Fijar límites al precio del alquiler (una cuestión de justicia)

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Uno de los rasgos más característicos de la actualidad es la permanente confusión entre justicia conmutativa y justicia distributiva, sobre la que hemos comentado largo y tendido en este blog (por ejemplo, en este post sobre quién debería pagar el impuesto de Actos Jurídicos en las hipotecas). Esta confusión, que evitaron cuidadosamente los clásicos, es bastante grave, porque al distorsionar los principios elementales de la justicia, termina por asignar erróneamente responsabilidades, con resultados finales francamente injustos.

Recordemos brevemente en qué se diferencian la una de la otra. La justicia conmutativa es bilateral (en el sentido que solamente tiene en cuenta el interés de las partes contratantes) y no se fija en las condiciones personales de los intervinientes, sino únicamente en el equilibrio de prestaciones. Por ejemplo, en una compraventa solo importa si hay equilibrio entre el precio y la cosa. En la responsabilidad por daños ocurre lo mismo. Cuando el hijo del pobre rompe el cristal del rico, el padre debe pagar su valor íntegro, sin referencia alguna a la diferente fortuna entre uno y otro, o a cuestiones de distribución de la riqueza nacional. Quizás para el pobre supone un sacrificio tremendo y para el rico no significa prácticamente nada, pero la justicia conmutativa exige que se indemnice el valor íntegro del cristal.

La justicia distributiva es muy diferente. Es multilateral, en el sentido que tiene en cuenta los intereses colectivos, y por eso mismo, valora en gran medida las condiciones personales de los intervinientes. Cuando se trata de contribuir a las cargas principales de un país (desde el ejercito a la seguridad social) es de justicia que el rico contribuya mucho más que el pobre. Del mismo modo, cuando se trata de nombrar a un presidente de una empresa pública financiada con el dinero de todos, es de justicia que se atribuya el puesto a la persona más cualificada que lo solicite.

Para que funcione una sociedad de manera justa y adecuada, ambas justicias deben trabajar de manera coordinada, pero también independiente. El pobre pagará el cristal, pero el rico pagará la seguridad social del pobre. Pero cuando, como ocurre en la actualidad, ambos fenómenos se confunden (cuando el pobre no quiere pagar el cristal porque su sacrificio es mucho mayor o cuando el rico no quiere pagar la seguridad social porque él tiene un seguro privado) entonces surgen los problemas. Desgraciadamente, el origen de la confusión se encuentra en los mismos principios que dominan la Modernidad y por eso afecta exactamente igual a la izquierda y a la derecha.

En el caso de la izquierda es evidente, por su clásica tendencia a intentar resolver problemas colectivos interfiriendo en las relaciones privadas, pero también en el caso de la derecha liberal. Por ejemplo, el análisis económico del Derecho confunde sistemáticamente justicia conmutativa con justicia distributiva. El énfasis en la eficiencia económica es una cuestión de justicia distributiva, pues se entiende que una situación social es eficiente (óptimo de Pareto) siempre que no sea posible mejorar a alguien sin hacer sufrir a otro un perjuicio, de tal forma que un cambio hacia una nueva asignación en la que al menos se mejora la situación de un individuo sin hacer que empeore la situación de los demás es un incremento de la eficiencia (mejora de Pareto). Como consecuencia de ello, la teoría sostiene que deberían permitirse determinados incumplimientos contractuales, como el derivado de una doble venta cuando el precio ofrecido por el segundo comprador es superior, siempre que se indemnice adecuadamente al primer comprador, pues obligar a entregar en todo caso la cosa al primero no puede cumplir el criterio de la eficiencia de Pareto, dado que el precio es un indicador de la utilidad de los bienes. Lo mismo ocurre en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, ya apliquemos la fórmula Learned Hand (la culpabilidad extracontractual sólo existe cuando el gasto de previsión es menor que el daño previsto multiplicado por la probabilidad que éste ocurra); o el criterio formulado por Calabresi del Cheapest cost avoider (la responsabilidad extracontractual corresponde a quién hubiera podido evitar la producción del daño a un coste más bajo).

Al objeto de comprobar esa curiosa sintonía de argumentos entre los extremos del arco político, el caso del control del precio del alquiler es bastante paradigmático. Si nos fijamos, los que utiliza la izquierda para exigir el control son esencialmente de la misma categoría (aunque simétricos) que los que utiliza la derecha para oponerse: argumentos de interés colectivo, tal como lo entiende y prioriza cada uno. La izquierda es favorable a fijar máximos al importe de las rentas de alquiler como una política de justicia distributiva para facilitar el acceso a la vivienda a la parte de la ciudadanía con menos recursos (Unidas Podemos propone congelar las rentas que estén por debajo de la media y forzar bajadas de precios hasta ese límite en los alquileres más altos). La derecha se opone, básicamente porque entiende que con esas medidas los propietarios preferirán no alquilar y/o renovar o mejorar sus viviendas, por lo que la carestía y el deterioro de calidad en el parque disponible se agravará mucho más, con el efecto de que el resultado será económicamente ineficiente. En esta línea de pensamiento, se atribuye a Friedman (aunque no he podido comprobarlo) la afirmación de que solo un bombardeo sistemático es peor para una ciudad que el control de alquileres. En conclusión, lo que se invoca por ambas posturas son razones de interés general. En uno y otro caso se piensa que el tratamiento jurídico de un contrato bilateral debe determinarse en función, no del interés exclusivo (y equilibrado) de los contratantes, sino de la colectividad. Y el resultado final para ambas posturas será, como resulta natural a la vista de los presupuestos comunes, genérico u omnicomprensivo: deben controlarse los precios de manera general, o no debe intervenirse en absoluto de manera general.

Sin embargo, este enfoque es muy discutible, al menos si mantenemos la distinción clásica entre los dos tipos de justicia. Desde el punto de vista defendido por la izquierda no me resulta comprensible la razón por la cual los propietarios deben contribuir a resolver el problema de la vivienda social mucho más, por ejemplo, que los grandes patrimonios mobiliarios. Vendría a ser algo semejante a afirmar que los supermercados deben bajar los precios para que la comida sea accesible a todo el mundo y sufrir ellos exclusivamente el coste correspondiente, sin repartirlo de manera equitativa entre toda la sociedad (de hecho, hace unos años se defendía el asalto a los supermercados por una parte de la izquierda). Semejante cosa puede o no respetar la justicia conmutativa (porque como veremos eso debe decidirse en función del caso) pero lo que resulta meridianamente claro es que no respeta la justicia distributiva, pese a que, paradójicamente, eso es teóricamente lo que se pretende.

Es obvio cuando una viuda se traslada a una residencia y alquila su piso en el centro de la ciudad, que en su día le costó mucho esfuerzo pagar y que en la actualidad vale bastante dinero. Gracias a eso se costea una residencia un poquito mejor. Sin embargo, ahora le vamos a decir que como el poder público no ha invertido nada en vivienda social en las últimas décadas (o ha cometido el disparate de vendérselas a sus inquilinos) y hay carestía y aumento de precios, ella tiene que asumir la principal responsabilidad para atender a ese fin social, en mayor proporción que la Sra. Botín. Es más, tiene que arrimar el hombro aunque su particular inquilino sea millonario, cosa que resulta ya francamente chusca. Pero es que, aunque el control del alquiler se limite a los “grandes tenedores de viviendas” (al margen de que si se hace así la medida no valdrá para nada) el problema de injusticia distributiva es exactamente el mismo. Por eso -ahora desde la perspectiva de la derecha- aunque la medida no generarse ineficiencias colectivas, seguiría siendo injusta (argumento que para ellos no procede desde el momento en que, al menos en la práctica, equiparan la justicia a la eficiencia).

Con todo esto no estoy defendiendo que todo contrato “libremente” concertado entre propietario e inquilino sea justo desde el punto de vista de la justicia conmutativa y que no proceda nunca ningún tipo de intervención. En absoluto. Por supuesto que, en determinados momentos y lugares, los precios pueden resultar abusivos y romper el equilibrio entre las partes. Pero a este problema uno no se puede acercar como un elefante en una cacharrería blandiendo el machete de la justicia distributiva, sino más bien con el bisturí, definiendo por un lado una auténtica política distributiva y, por otro, controlando la conmutativa.

En cuanto a la distributiva hay mucho por hacer, desde crear un parque público de viviendas en alquiler digno de ese nombre e incentivar la construcción privada para sostener la oferta, hasta diseñar una buena política fiscal, ya sea por el lado de la propiedad, gravándola de manera justa y adecuada (o incluso bonificándola, cuando acepte alquilar en determinadas condiciones), como, por el lado de los inquilinos, subvencionando al que lo necesita, tal como se hace en muchos países de Europa.

En cuanto a la conmutativa, controlando de manera mucho más intensa los abusos que pueden producirse. Se puede tomar como inspiración la práctica italiana (aquí) donde, en función de las características de cada sector y de las viviendas ofertadas, las asociaciones de propietarios y de inquilinos fijan de manera voluntaria precios mínimos y máximos, en combinación con determinados incentivos fiscales. No debería haber tampoco problema a que ciertos límites puedan fijarse legalmente, pero en función de las características particulares de cada situación, y no de manera general.

Por supuesto que ninguna solución es perfecta. Pero si queremos crear una sociedad un poco más justa deberíamos combinar las soluciones distributivas con las conmutativas. Pero, eso sí, sin mezclarlas. Confundirlas no solo distorsiona la responsabilidad de afrontar las correspondientes cargas, sino que facilita la delegación de responsabilidad por parte de los políticos, siempre dispuestos a adoptar medidas facilonas y populistas antes que trabajar en serio para encontrar soluciones útiles y justas.

 

Pablo Iglesias y la democracia imperfecta

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Una versión previa de este texto puede leerse en Crónica Global

Las últimas (por ahora) incendiarias declaraciones del Vicepresidente Segundo del Gobierno de España se refieren a la defectuosa calidad de la democracia en España, en línea con las críticas que se suelen hacer desde el independentismo catalán o vasco, en la que se equipara a España con Turquía, Marruecos o cualquier otro país no precisamente conocido por su impecable trayectoria democrática.

