere que, según el máximo intérprete de la Constitución, la manipulación satírica de una fotografía debe obedecer a intenciones que gozan de relevancia constitucional suficiente para justificar la afectación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. Ello sucede, en particular, cuando el tratamiento humorístico constituye “una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla”.

Sin embargo, no resultaría protegible la burla cuando se utiliza como instrumento de “escarnio y la difusión de imágenes creadas con la específica intención de denigrar o difamar a la persona representada”. Es precisamente sobre la base de estos dos criterios generales, es decir, la “relevancia constitucional” de la sátira o caricatura, y la ausencia de una intención de denigrar, que el Tribunal Supremo acomete su análisis del cartel en cuestión y la determinación de su amparo en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Dos son las razones que llevan al alto tribunal a confirmar las pretensiones del ex torero.

En primer lugar, entiende el tribunal que el fotomontaje no merece protección como ejercicio del derecho a la libertad de expresión, dado que se trata simplemente de un “mero reclamo económico” para vender entradas de un espectáculo de la revista. Se llega a tal conclusión sobre la base del hecho de que la alegada crítica social expresada por el mensaje incluido en el cartel “no se integraba en ningún artículo político o de información sobre el demandante”.

Resulta sorprendente la limitada comprensión que el tribunal muestra acerca de los modos en los que la crítica social puede llevarse a cabo, especialmente si se realiza a través del humor o la caricatura. Contradiciendo incluso la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo parece sugerir que dicha crítica debe necesariamente formularse de forma “seria” a través de una pieza periodística o literaria tradicional. Sin embargo, no puede ignorarse, tal y como ha sido destacado abundantemente por parte de los mecanismos internacionales de defensa de la libertad de expresión así como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el cuestionamiento o la denuncia sobre aspectos políticos, económicos y sociales se puede llevar a cabo a través de muy variados mecanismos, entre ellos los diversos formatos que conforman el humor, la sátira o la caricatura: dibujos, representaciones públicas, piezas musicales, y muchos más. El no uso de medios de expresión escritos propios del periodismo tradicional no privaría necesariamente de profundidad al mensaje que se quiere transmitir, e incluso es posible que incremente su alcance e impacto.

El tribunal se obstina asimismo en ver una única y exclusiva finalidad comercial no consentida en el acto enjuiciado. Es cierto que estamos ante un cartel que promociona un espectáculo (el cual, vale la pena advertirlo, no constituye ni la principal actividad ni la más importante fuente de ingresos), pero ello no es de por sí incompatible con el uso de dicho formato, precisamente, para llevar simultáneamente a cabo la actividad propia de la revista Mongolia, esto es, la presentación de la sociedad en la que vivimos desde un ángulo crítico basado en una sátira aguda, incisiva y descarnada (¿existe por cierto alguna forma de sátira merecedora de tal nombre que no responda a estas características?).

Es más, aquello que publicita el espectáculo no es la figura o imagen del ex torero en cuanto tal (pésima contribución la misma haría, por ella misma, a tal causa), sino la crítica paródica que Mongolia hace de su forma de conducirse socialmente y la gestión de su propia notoriedad. No es pues Ortega Cano quien la da un valor añadido al mensaje del cartel, sino el ingenio de los creadores de Mongolia a través de la caricatura de los comportamientos y valores que han venido caracterizando al personaje en cuestión. Todo lo cual debería, pues, gozar de la protección que en las democracias liberales se otorga a la libre expresión.

En segundo lugar, se formula asimismo en la sentencia un argumento todavía más preocupante si cabe. Se señala que “se hizo escarnio del demandante, en su día figura del toreo, mediante la propia composición fotográfica y unos textos que, integrados en el cartel, centraban la atención del espectador en la adicción del demandante a las bebidas alcohólicas, reviviendo así un episodio de su vida por el que ya había cumplido condena, y en definitiva atentando contra su dignidad”.

Es importante insistir aquí en el hecho de que, de conformidad con los estándares internacionales antes mencionados, los personajes de notoriedad pública deben aceptar unos márgenes de escrutinio y crítica públicos (particularmente por parte de los medios de comunicación) muy superiores a los que resultarían aceptables con relación a un ciudadano medio de a pie. Es obvio que Ortega Cano es un personaje de declarada y voluntaria notoriedad pública, adquirida con tesón no solo ni principalmente por méritos profesionales, sino en virtud de la exhibición pública de diversos aspectos de su vida personal, todo ello acompañado de la alegre difusión de opiniones y expresiones de muy variada naturaleza. Asimismo, es igualmente público y notorio su involucramiento en unos hechos que suscitaron una fuerte crítica social, más allá de los reproches legales oportunos.

Resulta por ello sorprendente que el Tribunal Supremo quiera poner fecha de caducidad al ejercicio de la libertad de crítica y parodia. El hecho de que las responsabilidades legales correspondientes hayan sido sustanciadas solamente significa que no es posible ejercer nuevas acciones por los mismos hechos en el terreno estrictamente delimitado de los mecanismos jurídicos, pero ello no puede impedir que se pueda no solo seguir haciendo referencia sino también formular opiniones críticas con relación a aquéllos ante y/o por la opinión pública. Limitar los tiempos de la libre opinión a partir de plazos jurídicos y procesales no tiene fundamento alguno y produciría un efecto extremadamente limitador de la libertad de expresión. Sobre la base de este argumento, ¿nos impedirá el Tribunal Supremo en adelante hacer chanzas, dibujar caricaturas o llevar a cabo performances artísticas inspiradas en políticos involucrados en casos de corrupción por motivo de que, pongamos por caso, el asunto haya prescrito o se haya cumplido ya condena?

Es necesario finalmente hacer referencia a la proporcionalidad de la indemnización exigida. En este terreno, y siguiendo una fórmula legal y jurisprudencialmente consolidada, el tribunal se basa de forma principal en una apreciación del daño sufrido atendiendo al contexto temporal y espacial del acto lesivo de que se trate. Olvida sin embargo el tribunal la necesidad de aplicar asimismo una serie de estándares y criterios que se han formulado en esta materia desde el Consejo de Europa y han sido recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En síntesis, y en virtud del principio de proporcionalidad, los tribunales nacionales deben tener particularmente en cuenta, en este tipo de casos, la capacidad económica del medio de comunicación afectado, así como el impacto que la imposición de una cierta obligación pecuniaria puede acabar teniendo en la viabilidad futura del mismo. No contemplar estos factores abriría la puerta a la posibilidad de silenciar o clausurar medios de comunicación críticos a través de esta vía indirecta, con el consiguiente efecto de desaliento o incluso intimidación de otros medios y periodistas.

En definitiva, la sentencia comentada plantea una interpretación restrictiva del alcance del derecho a la libertad de expresión a través del uso de la sátira y la caricatura, particularmente en lo que se refiere a la crítica del comportamiento social de personajes de gran notoriedad. Todo parece indicar que nos encontramos, una vez más, ante un caso de judicialización de contenidos considerados ofensivos por la parte afectada, utilizando a tal efecto una interpretación completamente desproporcionada y expansiva de los derechos al honor y la propia imagen frente a la libertad de expresión.