A half-truth is a complete lie: Hasél in prison

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The Spanish version of this post can be consulted here.

Rapper Pablo Hasel’s arrest after barricading himself in the rector’s building has provoked opinions against his imprisonment and even violent demonstrations.

For example, The Guardian says: “Angry words: rapper’s jailing exposes Spain’s free speech faultlines”.

Amnesty International collects signatures with the slogan: “Rapping is not a crime, take action to change the Penal Code and defend freedom of speech!”

Or, also, this one from Le Parisien: “Spain: turbulent arrest of the rapper convicted for his tweets against the monarchy and the police”.

Now let’s go to what has happened, which is explained very well in this link from 20 Minutos:

1) The court’s first judgment against Hasel, from April 2014, sentenced him to two years of prison for glorification of terrorism, for some songs uploaded to YouTube in which he said things like the following:

“He deserves to blow up Patxi López’s car!”.

“It’s a mistake not to listen to what I sing, like Terra Lliure [1] leaving Losantos alive”.

“I don’t feel sorry for your shot in the back of the head pepero[2]…”

“The GRAPO[3] were self-defense against imperialism and its crime”.

“Those who pull the strings deserve a thousand kilos of ammonia”.

“I think of bullets that Nazi judges’ necks reach”.

“May the GRAPO return and bring you to your knees”.

The magistrates ruled out that these manifestations were covered by the right to freedom of expression, since in them “the discourse of hatred beats in a patent way”. The sentence was suspended as it was the first one.

2) But the same year 2014 he published the song “Menti-Ros”, referring to the Mayor of Lérida Àngel Ros, where he made death threats against him. Although there was no complaint in court, the Prosecutor’s Office ordered to removethe video and, in response, Hasél published another song that led the court to close his Facebook profile.

3) In 2016 he assaulted a TV3 journalist in the office of the rector of the University of Lleida during a protest lock-in by professors and students. For this aggression, in June 2020, he was sentenced to six months in prison and a compensation of 12,000 euros to the victim. This sentence is not yet final.

4) Another court in Lérida, in 2017, condemned him for another attack, in this case on the unfavorable witness of a trial in which an agent of the Guarda Urbana who had been accused of assaulting a friend of the rapper was acquitted. Hasél was sentenced to two and a half years in prison and fined 2,400 euros.

This sentence was confirmed yesterday, February 18, 2021, by the Court of Lérida, so that the sentence would be added to the one he is now serving in prison, although the sentence is not yet final as it can still be appealed to the Supreme Court.

5) The National Court, in September 2019, suspended the sentence mentioned in paragraph 1) for 3 years, because it did not exceed two years the sentence and because he had no prior records, warning that if he reoffended, the sentence would be executed.

6) Indeed, in March 2018, the National Court again sentenced him, for other acts, for glorification of terrorism, in concurrence with insults to the Crown and the State Security Forces, with aggravating circumstance of recidivism, to two years in prison and a fine of 23,400 euros. In this case it was about some Tweets in which were contained, among others, messages of this tenor:

  • Juan Martín Luna, militant of the PCE(r), killed by the police for defending our rights.
  • The Bourbon mafioso partying with the Saudi monarchy, among those who finance the ISIS is everything.
  • The royal family are parasites.
  • The monarchy has criminal business like arms trafficking to Saudi Arabia.
  • The monarchy lives in luxury at the expense of the exploitation and misery of others.
  • The Civil Guard, as even the European court has said, has tortured.

The Supreme Court, already in 2020, reduced this last sentence to 9 months in prison, because ETA[4] and GRAPO to whom their messages referred were no longer active and had not been carrying out terrorist actions for a long time. The conviction was for glorification of terrorism, insults and slander to the Crown and against the institutions of the State, arguing that freedom of speech is not a “blank check” and that hate speech cannot be protected.

The rapper appealed to the Constitutional Court which, in November, did not admit the appeal, as the special constitutional transcendence had not been sufficiently argued.