El vicepresidente segundo es, como buen populista, alérgico a la evidencia empírica que contradiga sus intuiciones o sus intuiciones. Pero la evidencia disponible sitúa a España como una de las pocas democracias plenas del mundo, si bien es cierto que, en el reciente índice de la prestigiosa revista “The Economist”, España desciende del puesto 18 al 22, aunque manteniendo una nota bastante similar a la de otros años (8,12 puntos sobre 10). En otros índices similares la posición suele ser similar.

Para hacerse una idea, Noruega que es la mejor democracia del mundo según esta clasificación, tiene un 9,81 sobre 10 y los países con menos de 8 puntos son considerados democracias imperfectas o no plenas, estando entre ellas Estados Unidos, Italia o Francia. En cuanto a Turquía o Marruecos, son considerados regímenes híbridos, es decir, ni siquiera democracias imperfectas.  Dicho de otra forma, para The Economist y para otros índices internacionales, Franquistán o Españistán se parece mucho, en cuanto a calidad democrática, a Alemania y al Reino Unido.

Dicho lo anterior, se puede coincidir con el Vicepresidente en algo: la democracia en España puede y debe mejorar. Entre otras cosas, porque una democracia perfecta no existe; ni siquiera Noruega lo es. Como tantas otras cosas, la democracia representativa liberal es un ideal aspiracional; la realidad siempre se queda por debajo. Pero lo importante, para los políticos y para los ciudadanos, es la voluntad de acercarse lo más posible a ese modelo ideal. Y, sinceramente, si atendemos a los hechos y no a las palabras -algo que recomiendo vivamente-, ni los separatistas ni el vicepresidente Iglesias parecen estar muy empeñados en mejorar la calidad democrática española, más bien al contrario.

Empecemos por lo obvio: el respeto al Estado de Derecho y a la ley, que en una democracia no es un capricho del líder supremo o del caudillo de turno, sino expresión de la voluntad general encarnada en el Parlamento en el que reside la soberanía popular. Cuando los líderes independentistas un día sí y otro también manifiestan su desprecio por la ley y su convencimiento de estar por encima de ella están encarnando el populismo iliberal propio de Kaczyński en Polonia o de Orban en Hungría. Cuando alientan teorías conspiratorias y denuncian como “fake news” cualquier información que no les gusta, están emulando a Trump. Cuando intentan acabar con la separación de poderes, hacen lo mismo que Bolsonaro. Cuando acaban o pretenden acabar con la neutralidad institucional y controlar los medios de comunicación, se diferencian bien poco de Erdogan. Y podríamos seguir y seguir.

Por eso me temo que las declaraciones incendiarias de Pablo Iglesias sobre presos políticos o sobre mala calidad de la democracia española no son el producto de un cálculo electoral, como ha sugerido piadosamente alguna Ministra, sino que son el producto de una visión profundamente iliberal de la democracia, tampoco tan sorprendente desde su posición ideológica. Es una visión en la que el fin justifica los medios y en la que se pretende que la sociedad plural actualmente existente se amolde, utilizando todas las herramientas que sea preciso, a una ideal república en la que solo haya una forma de ser catalán o español, o polaco, o húngaro o americano aceptable. Una auténtica amenaza para los que defendemos una sociedad abierta, plural, inclusiva y la convivencia fructífera de todas nuestras identidades.

Por eso, para los que si estamos interesados de verdad en mejorar la calidad de la democracia española el camino es muy distinto. Pasa por la crítica de lo que funciona mal, faltaría más, ya se trate de la corrupción en la financiación de los partidos políticos o de los problemas de la libertad de expresión o de la politización de la Justicia o de las instituciones. Pero sobre todo pasa porque la crítica sea coherente, sea responsable, sea ética y sea constructiva. En definitiva, necesitamos políticos que de verdad quieran subir de nuestra nota actual de 8, 12 a la más alta posible. Sinceramente, no parece que ni el vicepresidente ni los líderes independentistas tengan el menor interés en ello.

La Unión Europea: un proyecto necesario

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En marzo de este año 2021 se van a cumplir 4 años de la Declaración de Roma, firmada por los dirigentes de los 27 Estados Miembros y de las instituciones de la Unión Europea (UE) y que afirmaba: “(…) Hace sesenta años, recuperándonos de la tragedia de dos guerras mundiales, decidimos unirnos y reconstruir nuestro continente desde sus cenizas. (..). La unidad europea, que dio comienzo como el sueño de unos pocos, se convirtió en la esperanza de muchos (…)”

El mundo ha cambiado. El vertiginoso avance de las tecnologías de la comunicación y el transporte, han diluido las coordenadas de espacio y tiempo, desdibujando las fronteras físicas entre países, como desgraciadamente el virus COVID-19 ha demostrado.

El espacio público mundial ha dejado de responder a la vieja categoría de Estado-Nación. La noción de soberanía nacional de Jean Bodin, como poder supremo, ilimitado y excluyente ha mutado, por la continua interacción de las relaciones entre los ciudadanos de distintos países.

Las dos guerras mundiales de la primera mitad del S.XX y cuyo origen (conviene no olvidar) tuvo lugar en Europa, hicieron realidad la teoría hobbesiana del “Estado de Naturaleza”, pero esta vez, entre Estados, siendo que su célebre cita “Homo homini lupus – El hombre es un lobo para el hombre” bien podría aplicarse a los Estados enfrentados en continuas contiendas bélicas.

La Unión Europea (UE) obró el milagro de transformar la dialéctica de enfrentamiento histórico-bélico que había caracterizado las relaciones entre países europeos por el de cooperación y colaboración, dando como resultado el mayor período de paz y prosperidad que nunca antes Europa había conocido.

Reconociendo el éxito de la Unión Europea, los Estados que la integran, han de ser conscientes de sus debilidades y fortalezas para actuar en consecuencia y aprovechar todo su potencial, so pena de correr el riesgo de convertirse en la “península occidental del continente asiático”, como con gran acierto señaló (año 2010) el Grupo de Reflexión sobre el futuro de la UE en 2030, presidido por el ex – presidente del Gobierno español, Felipe González.

En 1900, Europa representaba alrededor del 25% de la población mundial. En 2060, representará menos del 5 %. Por entonces, ningún Estado miembro tendrá más del 1 % de la población mundial (págs. 8 y 9 del Libro Blanco sobre el Futuro de Europa).

José Ignacio Torreblanca en su extraordinario libro “La fragmentación del Poder Europeo” señala (pág. 52) “(…) mientras que en 1980 había cuatro países de la UE entre los siete primeros del mundo en cuanto a peso económico, si en 2030 volviéramos a dibujar este mapa del G-7, ya solo quedaría un europeo, Alemania, además de Rusia. Y avanzado hasta 2050, el G-7 del mundo lo conformarían China, EEUU, India, Brasil, Rusia, Indonesia y México. Adiós a Europa pues”.

Por ello a nadie debería sorprender la afirmación de Angela Merkel cuando en una entrevista al Financial Times (pág. 62 del libro “Estrategias de Poder” del autor Fidel Sendagorta) dijo: “Alemania es demasiado pequeña para ejercer su influencia geopolítica por su cuenta y por eso necesitamos utilizar todas las ventajas que proporciona el mercado único”.

El mejor ejemplo donde puede verse que el valor agregado final de actuar conjuntamente como Unión rinde mayores beneficios que la actuación individual de cada Estado lo encontramos en la política comercial de la Unión Europea. Gracias a su tamaño y economía de escala (450 millones de habitantes), le otorga una fuerza negociadora privilegiada para la firma de tratados comerciales con terceros países, y así salvaguardar el respeto al medio ambiente, los derechos laborales, protección de los consumidores, etc., materias las citadas que un Estado individualmente considerado se encontraría en una posición de desventaja para negociar y muy probablemente a la baja.

Por tanto, el tamaño importa, más si cabe en un mundo multipolar de gigantes nacionales (EEUU, China, India, etc.) y gigantes tecnológicos (Google, Facebook, Amazon, etc.).

Como señala el Informe de 2015 de los 5 Presidentes (Comisión, Consejo Europeo, Eurogrupo, Parlamento UE y BCE) (pág. 19) “La UE constituye el mayor bloque comercial del mundo y es el mayor proveedor mundial de productos manufacturados y servicios. Lo ha logrado actuando con una sola voz en la escena mundial, en vez de seguir veintiocho estrategias comerciales independientes”

Si la Unión Europea y sus Estados, aspiran a jugar en la Liga de campeones, ser protagonistas (rule maker) y no meros espectadores/receptores (rule taker) de las reglas internacionales elaboradas por otros, ha de actuar con un mayor grado de integración para beneficio precisamente de los países que la conforman.

Llegados a este punto, resulta oportuno preguntarse ¿Ha conseguido la UE actuar de forma más coordinada y unida en su respuesta al desafío de la COVID-19?

La respuesta de la UE a la crisis del COVID-19 en marzo del año pasado (2020), amenazó en un primer momento con repetir las disfunciones de la anterior crisis (2008), reproduciendo los estereotipos entre países (acreedores/deudores, norte/sur, etc..), que, sumado a la regla de la unanimidad (para determinadas decisiones), hacía temer que la UE volviera a actuar de forma insuficiente y tardía “Too Little, Too Late”.

Superadas esas primeras dudas, considero que la UE esta vez sí ha reaccionado con mayor prontitud e intensidad, empleando todo el arsenal a su alcance, destacando entre otras, las siguientes medidas adoptadas en sólo un año (2020), en comparación con los 6 años que se tardó en la anterior crisis.

