La educación inclusiva para las personas con discapacidad según Naciones Unidas y España

España ha sido el primer Estado parte en la vigente Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, en ser sometido a una investigación confidencial sobre el derecho a la educación por el Comité creado por ese tratado. Se trata de un mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales por los Estados partes que ese órgano de expertos independientes puede realizar en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención de 2006; ambos tratados están vigentes de forma general y para España desde el 3 de mayo de 2008.

El resultado de la investigación fue el informe hecho público el 4 de junio de 2017 (CRPD/c/20/3), en adelante, Informe de 2017, en el que se examinaban las presuntas violaciones graves o sistemáticas por España del artículo 24 de la Convención de 2006, consistentes en “una alegada exclusión estructural y segregación de las personas con discapacidad del sistema educativo general por motivos de discapacidad”. La investigación se desencadenó a raíz de las informaciones aportadas por diversas organizaciones que se dedican a la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, que se referían a la existencia de dichas violaciones.

El Informe de 2017 se realizó con la cooperación de las autoridades competentes en España y el Comité explicitó en su texto, entre otras cosas, “la amplitud, continuidad y diversidad de las violaciones encontradas (…) que resultan en gran parte del sistema instaurado a través de la legislación, de las políticas adoptadas, y de las prácticas de las instituciones involucradas”. Consecuentemente, se exhortó al Estado a “dar a la Convención el valor que tiene en el Derecho interno (…), a finalizar sin demora y conforme a un calendario preciso la adecuación normativa a la Convención, y a llevar a cabo una reforma legislativa que contemple la educación inclusiva como un derecho y no solo como un principio”. En definitiva, el Comité pidió al Estado parte “eliminar la segregación educativa de estudiantes con discapacidad, tanto en una unidad dentro de la misma escuela o en centros especiales” (apartado 84 del Informe de 2017).

La pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿qué efectos jurídicos acarrea sobre el sistema educativo español este Informe de 2017 de un Comité de Naciones Unidas establecido por tratados consentidos por España?

La respuesta legislativa más significativa del Derecho interno ha sido, por el momento, la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en adelante, LOMLOE (BOE núm. 340, de 30 de diciembre de 2020); en concreto, la disposición adicional cuarta, que se fundamenta expresamente en el artículo 24.2.e) de la Convención de 2006, por la que el Gobierno de España se da un plazo de diez años para que “los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones el alumnado con discapacidad” y, en ese sentido, “las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”.

Sabido es que estas disposiciones no han satisfecho a todos los grupos parlamentarios que participaron en la tramitación de la LOMLOE, ni a diversas organizaciones de la sociedad civil, y que las familias que cuentan con personas con discapacidad siguen preocupadas acerca de la posible desaparición progresiva de los colegios de educación especial.

Mi opinión no concuerda con esta concepción terminante de Naciones Unidas de la educación inclusiva sino con la de aquellos que defienden la inclusión como un derecho no excluyente de los colegios de educación especial, en determinadas condiciones y situaciones. Creo que existen argumentos jurídico-técnicos y objetivos para valorar que la respuesta de la LOMLOE se ajusta al Derecho internacional vigente. España no ha violado la Convención de 2006 manteniendo transitoriamente la educación especial, ni ha incurrido en responsabilidad internacional. Entiendo que tampoco sería contrario al actual contenido del tratado que la doble modalidad, general y especial, se mantuviera permanentemente.

Alcanzo esta conclusión porque los tratados internacionales deben interpretarse en España de buena fe y con arreglo a los criterios previstos en el propio tratado, así como a los consagrados en el Derecho internacional general -reflejado en el vigente Convenio de 1969 sobre el Derecho de los tratados-, según dispone el artículo 35 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos internacionales.

Las disposiciones de la Convención de 2006 establecen textualmente que los pronunciamientos del Comité poseen efectos recomendatorios; y no se puede deducir otra cosa distinta del resto de elementos de interpretación que deben emplearse en una operación hermenéutica combinada. El mecanismo de la investigación confidencial es bilateral, cooperativo y dialogante, y concluye con un pronunciamiento del Comité (el Informe de 2017) que contiene recomendaciones con efectos jurídicos interpretativos y suasorios para el Estado en relación con el cumplimiento de la Convención de 2006.

Ni siquiera posee una naturaleza diferente a la de una recomendación el pronunciamiento del Comité adoptado en el marco del mecanismo por el que personas o grupos de personas sujetos a la jurisdicción de España, que aleguen ser víctimas de una violación estatal de la Convención de 2006, pueden presentar quejas o comunicaciones individuales. Por ejemplo, el Dictamen 41/2017 del Comité adoptado en virtud del artículo 5 del mencionado Protocolo Facultativo sobre la base de una queja presentada por la familia Calleja en respuesta a “la decisión administrativa del Estado parte de matricularlo en un centro de educación especial en razón de su síndrome de Down” (CRPD/c/23/d/41/2017, apartados 9 y 10). El Estado posee autonomía procedimental para cumplir con las recomendaciones del Dictamen relativas a “la obligación de proporcionar una reparación efectiva, una indemnización, a los autores de la comunicación”. El lenguaje del Comité comporta confusión porque utiliza a la vez “recomendación” y “obligación”.

Otros elementos interpretativos de la Convención de 2006 deben buscarse en las Observaciones de España, de 4 de junio de 2018, que responden al Informe de 2017 del Comité de esta manera: “es totalmente inadmisible e inaceptable afirmar que España niega la igualdad de derechos a las personas con discapacidad y que esto pueda producirse deliberadamente, es decir, con la intención del Estado de cometer tales actos con sus leyes y/o políticas discriminatorias. Nada más lejos de la realidad de España, que es un Estado que, tanto en su legislación nacional como educativa como en su implementación, ha apostado por la educación inclusiva para todo el alumnado” (apartado 4 de las Observaciones).

Asimismo, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha establecido, con gran autoridad, que este tipo de pronunciamientos “no son jurídicamente vinculantes” y que, por si mismos, no constituyen un acuerdo o práctica ulterior acerca de la interpretación o aplicación del tratado (A/73/10, pp. 114-125).

En suma, creo que la anterior interpretación de la Convención de 2006 se corresponde perfectamente con los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución de 1978. Ahora bien, para un cabal cumplimiento de cualquier tratado de derechos humanos estimo que en el ordenamiento jurídico español debería existir algún tipo de instrumento que aclarase y ordenase la práctica legislativa, administrativa y judicial, a propósito de la aplicación en España de los pronunciamientos de este tipo de órganos convencionales. Buena muestra de esta necesidad de ordenación es el giro jurisprudencial generado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1263/2018, de 17 de julio de 2018, al reconocer por primera vez en el Derecho español efectos obligatorios a un dictamen de uno de estos Comités; si bien, ese giro parece de corto alcance a raíz de otra Sentencia del Tribunal Supremo 1/2020, de 12 de febrero de 2020, que con muy buen criterio jurídico afirma que “no procede equiparar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos”. Pues eso, por favor, ordénese de una vez esta práctica interna.

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