In view of the facts, we can ask ourselves the following questions, as jurists usually say, de lege data, that is, taking into account the law in force at the present time:

 

Does Mr. Rivadulla (alias Hasél) enter prison because he has been convicted for his expressions or for his aggressions?

Actually, the origin of Hasél’s imprisonment lies in the fact that he has been convicted, in this last sentence -which in turn reactivates that of point 1)- for two offenses typified in the Penal Code.

On the one hand, the crime of glorification of terrorism, which punishes the expressions in different songs and tweets -some transcribed above- in which he justified or even praised the terrorist actions carried out by GRAPO and ETA. This crime is typified in the Penal Code with prison sentences of one to three years. Hasél has been sentenced to 9 months in prison.

On the other hand, the crime of insult to the crown for different tweets and songs in which he said things like that the Infantas should be condemned to death or that the King financed ISIS terrorism.

 

So, does Mr. Rivadulla go to jail for insulting the King?

No, insulting the King is not punishable in this case (could be in others if they are serious or slanderous) with a prison sentence, but with a monetary fine. Therefore, Mr. Rivadulla has been sentenced to prison for glorifying ETA and GRAPO terrorism and not for insulting the King.

Insults are also a crime when they are directed against persons and not only against the Crown; the difference between both crimes is that insults against persons are crimes that can only be denounced by the aggrieved person and the penalties are a monetary fine of six to fourteen months; insults against the Crown are crimes that can be denounced by anyone and the monetary penalties are higher, from six to twenty-four months.

 

But is it not true that if the sentence is less than two years, no imprisonment is incurred?

Indeed, and this gentleman’s prison sentence has been set at 9 months, after a reduction by the Supreme Court. However, and as already commented, Pablo Hasél has been sentenced up to three more times for different crimes; two of those sentences are not yet final and the other one was suspended on the condition that he did not reoffend. Since Pablo Hasél has reoffended and has been sentenced by a final judgment in 2020, the suspended sentence -the one explained in paragraph 1)- has been reactivated which entails his immediate imprisonment.

Consequently, Mr. Hasél is condemned for his expressions and his subsequent conduct, in accordance with the provisions of the Law.

 

Now then, should the law be reformed to exclude, as requested by Amnesty International, the glorification of terrorism, insults to the Crown and other State institutions and religious feelings?

These are already considerations of lege ferenda, on which there is room for all kind of opinions. But there are some basic issues that must be taken into account. In the first place, freedom of expression is a fundamental right recognized in Article 19 of the Universal Declaration of Human Rights and, in fact, is a fundamental pillar of any advanced democracy, since it allows opinion to be formed, allowing information to flow and the electorate to be properly formed without restrictions. Moreover, as Thomas I. Emerson said, freedom of speech helps provide a balance between stability and change, since it acts as a “safety valve” that allows people to let off steam when they are in critical moments that could make them prone to revolution.

However, like any freedom or right, which must be interpreted broadly, it is subject to limits, which must be interpreted restrictively. Stuart Mill argues that the fullest freedom of speech is required to push arguments to their logical limits, rather than the limits of social embarrassment; but he also introduced what is known as the harm principle, understanding that such freedom should stop when it harms another.

Of course, the determination of what causes harm to another, slander, incites violence or insult depends on the social context, the historical moment and even the audience one is addressing. For example, the crime of glorification of terrorism is now being called into question because, unlike apology, it does not require such a specific incitement to commit a crime (see here), which can lead to excessive punishments. The moment in which the expressions are pronounced is also important and, in fact, the sentences take it into account, because they consider that since ETA and GRAPO are not operative, the references to them are less serious. An important circumstance should not be forgotten either, and that is that the audience to which the expressions are addressed is today magnified by social networks and the easiest communications: no consequence would arise if such expressions had only been heard by those who have attended an event paying for it.

Furthermore, it should be taken into account that imprisonment does not seem to make much sense to repress crimes related to expressions that, unlike theft or others, can continue to be committed from prison. Finally, it is impossible for Criminal Law, which should be the ultima ratio, to be devoted to repressing any conduct that may cause offense to another person. Democracy also consists of tolerating being “offended” by opinions or attitudes that displease us, because it is considered that more harm is done by repressing than by allowing, since the expression of ideas is what facilitates change and evolution.