  • El Banco Central Europeo (BCE) adoptó el programa de compras de emergencia, permitiendo a los Estados Miembros financiar el incremento de la deuda pública a un tipo de interés sostenible, sin que nadie se acuerde ahora de su famoso pariente (la prima de riesgo).
  • Activación de la cláusula de escape de los límites de déficit y deuda públicos, para afrontar el inevitable aumento del gasto público.
  • Aprobación del Instrumento europeo de apoyo temporal para atenuar los riesgos de desempleo en una emergencia (SURE) dotado con 100.000 millones de euros, para compensar la caída de las rentas del trabajo y mantener el empleo.
  • Y la más importante de todas que, por su novedad y trascendencia, podríamos catalogar como la reedición del famoso “Whatever it takes (2)” del anterior Presidente del BCE, Mario Draghi, pero en esta ocasión aplicado a la política fiscal. Me refiero al Instrumento de Recuperación de la UE para apoyar la recuperación (NextGenerationUE), dotado con 750.000 millones de euros y que combina ayudas no reembolsables (390.000 millones euros) y reembolsables (360.000 millones euros) a tipos de interés reducidos.

En la anterior crisis financiera, el Informe de los 5 Presidentes de 2015 antes citado, advertía que la UE no contaba con una auténtica política macroeconómica (Monetaria y Fiscal). La política monetaria se encuentra centralizada en el BCE y en cambio la política fiscal se residencia en los Estados Miembros (EEMM), ajustándose a unos límites de déficit y deuda pública y las recomendaciones del semestre europeo. Al no disponer de un instrumento fiscal a escala comunitaria para absorber los shocks asimétricos (crisis que afectan de manera desigual a los EEMM) al final la crisis de uno o varios Estados acaba lastrando al crecimiento conjunto de la Unión y de sus partes.

El Next Generation UE es oportuno recordar ha nacido con carácter temporal (art. 122 TFUE), para dar respuesta a una situación excepcional (Covid-19), si bien algunos vislumbran en este instrumento, la antesala o germen, de un futuro Fondo Europeo de estabilización presupuestaria que sirva para afrontar el impacto de futuras crisis.

Se puede afirmar que la Unión Europea con la aprobación de los instrumentos antes señalados (especialmente SURE y Next Generation UE) ha hecho efectivo el principio de solidaridad, consagrado en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea. Ahora bien, al igual que no hay derechos sin deberes, la solidaridad es bidireccional, y por tanto ahora toca a los países miembros cumplir con sus respectivas obligaciones, y adoptar las reformas estructurales para modernizar sus economías y con ello ensanchar su potencial de crecimiento.

Me gustaría cerrar este artículo, tal y como dio comienzo, citando de nuevo la Declaración de Roma de 25 de marzo de 2017 que establece: “A nuestros países, tomados uno a uno, la dinámica mundial los condenaría a la marginación; permanecer unidos es nuestra mejor posibilidad de influir en ella y de defender nuestros intereses y valores comunes”.

La educación inclusiva para las personas con discapacidad según Naciones Unidas y España

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España ha sido el primer Estado parte en la vigente Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, en ser sometido a una investigación confidencial sobre el derecho a la educación por el Comité creado por ese tratado. Se trata de un mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales por los Estados partes que ese órgano de expertos independientes puede realizar en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención de 2006; ambos tratados están vigentes de forma general y para España desde el 3 de mayo de 2008.

El resultado de la investigación fue el informe hecho público el 4 de junio de 2017 (CRPD/c/20/3), en adelante, Informe de 2017, en el que se examinaban las presuntas violaciones graves o sistemáticas por España del artículo 24 de la Convención de 2006, consistentes en “una alegada exclusión estructural y segregación de las personas con discapacidad del sistema educativo general por motivos de discapacidad”. La investigación se desencadenó a raíz de las informaciones aportadas por diversas organizaciones que se dedican a la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, que se referían a la existencia de dichas violaciones.

El Informe de 2017 se realizó con la cooperación de las autoridades competentes en España y el Comité explicitó en su texto, entre otras cosas, “la amplitud, continuidad y diversidad de las violaciones encontradas (…) que resultan en gran parte del sistema instaurado a través de la legislación, de las políticas adoptadas, y de las prácticas de las instituciones involucradas”. Consecuentemente, se exhortó al Estado a “dar a la Convención el valor que tiene en el Derecho interno (…), a finalizar sin demora y conforme a un calendario preciso la adecuación normativa a la Convención, y a llevar a cabo una reforma legislativa que contemple la educación inclusiva como un derecho y no solo como un principio”. En definitiva, el Comité pidió al Estado parte “eliminar la segregación educativa de estudiantes con discapacidad, tanto en una unidad dentro de la misma escuela o en centros especiales” (apartado 84 del Informe de 2017).

La pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿qué efectos jurídicos acarrea sobre el sistema educativo español este Informe de 2017 de un Comité de Naciones Unidas establecido por tratados consentidos por España?

La respuesta legislativa más significativa del Derecho interno ha sido, por el momento, la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en adelante, LOMLOE (BOE núm. 340, de 30 de diciembre de 2020); en concreto, la disposición adicional cuarta, que se fundamenta expresamente en el artículo 24.2.e) de la Convención de 2006, por la que el Gobierno de España se da un plazo de diez años para que “los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones el alumnado con discapacidad” y, en ese sentido, “las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”.

Sabido es que estas disposiciones no han satisfecho a todos los grupos parlamentarios que participaron en la tramitación de la LOMLOE, ni a diversas organizaciones de la sociedad civil, y que las familias que cuentan con personas con discapacidad siguen preocupadas acerca de la posible desaparición progresiva de los colegios de educación especial.

Mi opinión no concuerda con esta concepción terminante de Naciones Unidas de la educación inclusiva sino con la de aquellos que defienden la inclusión como un derecho no excluyente de los colegios de educación especial, en determinadas condiciones y situaciones. Creo que existen argumentos jurídico-técnicos y objetivos para valorar que la respuesta de la LOMLOE se ajusta al Derecho internacional vigente. España no ha violado la Convención de 2006 manteniendo transitoriamente la educación especial, ni ha incurrido en responsabilidad internacional. Entiendo que tampoco sería contrario al actual contenido del tratado que la doble modalidad, general y especial, se mantuviera permanentemente.

Alcanzo esta conclusión porque los tratados internacionales deben interpretarse en España de buena fe y con arreglo a los criterios previstos en el propio tratado, así como a los consagrados en el Derecho internacional general -reflejado en el vigente Convenio de 1969 sobre el Derecho de los tratados-, según dispone el artículo 35 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos internacionales.

Las disposiciones de la Convención de 2006 establecen textualmente que los pronunciamientos del Comité poseen efectos recomendatorios; y no se puede deducir otra cosa distinta del resto de elementos de interpretación que deben emplearse en una operación hermenéutica combinada. El mecanismo de la investigación confidencial es bilateral, cooperativo y dialogante, y concluye con un pronunciamiento del Comité (el Informe de 2017) que contiene recomendaciones con efectos jurídicos interpretativos y suasorios para el Estado en relación con el cumplimiento de la Convención de 2006.

Ni siquiera posee una naturaleza diferente a la de una recomendación el pronunciamiento del Comité adoptado en el marco del mecanismo por el que personas o grupos de personas sujetos a la jurisdicción de España, que aleguen ser víctimas de una violación estatal de la Convención de 2006, pueden presentar quejas o comunicaciones individuales. Por ejemplo, el Dictamen 41/2017 del Comité adoptado en virtud del artículo 5 del mencionado Protocolo Facultativo sobre la base de una queja presentada por la familia Calleja en respuesta a “la decisión administrativa del Estado parte de matricularlo en un centro de educación especial en razón de su síndrome de Down” (CRPD/c/23/d/41/2017, apartados 9 y 10). El Estado posee autonomía procedimental para cumplir con las recomendaciones del Dictamen relativas a “la obligación de proporcionar una reparación efectiva, una indemnización, a los autores de la comunicación”. El lenguaje del Comité comporta confusión porque utiliza a la vez “recomendación” y “obligación”.

Otros elementos interpretativos de la Convención de 2006 deben buscarse en las Observaciones de España, de 4 de junio de 2018, que responden al Informe de 2017 del Comité de esta manera: “es totalmente inadmisible e inaceptable afirmar que España niega la igualdad de derechos a las personas con discapacidad y que esto pueda producirse deliberadamente, es decir, con la intención del Estado de cometer tales actos con sus leyes y/o políticas discriminatorias. Nada más lejos de la realidad de España, que es un Estado que, tanto en su legislación nacional como educativa como en su implementación, ha apostado por la educación inclusiva para todo el alumnado” (apartado 4 de las Observaciones).

Asimismo, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha establecido, con gran autoridad, que este tipo de pronunciamientos “no son jurídicamente vinculantes” y que, por si mismos, no constituyen un acuerdo o práctica ulterior acerca de la interpretación o aplicación del tratado (A/73/10, pp. 114-125).

En suma, creo que la anterior interpretación de la Convención de 2006 se corresponde perfectamente con los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución de 1978. Ahora bien, para un cabal cumplimiento de cualquier tratado de derechos humanos estimo que en el ordenamiento jurídico español debería existir algún tipo de instrumento que aclarase y ordenase la práctica legislativa, administrativa y judicial, a propósito de la aplicación en España de los pronunciamientos de este tipo de órganos convencionales. Buena muestra de esta necesidad de ordenación es el giro jurisprudencial generado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1263/2018, de 17 de julio de 2018, al reconocer por primera vez en el Derecho español efectos obligatorios a un dictamen de uno de estos Comités; si bien, ese giro parece de corto alcance a raíz de otra Sentencia del Tribunal Supremo 1/2020, de 12 de febrero de 2020, que con muy buen criterio jurídico afirma que “no procede equiparar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos”. Pues eso, por favor, ordénese de una vez esta práctica interna.

Thermomix gana la primera batalla a Lidl

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El pasado día 19 de enero de 2021, el Juzgado Mercantil nº5 de Barcelona dictó Sentencia en el “Caso Vorwerk & amp, Co vs. Lidl Supermercados S.A.”, más conocido como el “Caso Thermomix”.

Por sentar antecedentes, la controversia parte de la comercialización por parte de la cadena de supermercados del robot de cocina “Monsieur Cuisine Connect” que, según la empresa Vorwerk & amp, Co., en lo sucesivo, Vorwerk, no era sino una imitación del robot de cocina “Thermomix”, lo cual suponía una vulneración de la patente europea EP 1 269 898, validada en España como ES 2 301 589.

La patente registrada por Vorwerk está compuesta de ocho reivindicaciones que, conforme con el tenor literal del artículo 28 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, sirven para definir el objeto para el que se solicita la protección, parte de las cuales, Lidl, habría incorporado posteriormente a su robot de cocina.

Así pues, cuando Lidl inició la comercialización de su producto, la titular de la meritada patente interpuso la pertinente demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de infracción de las patentes de invención EP 2 269 898 – ES 2 301 589, interesando la retirada del mercado de los robots de cocina “Monsieur Cuisine Connect”, así como la abstención de su fabricación y comercialización con la correspondiente indemnización a favor de la titular de la patente vulnerada.

Por su parte, Lidl enfocó el “grueso” de su defensa en solicitar la nulidad de la patente por falta de concurrencia de los requisitos de patentabilidad recogidos en el Título II de la Ley de Patentes. Conviene en este punto, antes de entrar a analizar de forma individualizada los argumentos de Lidl, aclarar cuáles son estos requisitos y por qué causas puede una patente devenir nula.

En primer lugar, dispone el artículo 4 de la Ley de Patentes que son patentables, en todos los campos de la tecnología, las invenciones que sean nuevas, impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. De lo anterior se infiere que tres son los requisitos que deben concurrir en una invención para que ésta pueda ser patentable: novedad, actividad inventiva y aplicación industrial, regulados en los artículos 6,8 y 9 de la Ley de Patentes.

Sobre la novedad, se considera que una invención es nueva en tanto no esté comprendida en el estado de la técnica, esto es, que se trate de una característica nueva no incorporada o que no sea parte de los conocimientos existentes en su ámbito. En cuanto a la actividad inventiva, se entenderá que existe en tanto en cuanto ésta no resulte evidente para un experto en la materia.

Por último, puede afirmarse que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando el objeto pueda ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 102 , una vez patentada una invención determinada, ésta puede ser declarada nula cuando concurra alguna de las causas recogidas en el apartado 1 del citado precepto: (a) cuando se justifique que no concurre alguno de los anteriores requisitos; (b) cuando no describa de forma suficiente la invención para que pueda ejecutarla un experto en la materia; (c) cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud de la patente tal y como fue presentada; (d) cuando se haya ampliado la protección conferida por la patente; (e) cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla.

Pues bien, sobre la base estos dos artículos, Lidl alegó en su defensa la nulidad de la patente de Vorwerk por tres motivos: adicción de la materia (artículo 102.1.c), falta de novedad (artículo 102.1.a) y falta de actividad inventiva (artículo 102.1.a) de parte de las reivindicaciones presentadas por la titular de la patente.

Veamos resumidamente la postura de la demandada respecto de cada uno de estos tres argumentos, así como la respuesta finalmente dada por este Tribunal.

Sobre la causa de nulidad por adición de la materia, artículo 102.1.c) de la Ley de Patentes

La prohibición de la adición de la materia se recoge en el artículo 102.2.c) de la Ley de Patentes, así como en los artículos 138.1.c) del Convenio sobre la Concesión de Patentes Europeas, en relación con el artículo 123.2 de dicho Convenio. En suma, supone que una vez registrada una patente, ésta no podrá modificarse de forma que su objeto exceda del contenido de la solicitud tal como se hubiera presentado, es decir, que no se proteja más de aquello para lo que inicialmente se solicitó dicha protección.

Sobre la base de lo anterior, sostiene Lidl en su defensa que debería declararse la nulidad de la patente a causa de las Reivindicaciones 1.4 y 1.5, relativas al circuito de mando de la tarjeta de control. Dejando a un lado lo técnico y centrándonos en lo jurídico, argumentaba Lidl que las características descritas en estas Reivindicaciones no figuraban expresamente en la descripción original de la patente, por lo que no podrían protegerse por la misma.

Sin embargo, el Tribunal sostiene que los argumentos de Lidl respecto de la nulidad por adición de la materia en este punto son en vano, ello por cuanto, a la vista de los cinco informes periciales valorados en la Sentencia, se concluye que cualquier experto en la materia que leyera la totalidad de la descripción concluiría de manera directa e inequívoca, que tanto las características como las funciones protegidas se encuentran dentro de las posibilidades contempladas en la descripción original.

Sobre la falta de novedad, artículo 102.1.a) de la Ley de Patentes

La novedad como requisito sine qua non de una patente se recoge en el, antes citado, artículo 6 de la Ley de Patentes, así como en el artículo 54.1 del Convenio sobre la Concesión de Patentes Europeas. Como se indicaba anteriormente, la novedad exige que la invención no esté comprendida dentro del estado de la técnica, es decir, que no derive de aquello que existía antes de la fecha de la solicitud de la patente.

En este caso, la falta de novedad se alegó respecto de la Reivindicación 1.6, relativa al dispositivo de pesada. El Tribunal compara esta reivindicación con la patente US 5 329 069 (BRAUN) y, a la vista de los informes periciales, concluye que existe una ventaja en la patente del robot “Thermomix” no comprendida dentro del estado de la técnica, pues este robot de cocina permite que funcionando el mecanismo agitador, pueden pesarse alimentos con la tapa puesta, algo que subrayan especialmente los juzgadores quienes, a continuación, concluyen que en el modelo de BRAUN NO pueden pesarse alimentos una vez funcionando el mecanismo agitador.

Lo anterior supone, pues, que la Reivindicación 1.6 no está comprendida en el estado de la técnica, ergo, concurre en este caso el requisito de novedad.

Sobre la falta de actividad inventiva, artículo 102.1.a) Ley de Patentes

Como bien indica la Sentencia analizada, para apreciar la concurrencia de actividad inventiva en una patente, debe valorarse si un experto en la materia podría obtener el mismo resultado en función de sus propios conocimientos partiendo de lo descrito con anterioridad.

En este caso se plantea si la Reivindicación descrita por Vorwerk podría haber resultado evidente para un experto en la materia.

Sobre esta cuestión, el Tribunal coincide con los razonamientos del perito de la empresa demandante, quien considera que, si bien las soluciones propuestas en el robot “Thermomix” eran verdaderamente sencillas, no eran, sin embargo, obvias, pues en el estado de la técnica no se planteaba, siquiera, el problema de que un robot de cocina pudiera realizar funciones tan simples como el pesado de alimentos en el vaso de agitación con independencia del estado del interruptor, por lo que, concluye la Sentencia, un experto en la materia no habría llegado a la invención, pues no hubiera encontrado siquiera la motivación para hacerlo. Es decir, en tanto la Reivindicación 1 da solución a un problema que en el estado de la técnica no existía, un experto en la materia no habría llegado a la misma solución, pues no se lo habría planteado.

Por todo lo anterior, concluye el Tribunal que la patente española ES 2 301 589, titularidad de Vorwerk, es válida en tanto concurren los requisitos exigidos por la Ley de Patentes sin que pueda apreciarse vicio alguno y, en consecuencia, la comercialización del robot de cocina “Monsieur Cuisine Connect”, por parte de la cadena de supermercados Lidl, el cual reproduce las características de la Reivindicación 1 de la patente protegida, supone un acto de explotación directa prohibido por el artículo 59 de la Ley de Patentes.

Por todo lo cual, el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Barcelona condena a la demandada a cesar la fabricación y comercialización de su robot de cocina, retirar del mercado los ejemplares existentes (junto con todo tipo de documentos comerciales, material publicitario y similares), debiendo proceder a su destrucción, así como indemnizar a la titular de la patente por los daños y perjuicios causados que, si bien se determinarán en fase de ejecución de sentencia, poca duda cabe de que la suma será millonaria. No obstante, habrá que estar pendientes de un posible recurso por parte de Lidl.

“Nuestro entorno” a propósito del Consejo General del Poder Judicial

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Asimilarnos a nuestro entorno es una de esas frases hechas que se repite con excesiva habitualidad.  Se emplea cual bálsamo de Fierabrás para calmar todos los achaques que nos afligen y justificar cualquier reforma controvertida.  El complejo que acompaña a una tras otra generación de españoles nos lleva a una automática negación de virtud a todo lo patrio, con obstinado empeño de flagelación o a un exceso de brío en una irracional defensa de nuestros logros que termina por convertirla en impostada e irreal.

Y, como siempre, en el término medio está la virtud.  Ni somos una pandilla de idiotas y ganapanes ni somos el faro que ilumina la oscura tierra que nos circunda. Nuestros antepasados y nosotros hicimos las cosas bien en ocasiones y, en otras, fuimos un todo año de 1898.  En algunos casos será bueno tomar el ejemplo de más allá de nuestras fronteras; en otros, debemos convencernos de la pertinencia de aportar al proyecto europeo aquello en que hayamos acertado a nivel nacional.

Vaya esta introducción a propósito de la tan comentada renovación del Consejo General del Poder Judicial.

No voy a analizar en este artículo ni la inconstitucionalidad de facto que, a mi juicio, supone el sistema actual, a la vista de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio, ni el uso partidista, mayoritariamente aceptado, que han hecho los partidos políticos desde esa fecha para colonizar el CGPJ, ni la indeseable percepción pública de parcialidad y dependencia que por tal causa producen los nombramientos del CGPJ, ni las reiteradas recomendaciones del GRECO o de la Comisión de Venecia, integrantes del Consejo de Europa, para adecuar el sistema a la exigencia de que, al menos, la mitad de sus miembros sean elegidos por jueces de entre sus pares ni, por último, la doctrina jurisprudencial del TJUE, sentada a partir del análisis del tremendo embate contra la independencia judicial que, desde el ejecutivo, se está llevando a cabo en Polonia.