Having made these nuances, it does not seem to us that there should not be any criminal repression for any expression, because not protect certain aggressions to symbols, values or common reputations it means that they are not such values or symbols. Where is the limit? The limit is in that point from which we would not accept those expressions referring to ourselves.

That is why -we conclude with a political reflection- the political instrumentalization of this imprisonment by some leaders who consider, all at the same time, that we are not in a full democracy but that their position in the government is totally democratic; or that the media should be intervened or a truth commission should be created to prosecute hate crimes against minorities and, at the same time, that there is not enough freedom of information and expression; that there should be total freedom to glorify terrorist groups and insult the King but they reject escraches and demonstrations against their persons; that they advocate participatory democracy but do not hesitate to incite violence when the law is applied.

It is difficult to maintain a coalition government when one of the parties wants to overthrow the system and tries to do so, now, from within and promotes it outwards. It is naive to think that those who govern will listen to us, but it is clear that the disregard for the whole truth and incoherence can only lead to the situation becoming more and more untenable.

 

[1]Spanish terrorist organization with Catalan pro-independence ideology.

[2]Pepero is used to refer to those who vote for the PP, a Spanish liberal-conservative political party located between the center-right and the political right.

[3]Spanish Antifascist terrorist organization.

[4]Basque nationalist terrorist organization

Siete líneas-fuerza del Reglamento (UE) por el que se establece el mecanismo de recuperación y resiliencia

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Una versión previa y más extensa de este texto puede leerse aquí.

Introducción

El Reglamento (UE) 2021/241, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (RMRR) ha sido publicado el 18 de febrero en el Diario Oficial de la Unión Europea. Enmarcado dentro del Instrumento de Recuperación y Resiliencia, aprobado por Reglamento (UE) 2020/2094, del Consejo, de 14 de diciembre, donde se regulaban los conocidos como fondos europeos Next Generation EU, es obvio que su importancia está fuera de lugar, puesto que 140.000 millones € de tales fondos pueden recalar en España mediante “contribuciones financieras” no reembolsables o mediante préstamos.

El Reglamento del Mecanismo (RM) incorpora las partidas de financiación más jugosas: 672.000 millones € sobre los 750.000 previstos como máximo; de los cuales 312.500 millones € se vehiculan como “contribuciones financieras” y 360.000  millones € como préstamos) y de ellos casi 60.000 millones € de ayudas directas para nuestro país.

El objeto de este texto es exponer cuáles son las líneas-fuerza de ese Reglamento y qué impactos directos podrá tener sobre los diferentes niveles de gobierno y Administraciones Públicas en lo que será un complejo y largo proceso de diseño, aprobación, ejecución y evaluación de esas reformas e inversiones que, a través del Plan de Recuperación y Resiliencia y del propio Programa Nacional de Reformas, deberá presentar España antes del 30 de abril. Este MRR marcarán parte del futuro político, económico y social de este país, al menos por unos años, conjuntamente con el resto de fondos NGEU y los “tradicionales” del Marco Financiero Plurianual 21-27. Y, si se emplean bien, podrá reactivar la economía y el empleo. Aunque también hay riesgos de que ello no se produzca, como ha expuesto recientemente el prestigioso economista Antón Costas.

Los objetivos del MRR, tanto generales como específicos, son ya muy conocidos y se recogen en el artículo 2 del citado Reglamento de la Unión Europea. El contexto en el que se dicta también (véanse los considerandos 4, 5, 6, 7 y 8). Interesa, por tanto, poner el foco en los puntos que deben seguirse para elaborar el Plan de Recuperación y Resiliencia (tarea que corresponde al Gobierno central; más aún tras el Real Decreto-Ley 36/2020, donde se articula un sistema de Gobernanza de este MRR altamente centralizado) o para encuadrar reformas e inversiones (proyectos) que encajen plenamente en la filosofía del citado RM. Las principales ideas-fuerza de esta regulación son las siguientes:

1.- El Mecanismo se estructura en seis pilares.