Por el contrario, voy simplemente a exponer los sistemas que existen en los países que cuentan con un órgano similar al CGPJ.  Y ello, con el propósito de rebatir uno de los argumentos empleados para justificar la no reforma del sistema. Así, aún cuando, tal como se indicaba, guste mucho, siente bien y ofrezca una cierta pátina de infalibilidad, no se puede tirar del mencionado tópico y afirmar que el sistema de elección de los miembros del CGPJ ha de mantenerse para permanecer asimilados a los países de “nuestro entorno” pues, simplemente, esto no es cierto.

Comenzaremos por Polonia por motivos evidentes y, aquí sí, como excepción que confirma la regla, me remitiré brevemente a la jurisprudencia del TJUE por ser la primera vez que el Alto Tribunal se refiere al Consejo de un Estado miembro. El Consejo Nacional del Poder Judicial polaco se forma por 27 miembros elegidos por la Dieta, a diferencia de lo que ocurría antes de la consabida reforma judicial en la que 15 de sus miembros eran elegidos por los jueces. El sistema es tan parecido al nuestro en este particular (en este, no en otros; ya sé que España no es Polonia. Ahora bien, añado que la Polonia actual tampoco lo era antes de la reforma…).

Pues bien, el TJUE en el apartado 100 de la sentencia de 24 de junio de 2019 (Asunto 619/18) señala que “A la vista de la reciente reforma de la Ley del Consejo Nacional del Poder Judicial, los quince miembros de este Consejo que, de los veintisiete que lo integran, se eligen de entre los jueces, ya no son elegidos por sus homólogos, como anteriormente, sino por la Dieta, de manera que cabe dudar de su independencia».  Resulta revelador que Polonia haya utilizado como argumento de defensa, en las vistas ante el TJUE, la similitud de su sistema con el español.

Continuaremos con Portugal por motivos geográficos y sentimentales. En el país vecino, en el Conselho Superior da Magistratura al menos siete miembros (el vicepresidente y seis vocales) son elegidos por los jueces; otros ocho miembros son elegidos por el Presidente de la República (2) y por el Parlamento (6).

En Francia, de cuya tradición jurídica bebemos, el Conseil National de la Magistrature se compone de 20 miembros; 12 de ellos magistrados y fiscales elegidos por sus pares y 8 juristas elegidos por el Presidente de la República (2); Asamblea Nacional (2); Senado (2), Colegios de Abogados (1) y Consejo de Estado (1).

En Italia, el Consiglio Superiore della Magistratura está compuesto por 27 miembros: el Presidente de la República, el Presidente del Tribunal Supremo, el Fiscal General del Estado, Casación, 16 jueces elegidos por los propios jueces y 8 juristas elegidos por el Parlamento.

Por último, en Grecia, existen dos órganos similares al Consejo General del Poder Judicial. El primero tiene 11 miembros y el segundo 15. Están compuestos por magistrados del Tribunal Supremo elegidos por sorteo.

Es decir, los países mediterráneos con más peso en la Unión Europea, así como Portugal, optan por un sistema de elección distinto al nuestro; en cualquier caso, con una presencia muchísimo menos decisiva del legislativo en la composición del Consejo.  El primer “entorno” nos vuelve la espalda.

Pero el “entorno lejano” también nos la da. La Red Europea de Consejos de la Magistratura engloba a los países de la Unión Europea que gozan de un órgano de gobierno de los jueces encargado de salvaguardar la independencia judicial. Forman parte de la ENCJ, por tanto, todos los países de la Unión con excepción de Austria, Chipre, República Checa, Estonia, Alemania, Luxemburgo y Suecia. El sistema de selección imperante en cada uno de ellos es el siguiente.

El Conseil Superieur de la Justice belga está formado por 44 miembros (22 valones y 22 flamencos) de los que 22 son magistrados elegidos por sus pares y 22 juristas elegidos por el Senado por mayoría de 3/5 existiendo independencia total respecto del ejecutivo.

En Bulgaria, de 25 miembros, 14 son elegidos por jueces y fiscales de entre ellos; en Croacia 7 de los 11 miembros son jueces elegidos por sus pares; en Dinamarca 5 de los 11 miembros son jueces; en Finlandia 6 de los 8 miembros son jueces; en estos dos últimos países, el nombramiento se realiza por el propio órgano; en Hungría, el Consejo lo forman 15 jueces elegidos por los propios jueces; en Irlanda 10 de los 18 miembros son jueces, de los cuales 5 son elegidos por jueces y los otros 5 lo son por el puesto que ocupan; en Letonia el Consejo está compuesto por 15 miembros, 7 elegidos por jueces y 8 en atención su puesto (de estos 2 son el Presidente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional); en Lituania, de 23 miembros, 20 son elegidos por jueces de entre jueces; en Malta, de diez miembros, 4 lo son elegidos por jueces de entre ellos, otros 4 en atención al puesto y sólo 2 propuestos por el Primer Ministro y el líder de la oposición; en Holanda el Consejo puede estar compuesto por entre 3 y 5 miembros pero al menos el 50% deben ser jueces ostentado siempre el puesto de la Presidencia y Vicepresidencia; en Rumania de 19 miembros, 14 son jueces elegidos por sus pares; en Eslovaquia, de 18 miembros 9 son elegidos por jueces de entre ellos; en Eslovenia, de 11 miembros, 6 son elegidos por jueces de entre ellos [1].

El listado resulta algo farragoso, pero me interesaba consignar la totalidad de los países para poder sustentar la siguiente conclusión: sólo hay dos países en que es otro poder del Estado de quien depende en exclusiva la formación del Consejo. España no es Polonia. En esa frase están los dos. Somos, en este punto, la rareza de nuestro entorno.

Tenemos una de las democracias más avanzadas del mundo nacida de una voluntad de concordia nacional, plasmada en la Constitución, que es ejemplo mundial. Seamos leales a dicho pacto fundacional y respetemos su espíritu. Qué fácil dejar solo al ejecutivo polaco en este despropósito.

 

NOTAS

[1]  Guide to the European Network of Councils for the Judiciary: https://pgwrk-websitemedia.s3.eu-west-1.amazonaws.com/production/pwk-web-encj2017-p/Reports/ENCJ_Guide_version_September_2020%20.pdf. Versión actualizada en septiembre de 2020.

WEBINAR: Reforma concursal y recuperación económica

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Continuamos con nuestros eventos online preguntando a los mejores expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog.

Esta vez, organizamos un webinar sobre la Reforma concursal en colaboración con el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR). El evento podrá seguirse por Zoom (previa inscripción AQUÍ) y por Youtube el próximo miércoles 10 de marzo a las 18:00.

La crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 está teniendo efectos económicos graves y provocando situaciones de insolvencia tanto de empresas como de particulares. Afortunadamente gracias a la aparición de las vacunas, empieza a verse la luz al final del túnel y toca enfrentar de manera eficiente la recuperación económica.

Para lograrla el Derecho concursal se erige en un instrumento clave y su eficiencia posibilitará la supervivencia de empresas viables y la liquidación ordenada de las que no lo son.

El Texto Refundido de la Ley Concursal debe ser necesariamente modificado con el objeto de transponer la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, de reestructuración e insolvencia.

En la presente jornada analizaremos las opciones de transposición de la norma europea. El objetivo es crear marcos efectivos de reestructuración empresarial, que los empresarios personas físicas tengan un régimen de segunda oportunidad eficiente y puedan continuar su actividad manteniendo los puestos de trabajo. Conseguir estos objetivos es ahora más necesario que nunca y este debate con expertos en la materia, muchos de ellos implicados en la reforma, se convierte en tema de máximo interés.

Organiza: Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR) y la Fundación Hay Derecho.

Fecha: El coloquio tendrá lugar el miércoles 10 de marzo 2021 a las 18.00 horas y podrá seguirse online a través de Zoom si se inscriben, y también de nuestro canal de Youtube.

Modera: Don Jacobo Fernández Álvarez. Subdirector General de Política Legislativa Ministerio de Justicia Secretario General Comisión General de Codificación

Ponentes:

– Don Ángel Rojo Fernández Río. Catedrático de Derecho Mercantil (UAM). Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación (Sección de lo Mercantil); Presidente de la Sección especial nombrada para la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio; Abogado.

– Doña Juana Pulgar Ezquerra. Catedrática de Derecho Civil (UCM). Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación (Sección de lo Mercantil); Vocal de la Sección especial.

– Doña Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil (UCM). Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho. Directora del IDEIR.

– Don Francisco Garcimartín Alférez. Catedrático de Derecho Internacional Privado (UAM). Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación (Sección de Derecho Procesal); y Vocal de la Sección especial.

Para asistir, es necesario registrarse a través de la página Eventbrite, desde donde remitiremos el enlace a Zoom. Los participantes en Zoom podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

La dudosa legalidad de los pagos fraccionados mínimos y su coste para la Hacienda Pública

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Los pagos fraccionados son un pago anticipado del Impuesto. En el caso del Impuesto de Sociedades, con carácter general, los pagos fraccionados de un determinado año se calculan sobre el Impuesto de Sociedades del ejercicio anterior, si bien la ley prevé la opción de que el cálculo se pueda realizar sobre la base imponible del impuesto del ejercicio en curso, para evitar que, en el supuesto de que los resultados (y por ende la deuda por el Impuesto de Sociedades) de una empresa hayan caído de un ejercicio a otro, la empresa deba de abonar unos pagos fraccionados demasiado elevados, que le causen tensiones de liquidez y que posteriormente deban de ser devueltos por la Hacienda Pública.

Lo anteriormente descrito es el régimen general. Sin embargo, con efectos 1 de enero de 2016, el Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre modifica la Ley del Impuesto sobre Sociedades, estableciendo un importe mínimo para los pagos fraccionados, calculado sobre el resultado contable, en lugar de sobre la base imponible, sobre el cual debería, en puridad técnica, calcularse.

En concreto, los contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios en los 12 meses anteriores hubiese sido mayor de 10 millones de euros, se vieron obligados a ingresar a cuenta una cantidad que no podía ser inferior, en ningún caso, al 23% del resultado positivo de la cuenta de pérdidas y ganancias para aquellas empresas sujetas al tipo general del impuesto del 25% (el 25% para sujetas al tipo incrementado del impuesto).

Es importante tener en cuenta que entre el resultado contable y la base imponible del impuesto (sobre la que se calcula el impuesto a pagar) hay diferencias relevantes derivadas de distintos motivos técnicos o de política tributaria. Son motivos técnicos los que hacen que se permita la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (siendo en este aspecto la norma española probablemente la más restrictiva de la Unión Europea) o la eliminación de dobles imposiciones; por otro lado, están los beneficios fiscales articulados por el legislador tales como las deducciones para fomentar la investigación y el desarrollo.

Pues bien, el pago fraccionado de las grandes empresas pasó a calcularse sobre aquel importe que resultase más elevado, o bien sobre la base imponible o bien directamente sobre la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa.

Desde el principio, la reforma planteó importantes dudas de constitucionalidad, tanto por considerarse que podía atentar contra la capacidad de pago, como por el instrumento jurídico por el que se había introducido, el Real Decreto-Ley, reservado a casos de extraordinaria y urgente necesidad y cuyo uso está limitado en el ámbito tributario.

Consciente de esta circunstancia, el Gobierno procedió a incorporar esta modificación al Impuesto, con efectos para los períodos impositivos que se iniciasen a partir del 1 de enero de 2018, por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018. De esta forma, se pretendía dar rango legal estable a la modificación introducida, pero nuevamente no se acudió a la tramitación legislativa ordinaria, sino que se utilizó otro atajo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado, para la que también imperan ciertos límites a la hora de modificar la legislación tributaria, tal como ha señalado, en una jurisprudencia consolidada el propio Tribunal Constitucional.

Y hacían bien, ya que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 7 de julio de 2020, declaró inconstitucional y nulo el Real Decreto-ley 2/2016 en su integridad por vulnerar los límites materiales de un instrumento normativo de esta naturaleza, es decir, por haber utilizado la vía del Real Decreto-Ley para introducir una modificación del Impuesto sobre Sociedades de tal magnitud: el Tribunal consideró que los pagos fraccionados son un elemento esencial del tributo que no podía ser modificado por Real Decreto-Ley.

Deja, sin embargo, el Tribunal Constitucional pendiente de resolver la otra cuestión planteada en el recurso cual es la posible infracción sustancial del principio de capacidad económica, establecido por nuestra Constitución, aspecto este de suma importancia e interés, que esperemos sea aclarado en el futuro.

En cualquier caso, como consecuencia de esta Sentencia, quedan anulados los pagos fraccionados mínimos, calculados sobre el resultado contable, realizados en los ejercicios 2016 y 2017, si bien sigue siendo de aplicación este método para los ejercicios 2018 y siguientes, gracias a la modificación legislativa introducida por la Ley General de Presupuestos de 2018.

Pero, tal como venimos apuntando, sobre esta norma siguen pesando dos amenazas muy relevantes: el uso de la Ley anual de Presupuestos para modificar un elemento esencial del tributo y la posible vulneración del principio constitucional de capacidad económica.

Por otro lado, cabe cuestionarse la conveniencia, desde un punto de vista financiero, de estos pagos fraccionados mínimos, ya que están produciendo un incremento artificial, e incluso ineficiente, de los ingresos del Estado, incrementando artificialmente los procedimientos de devolución y, en caso de que se declarase inconstitucional, la Administración tendría que abonar al contribuyente intereses de demora al tipo del 3,75% anual. Este coste es especialmente absurdo teniendo en cuenta que actualmente los tipos de interés son negativos, produciéndose finalmente una financiación a unos tipos extraordinariamente caros.

De hecho, entre 2015 y 2018, según datos publicados por la propia AEAT, la Administración ha tenido que abonar 1.091 millones de euros en intereses de demora, a razón de 270 millones de euros de media anual, un coste que se podría haber evitado, al menos en parte, si se legislase mediante ley ordinaria y no recurriendo una y otra vez a atajos que limitan el control parlamentario.

Esta, en resumen, es la situación a día de hoy, dudosa desde el punto de vista legal e ineficiente desde un punto de vista financiero, a la que nos lleva la actuación cortoplacista de los gobiernos que, recurriendo en demasiadas ocasiones a atajos legislativos, menoscaba la seguridad jurídica e impone un coste excesivo a las empresas, y lo que es incluso peor, al Presupuesto del Estado.

 

Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?

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En este estudio haré algunas consideraciones sobre la cuestión de las relaciones entre los derechos y el gasto público, que se prevé anualmente en los presupuestos públicos. Se trata de un campo muy poco trabajado doctrinalmente y con pocos pronunciamientos judiciales aún en España.

Holmes y Sunstein han puesto de relieve en un libro sobre esta temática que todos los derechos pueden suponer un costo (derecho al sufragio activo y pasivo y gasto electoral, derecho de propiedad y gasto en los Registros correspondiente y en su seguridad…). No obstante, también es cierto existen maneras de satisfacer derechos (incluidos también los sociales) que no implican gasto público. Por ejemplo, a ello pueden contribuir una buena regulación que delimite otros derechos con base en su función social o que imponga obligaciones de servicio público y de servicio universal en el caso de los servicios de interés económico general, garante de los intereses generales y de los derechos constitucionales.

La situación tradicional y actual en España y otros países, consistente en una separación conceptual y legal entre derechos y gasto público, ha sido considerado un problema grave, que puede hacer que un derecho quede en papel mojado en la realidad. Un fino analista de la cuestión y crítico con esa separación histórica es el profesor Horacio Corti, actualmente Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires, quien ha dedicado diversos trabajos importantes a la cuestión y ha expuesto sus ideas en España en una conferencia celebrada en la Universidad de Barcelona.

En cuanto a los derechos sociales en concreto, hay que partir de las obligaciones de medios establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por España en 1977, que como tratado internacional debe condicionar la interpretación que los poderes públicos, incluido el legislador español, haga de los derechos constitucionales (art. 10. 2 CE).

El PIDESC incluye en sus arts. 2 y 11 referencias que obligan a adoptar a las autoridades públicas españolas las medidas apropiadas para la efectividad de los derechos. En concreto, el art. 11 del PIDESC señala que:

“Artículo 11
1. Los Estados Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicionas de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”
Esas medidas necesarias, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de este pacto , y las jurisprudencias nacionales que han interpretado los derechos constitucionales propios a la luz de este art. 11, suponen la existencia de unas obligaciones jurídicas de medios de “tipología tripartita” de respetar (no violar ni dificultar su ejercicio), proteger (que requiere de los estados tomar medidas para prevenir que terceras partes, por ejemplo privados, interfieran con los derechos) y satisfacer (que obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión).

Por su parte, el art. 2 precisa el estándar de estas obligaciones jurídicas de medios, al establecer que:

“Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la llena efectividad de los derechos aquí reconocidos “

Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado, en su Observación General número 3 de 1990, que:

“Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el ámbito de la vivienda, de acuerdo con el profesor Marcos Vaquer, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas, bajó un 55% en 7 años de la Gran Recesión, los que fueron de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa también por debajo de la media de la UEM.

En otras palabras, de conformidad con el Derecho internacional, que vincula la interpretación de nuestra CE, los derechos sociales han de ser objeto de promoción continua, de acuerdo con las posibilidades existentes y las lícitas opciones políticas distintas existentes en cada sociedad democrática. Tanto es así, que la medida opuesta a tal promoción, la regresión, ha de ser considerada cuidadosamente y, en caso de adoptarse, ser justificada plenamente, teniendo en cuenta la interconexión entre derechos (por ejemplo, educación en relación con la igualdad o alojamiento en relación con integridad física y psicológica, por ejemplo) y de acuerdo con el aprovechamiento pleno de los recursos disponibles.

En caso de no hacerse así, las decisiones que se adopten por un Estado parte en el PIDESC vulnerarían el Tratado internacional y serían susceptibles del correspondiente control por parte del Comité que lo protege, con independencia de que, además, en el caso español, se alegue una vulneración de la obligación del art. 10.1 CE, así como de la obligación de dar “razón suficiente” de la pérdida de las conquistas sociales, de acuerdo con la STC 81/1982 y los límites existentes en nuestra CE (por ejemplo, seguridad jurídica, no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad).
Pero estas obligaciones jurídicas de medios son distintas de las denominadas preasignaciones presupuestarias, todavía relativamente desconocidas en nuestro Derecho y en nuestra gestión pública.

1 ¿Qué son las preasignaciones presupuestarias?

Las preasignaciones presupuestarias (en inglés, earmarkings) son una técnica de gestión pública mediante la que se reserva un porcentaje del gasto público para hacer realidad los derechos de las personas. Una modalidad extendida es la de la reserva de un porcentaje de los futuros presupuestos públicos anuales, porcentaje que se puede calcular sobre el PIB, para sectores específicos (salud, educación u otros).

Fuente: Organización Mundial de la Salud

 

2 ¿Dónde se han usado?

 Se han usado en muchos países, en relación con ámbitos como la sanidad o la educación. La OCDE ha estudiado las preasignaciones presupuestarias en diversos países:

Por su parte, la Organización Mundial de la salud las ha estudiado en el ámbito de la salud:

Fuente: OMS

3 ¿Existen precedentes en España?