La lectura de los considerandos 10 a 16 es de interés para comprender el alcance de tales pilares. El artículo 3 (ámbito de aplicación) los sintetiza del siguiente modo:

1) Transición ecológica

2) Transformación digital

3) Crecimiento inteligente, sostenible e integrador

4) Cohesión social y territorial

5) Salud, y resiliencia económica, social e institucional

6) Políticas de próxima generación (infancia, juventud, educación y desarrollo de capacidades)

Adviértase que no hay una coincidencia de los pilares con los componentes que en su día previeron los Servicios Técnicos de la Comisión en un documentos sobre “Orientaciones para la elaboración de los planes” (el componente Administración Pública aparece, por ejemplo, más diluido; tanto en lo que se refiere a digitalización o cohesión social o territorial, como en lo que respecta a reformas institucionales o a la mejora de capacidades, incluidas las digitales; y se proyecta, por tanto, sobre los pilares 2, 4, 5 y 6, aunque no de forma exclusiva)

2.- Umbrales mínimos de asignación en determinados pilares.

La pretensión de la UE es que el MRR sirva para alcanzar el objetivo general de destinar el 30% de los gastos del Presupuesto a apoyar objetivos climáticos (la Agenda 2030 está presente en esta idea y en la proyección estratégica europea de alcanzar la neutralidad climática para 2050), así como otros objetivos vinculados con la Agenda Digital Europea.

  1. Las medidas de transición ecológica incluidas en los planes estatales de recuperación y resiliencia deberán representar un importe que suponga al menos el 37 por ciento de la asignación total del citado plan.
  2. Por lo que corresponde a la digitalización ese porcentaje debe alcanzar al menos el 20 por ciento.

Por tanto, como mínimo un 57 por ciento de las inversiones previstas deberán dedicarse a esos dos pilares. Y eso marcará, sin duda, el propio PRTR como también los proyectos que se pretendan impulsar. Hay que tener en cuenta que el cumplimiento de esos umbrales mínimos se tiene en cuenta en la evaluación cuantitativa de los planes de recuperación y resiliencia del estado miembro que lleva a cabo la Comisión (artículo 16) y en el criterio de pertinencia establecido en el artículo 19.3 en relación con esa misma evaluación del plan.

3.- Principios horizontales.

Se hace referencia a ellos en diferentes pasajes de los considerandos del Reglamento, pero se concretan en el artículo 5 (incorporado por el Parlamento Europeo). La regla es que el MRR no sustituye a los gastos presupuestarios ordinarios (aunque se precisa: “excepto en los casos debidamente justificados”). Tales fondos tienen carácter adicional, que resultan complementarios con otros programas o instrumentos de la Unión, “siempre que dicha ayuda no cubra el mismo coste” (el principio de complementariedad está recogido en el artículo 9), y se debe respetar, asimismo, el principio de no causar perjuicio significativo (por ejemplo, a objetivos medioambientales).

4.- Contribuciones financieras y préstamos.

El MRR recoge ambas posibilidades. Lógicamente la primera a explorar será la que provee de recursos financieros no reembolsables (“contribuciones financieras”, según el artículo 2 RM). La otra opción son los préstamos. Hay elementos comunes y algunas diferencias, principalmente en lo que a ejecución temporal respecta, pero también procedimentales. En ambos casos la demanda de recursos financieros, vía ayuda no reembolsable o préstamo, exigen que el Estado elabore un plan de recuperación y resiliencia que deberá ser validado por la Comisión y aprobado por decisión ejecutiva del Consejo.