Si bien en España no puede decirse que haya sido una técnica especialmente usada, sí existen precedentes. Por ejemplo, el art. 14 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento catalán del patrimonio de los entes locales, no derogado formalmente, señala que:

“Artículo 14

14.1. El patrimonio municipal del suelo en los municipios que obligatoria u optativamente lo tienen constituido se adscribe a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización. Se rige también por su legislación específica y se integra en el del ente local como patrimonio separado.

14.2. Los ayuntamientos de los municipios a los que se hace referencia en el apartado anterior han de prever específicamente en sus presupuestos las partidas para la constitución, conservación y ampliación del patrimonio municipal del suelo. La cuantía de los gastos no puede ser inferior al 5% del total consignado en los capítulos I y II del presupuesto general de ingresos”

En materia de vivienda, el reciente Plan de Derechos Humanos de Cataluña señala que:

 “Es imprescindible incrementar el gasto público en materia de vivienda y asegurar, desde un punto de vista legislativo, la disponibilidad con carácter obligatorio. Con este fin, se recomienda hacer uso de la técnica de las preasignaciones presupuestarias, ya utilizada en otros países. La determinación del importe del gasto público debería tener en cuenta las necesidades de vivienda presentes y futuras partiendo de la insuficiente e incluso decreciente inversión en políticas de vivienda de los últimos años.”

“Para reanudar la promoción de viviendas con protección oficial, es necesario que se establezcan previamente líneas de financiación pública suficientes, vinculadas a preasignaciones presupuestarias”.

“Es necesario incentivar, mediante el establecimiento de una preasignación presupuestaria suficiente, el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de la Administración sobre la transmisión de viviendas adquiridas en procesos de ejecución hipotecaria, como instrumento eficaz para incrementar el parque de vivienda social en todo el territorio que, además, permite garantizar una mixtura social”

La Estructura de Derechos Humanos de Cataluña (EDHC), formada por el Síndic de Greuges de Cataluña y el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña, entregó al Gobierno y al Parlamento catalanes el Plan de derechos humanos de Cataluña (2020-2023) en diciembre de 2019. Dicho plan prevé un mecanismo de seguimiento del cumplimiento de las acciones que contiene y otorga a la EDHC el papel de supervisión de este cumplimiento, junto con las entidades de derechos humanos del país, especialmente aquellas que han participado en su elaboración.

 

4 ¿Posibilidad y efectividad de preasignaciones presupuestarias en España en materia de derechos?

 A nivel internacional, la previsión de preasignaciones ha sido analizada tanto en sus aspectos positivos como en otros aspectos que pueden presentar problemas.

Por ejemplo:

Fuente: Organización Mundial de la Salud

 

Pero en este breve comentario no nos ocupamos de los pros y contras desde una perspectiva política ni de política pública. Nos limitaremos a una visión jurídica, centrada, además, en la esfera estatal: ¿Puede una ley estatal referida a un derecho prever preasignaciones presupuestarias desde un punto de vista jurídico? Si las prevé, ¿vincularían al legislador presupuestario?

La primera pregunta tiene una respuesta distinta en función de a quién se dirija la preasignación. Puede ser al propio legislador presupuestario estatal, al legislador autonómico o a los Ayuntamientos.

En el primer caso, una ley estatal que preasigne gastos en relación con el propio legislador estatal presupuestario, no parece haber ningún problema de orden constitucional al respecto. Una ley anterior del Parlamento se dirigiría a una ley posterior, por venir, la presupuestaria anual, intentando sujetar la discrecionalidad de ésta a ciertos parámetros.

Cuestión distinta a la constitucionalidad sería la efectividad del intento de vinculación. Efectivamente, desde una postura de técnica jurídica y de relación entre normas, una norma posterior de igual rango puede derogar una ley anterior (art. 2.2 Código Civil).

Podría argumentarse, sin embargo, que no sería el caso, pues la Ley estatal referida a un derecho específico sería una lex specialis, una ley especial debido a la materia, a respetar por el legislador presupuestario

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sido extraordinariamente laxo respecto a la vinculación de la ley presupuestaria anual hasta el momento, una postura que ha sido objeto de votos particulares en contra y de críticas doctrinales. Un ejemplo claro es la STC 49/2015, de 5 de marzo.

En la misma, se considera conforme a la CE el Real Decreto-Ley 28/2012, de 30 de noviembre, que dejó sin efecto para 2012 la actualización de las pensiones, de todas, sin distinción de cuantía, para el caso de que el IPC fuera superior al previsto y en función del cual se calculaba la revalorización de la pensión. La decisión del TC (objeto de un voto particular de 2 magistrados al que se adhieren 2 más, antes reseñado), señala que la ausencia de revalorización no era retroactiva y por tanto era conforme a la CE. Establece que la revalorización de pensiones no era obligada para la ley presupuestaria anual, sino que es ella la que convierte una simple expectativa de derechos (prevista en la normativa substantiva sectorial) en un derecho adquirido. De ahí que al dictarse el Decreto Ley que en noviembre de 2012 congeló las pensiones sin subir el IPC el TC diga que éste no tiene efectos retroactivos, pues es la ley de presupuestos la que otorga el derecho.

El mencionado voto particular habla de perplejidad y preocupación, creemos que con razón, pues de perseverarse en esta línea, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a Corti, decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales.

Tal interpretación, la libertad absoluta del legislador presupuestario respecto al gasto público en derechos, que no se deriva del texto constitucional, insistimos, supone en realidad, citando de nuevo a Corti:

“reconocer una profunda y casi silenciosa revolución jurídica. El poder constituyente no sólo se manifiesta de manera originaria con el dictado de la Constitución y de manera derivada al reformarla, sino que anualmente él se hace presente mediante el dictado de la ley de presupuesto. El hecho mismo de designar a tal decisión como una “ley” no es más que la rémora de un hábito superado, pues las leyes se subordinan a la Constitución. En el caso, en cambio, se trata de una decisión sui generis, supra-constitucional, mediante la cual el poder constituyente sale a la luz para fijar hasta dónde se extiende el respeto de los derechos básicos”.

Creemos que eso no puede ser posible y que en cambio hay que recuperar, aplicándolo a estos supuestos de regresión de derechos, la jurisprudencia del propio TC español que ha señalado como

“la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 57/1994, FJ 3 A).

Esa vía ha dado ya lugar a decisiones en el ámbito de lo contencioso-administrativo en España, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013,  en que se ha obligado a habilitar el necesario gasto público para hacer realidad un derecho constitucional, en este caso concreto, el derecho a la salud.

En cuanto a la vinculación del legislador autonómico y del regulador local, sí sabemos, de acuerdo con la doctrina del TC, que no existe spending power estatal, esto es, la posibilidad de desarrollar actividad de fomento con gasto público si el Estado carece de competencia sobre una materia.

En relación con cada derecho, deberá comprobarse, pues, si existe competencia estatal sobre la materia, como sabemos, así como otras competencias estatales que incidan sobre ella (149.1.1 CE, 149.1.13, etc.). En este punto, habría que analizar el posible juego de dichos artículos, por ejemplo, el artículo 149.1.13 CE y las bases de la economía, que han sido interpretadas por el TC de forma expansiva hasta el momento, como es sabido.

Podemos suponer que, en todo caso, una redacción de una ley estatal referida a un derecho con referencia genérica a obligaciones de medios de acuerdo con el PIDESC no debería presentar ningún problema competencial.

Respecto a las preasignaciones presupuestarias propiamente dichas, si suponen una suelo (no un techo) de gasto autonómico y local racional y proporcionado, podrían superar también el test de constitucionalidad sobre la base de esos artículos citados, como el 149.1.1 CE y el 149.1.18, porque, en definitiva, todos los derechos, si se quieren garantizar tienen coste.

El caso de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de Autonomía de Cataluña, analizado en la conocida STC de 2010 sobre el Estatuto, creemos que es distinto a lo que aquí se está exponiendo, puesto que trata de un debate sobre la vinculación del legislador presupuestario estatal por un Estatuto de Autonomía.

Efectivamente, la Disposición prevé que la inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equiparará a la participación relativa del PIB de Cataluña con relación al PIB del Estado para un periodo de 7 años. Dichas inversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas.

El TC señalo en su sentencia de 2010 que la misma no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones, precisando que el citado apartado es “constitucional” si no tiene “efectos directamente vinculantes para el Estado”.

 

5 ¿Preservar lo no gastado anualmente? El distinto problema de la ejecución presupuestaria

Finalmente, un abordaje distinto a las preasignaciones del gasto público en derechos sociales sería la preservación de lo no gastado pero contemplado en el presupuesto anual para su posterior ejecución.

Se trataría de superar el “concepto” de: Se Pierde, sino Se Gasta. Pero hay que tener en cuenta, como es sabido, que la gestión de los créditos presupuestarios deberá realizarse dentro del ejercicio presupuestario, según el principio de anualidad recogido en la Constitución (art. 134.2) y concretado en la LGP (art. 34).

Sin embargo, como es sabido también, existen dos supuestos en que, por necesidades debidamente justificadas, y en los supuestos legalmente establecidos, caben excepciones: en el caso del compromiso de créditos de ejercicios futuros (gastos plurianuales) y en la tramitación anticipada de expedientes de gasto.

A partir de este marco, debería reflexionarse si se trata de un problema de gestión pública, no regulatorio, o si, por el contrario, es preciso introducir en el futuro alguna otra flexibilización en la regulación para una mejor gestión que haga realidad los derechos, lo que supondría modificar la LGP.

Algunas reflexiones finales

La vinculación de las preasignaciones presupuestarias encontraría su anclaje seguro en una inclusión en la Constitución Española con posible reforma del art. 134 o 135 CE, como hemos argumentado en otro lugar. Es la Constitución la que podría vincular efectivamente al legislador presupuestario y acabar con su absoluta soberanía, fruto de una tradición y manera de pensar que no viene ahora al caso detallar, pero que es objeto de diversas críticas doctrinales.

Así, entre los casos en que Constituciones en el mundo imponen preasignaciones presupuestarias, podemos destacar ahora, por ejemplo, los de Brasil y Ecuador:

  • En el caso de Brasil, la Constitución de 1988, en su art. 212, señala que:

“La Unión aplicará anualmente, no menos de 18% y los Estados, el Distrito Federal y los municipios 25% como mínimo, de ingresos provenientes de impuestos (…) en el mantenimiento y desarrollo de la enseñanza”

  • Por su parte, Ecuador en su Constitución de 1998, art. 71, indicaba que:

“En el presupuesto se asignará no menos del 30% de los ingresos totales corrientes para la educación y erradicación del analfabetismo”

Ahora su Constitución de 2008, establece en su DT 18 que el presupuesto:

“Asignará de forma progresiva con incrementos anuales de al menos el 0,5% del PIB hasta alcanzar el 6% del PIB para educación inicial y bachillerato.

Y en su DT 22 que las asignaciones presupuestarias no serán inferiores “al 0,5% PIB hasta el 4% en salud”

Por debajo del nivel constitucional, la regla de que la ley posterior de igual rango deroga a la anterior (art. 2.2 CC), acompañada de la jurisprudencia, muy discutible, del TC sobre el papel de la ley de presupuestos auguran dificultades prácticas de vinculación (salvo que se imponga la regla lex specialis derogat generali, ya expuesta) si bien no de constitucionalidad, claramente si la preasignación lo es respecto de los presupuestos generales del Estado en una ley estatal referida a un derecho constitucional.

En cuanto a la vinculación estatal de unos límites de gasto autonómicos y locales, diversos artículos constitucionales (los referidos a la competencia estatal específica, otros como el art. 149.1.1 CE o el art. 149.1.18 CE, por ejemplo) pueden apoyarlos, siempre que sean diseñados de forma racional y proporcional como una garantía de mínimos de los ciudadanos y presupuestaria.

Por lo que se refiere a la inclusión de recordatorios legales estatales de obligaciones de medios de carácter internacional o de mandatos sin cuantía precisa a los presupuestos autonómicos y locales, no creemos que presenten ningún problema de constitucionalidad.

Es más, tanto estos como las preasignaciones pueden abrir la puerta a futuras discusiones jurídicas sobre el incumplimiento de estos y, por tanto, a ayudar a precisar un campo como el aquí expuesto, en un estado muy poco maduro aún, pese a su gran relevancia.

Se ha debatido mucho en los últimos años sobre el techo de gasto público que supone el art. 135 CE, como es sabido, pero no existe aún similar debate en España sobre la necesidad de asegurar un suelo para el mismo, que haga realidad, más allá de la retórica los derechos constitucionales.

Esta reflexión aparece ahora como especialmente necesaria, ante la llegada de los fondos europeos Next Generation y su uso en el ámbito de la cohesión social y territorial, en relación a derechos como la educación o la vivienda.

Materiales de interés

 Las referencias a expertos y sentencias usadas en el texto se han extraído de

PONCE SOLÉ, J., “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, disponible en abierto en: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).

Una reflexión similar pero más actualizada puede encontrarse en el capítulo del mismo autor

“Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case”, incluido en un libro de próxima publicación por Hart Publishing titulado Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, editado por Anuscheh Farahat y Xabier Arzoz

El Plan de Derechos Humanos de Cataluña se puede consultar en castellano aquí: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)

Las citas de la OCDE corresponden al documento consultable en abierto aquí: OECD iLibrary | Preasignaciones presupuestarias (oecd-ilibrary.org)

Las citas a la Organización Mundial de la Salud lo son a estos dos documentos, disponibles en abierto aquí

WHO | Earmarking for health

Y aquí

WHO | Arguments for and against earmarking

 

 

El cupo trans. ¿Una ley ilegal?

/en /por

Pocas veces una página del BOE se hace viral, pero la Diputación Provincial de Huesca lo ha conseguido gracias a una convocatoria de oposiciones que reserva una plaza para el colectivo trans.

Me advierte un colega, sin embargo, de que el mérito (o demérito, según se mire) no es de aquella Diputación, sino de las Cortes de Aragón que, en 2018, aprobaron, ¡por unanimidad!, una ley de identidad y expresión de género que obliga a reservar parte de las vacantes en las ofertas de empleo público a personas transexuales.

Antes de seguir con un tema como este, protegido por la corrección política, conviene excusarse para no ser tachado de reaccionario, segregador, homófobo o yoquesé. Aunque dudo de que lo consiga, me excuso porque es frecuente que cuando atacas el cómo te acusen de estar en contra del qué; como cuando criticas las subvenciones al cine y algunos te tachan de estar en contra del séptimo arte y de la cultura.

Por eso, aviso de que este artículo no va sobre la transexualidad; no opino de lo que pasa en la mente o en el cuerpo de otros. No pretendo defender ni atacar a colectivo alguno. Lo que yo planteo es una cuestión técnico-jurídica: si aquella ley aragonesa cabe en nuestro ordenamiento. Ese es el tema y no otro. Como cantaba Sabina, “emociones fuertes, buscadlas en otra canción”.

Y para responder a esa cuestión debemos saber cuáles son las reglas del juego que se encuentran en la propia Constitución y que son las siguientes:

Primera, la igualdad ante la ley (Artículo 14), que impide cualquier discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Derivado de ello, el acceso al empleo público se deberá regir por los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23 y 103).

Tampoco podemos olvidar la llamada “cláusula de transformación” (artículo 9), que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud económica, cultural y social.

Relacionado con este último punto, la Constitución también dispone la integración de las personas con discapacidad para que disfruten de los derechos fundamentales; entre ellos, el del acceso al empleo público (artículo 49).

De acuerdo con tales reglas, el Estatuto Básico de la Función Pública (EBEP) concreta las normas básicas, que también deben seguir las leyes autonómicas, del acceso al empleo en las Administraciones Públicas. Para ello, añade otros principios en línea con los constitucionales, como la publicidad, la transparencia y la objetividad. Y, para garantizar la integración de los discapacitados, el EBEP permite un cupo de reserva para ellos, separado del general, así como la adaptación de sus pruebas de acceso (en tiempo, tamaño de letra u otras circunstancias), en función del grado y tipo de discapacidad (visual, motora, auditiva….).

Estas son las reglas. Así está “montado” el sistema; y la razón es sencilla: aquellos discapacitados pueden tener la capacidad necesaria para ser funcionario, pero pueden ver dificultada su selección al no poder competir en igualdad de condiciones.

La pregunta, tras leer la convocatoria oscense, es si una ley autonómica puede crear otros cupos para colectivos que no presentan discapacidad alguna; si ello es justo (y constitucional).

Las cortes de Aragón pensaron que sí. Yo, con su permiso, me lo cuestiono por lo siguiente:

Primero, porque incumple la legislación básica al establecerse un cupo no previsto en el EBEP. El legislador aragonés pudo pensar que, al no estar previstos otros, tampoco están prohibidos. Pero la existencia de un cupo es una excepción ya que distorsiona, precisamente, los principios consagrados en la Constitución. Por ese motivo las cortes autonómicas no pueden inventarse normas que pueden contravenir aquellos otros principios de igualdad, mérito y capacidad.

Segundo, porque en el conflicto diversidad-igualdad, debe primar la igualdad, ya que la Constitución recoge este principio pero no el de diversidad, entre los rectores del acceso al empleo. Quizá pensó el legislador aragonés que era deseable una mayor diversidad en la plantilla de personal, pero ello no puede hacerse a costa del principio de igualdad, ni la cláusula de transformación permite saltarse los derechos fundamentales.

Además, la igualdad no impide la diversidad, pero la diversidad si impide la igualdad. Lo primero queda demostrado con la proporción alcanzada de mujeres que ya son mayoría en gran parte de los cuerpos y escalas sin que haya tenido que establecerse ningún cupo especial para ellas.

Sin embargo, el efecto secundario de forzar la diversidad es que genera desigualdad. Por un lado, respecto a los otros competidores en las oposiciones, que pueden verse preteridos aunque puedan tener más méritos o capacidad. Y, por otro lado, respecto a otros colectivos o minorías que también podrían querer otro cupo para ellos. ¿Por qué los trans sí y los gitanos, testigos de Jehová o alérgicos al polen no?

Alguno contestará que, de todos modos, es importante que la Administración presente una composición diversa para integrar diferentes “sensibilidades”. Aquí vuelvo a lo anterior, los alérgicos al polen quizá no aporten ninguna sensibilidad personal especial, pero sí que podrían aportarla multitud de minorías (raciales, étnicas…) para cuya integración deberíamos estar troceando en cupos las convocatorias. ¿Por qué la diversidad sexual sí y de otro tipo no?

Pero más allá que estas incongruencias, lo decisivo es que el argumento de procurar la diversidad es perverso. Me explico, la Administración, por mandato constitucional, ha de servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento a la Ley y al Derecho. Objetividad y legalidad son las claves de la actuación de los empleados públicos, no los sentimientos que podamos tener los empleados públicos respecto a las diferentes circunstancias personales o sociales.

Suponer que los auxiliares administrativos (que eran las plazas convocadas en Huesca) pueden ejercer de forma distinta sus funciones o tener un trato distinto con los administrados, si sus circunstancias personales coinciden es, sencillamente, un insulto a los profesionales públicos; es no entender en que consiste la Función Pública; y es confundir sensibilidad (que debe tenerse para con todas las situaciones y personas, independientemente de la coincidencia de sexo, raza, religión, etc.) con sentimientos (que los debemos dejar en casa para que no afecten a la objetividad en nuestro trabajo).

En resumen, creo que el legislador se pasó de frenada y, quizá con buena intención o temeroso de incurrir en incorrección política, confundió sensibilidad con sentimientos y le salió el tiro de la diversidad por la culata de la desigualdad.  Espero que el Constitucional pueda tener ocasión de poner las cosas en su sitio si alguien tiene a bien cuestionar este cupo o el siguiente que se inventen.