Las diferencias más relevantes son temporales. Las ayudas no reembolsables pretenden incorporar inyecciones financieras a corto plazo para salir de la crisis y reactivar la economía creando empleo,  mientras que los préstamos (aunque con unos objetivos similares) se diseñan en el RM con una ejecución temporal que puede ser distinta. Así:

  1. En lo que corresponde a contribuciones financieras, hasta el 31 de diciembre de 2022 la Comisión pondrá a disposición el 70 por ciento de tales ayudas; y en el año 2023, el 30 por ciento restante (artículo 12). No obstante, los importes de la contribución financiera están sujetos a evaluación y la comprobación de que se han cumplido los hitos y objetivos previstos tendrá lugar, a efectos de la liquidación de la contribución financiera, antes del 1 de septiembre de 2026 (fecha límite 31 de agosto: artículo 20, 5, d).
  2. Y, en lo que corresponde a los préstamos, el límite para solicitarlos es el 31 de diciembre de 2023, y su solicitud deberá venir asimismo acompañada de un plan de recuperación y resiliencia, justificando el motivo, las reformas e inversiones, así como la necesidad de recurrir a esa financiación complementaria para cumplir el plan (artículo 14). Ni qué decir tiene que estos préstamos están condicionados en los mismos términos que los establecidos en las contribuciones financieras, por lo que cabe que se utilicen escalonadamente (para una recuperación proyectada en el tiempo) o que esa condicionalidad actúe como fuerza disuasoria y se prefiera acudir a los mercados convencionales de deuda, siempre que sea posible colocar deuda en condiciones ventajosas (aunque tal tendencia puede ser vista por los mercados como un signo de debilidad en la tarea de hacer reformas efectivas).

5.- Reformas e Inversiones: Hitos y Objetivos.

No cabe duda, como ya se dibujó en diferentes documentos anteriores de la Comisión, de que esas inyecciones financieras tienen una condicionalidad evidente que está alineada con el objetivo general y los objetivos específicos (artículo 4) del MRR. Son recursos con una serie de finalidades adaptadas a los seis pilares citados y que tienen una marcada orientación de excepcionalidad para hacer frente a ese contexto de recuperación y resiliencia, por tanto, en principio, alejadas (aunque puedan existir solapamientos y complementariedades, como antes se decía) de los fondos europeos convencionales o estructurales que se explicitan en artículo 2 con la expresión “fondos de la Unión”.

Obviamente, ello implica que si un estado pretende solicitar tales fondos excepcionales o extraordinarios deberá cumplir todas y cada una de las exigencias establecidas en el RM. Y ello representa no sólo promover proyectos de inversión alineados con los pilares antes enunciados y con los umbrales de inversión mínima establecidos, sino especialmente impulsar un ambicioso programa de reformas que tiene que estar en sintonía con el Plan Nacional de Reformas y con los objetivos del Semestre europeo y los diferentes ámbitos allí explicitados. En este terreno se juega, en primer lugar, la aprobación del Plan de Recuperación por parte de la Comisión. Y en ello va, en última instancia, que las ayudas no reembolsables puedan ser finalmente recibidas. No cabe ignorar la importancia que este tema tiene, más en nuestro caso.

Pues bien, el RM diferencia claramente el alcance de lo que son los hitos del que corresponde a los objetivos. Así dice que ambos conceptos tienen en común ser “medidas de progresión hacia la consecución de una reforma o una inversión”. Por tanto, tanto reformas como proyectos de inversión deben recoger hitos y objetivos.

Según el artículo 3 4) del Reglamento, “los hitos constituyen logros cualitativos y los objetivos constituyen logros cuantitativos”. Estas precisiones son importantes para la elaboración del PRTR, pero también de los proyectos de inversión y asimismo de las reformas que se planteen, que deben venir acompañadas siempre de una determinación de logros cualitativos y cuantitativos. Aspectos ambos muy importantes para la evaluación del plan, pero también a la hora de formalizar el pago de contribuciones financieras o préstamos, suspenderlas o resolverlas (artículo 24 RM).

6.- Plan de Recuperación y Resiliencia.

El Capítulo III del RM regula los Planes de recuperación y resiliencia (en el caso de España, PRTR). La importancia de esta regulación está fuera de toda duda. Son, de todos modos, un instrumento ya muy conocido tras la publicación del proyecto del PRTR en octubre de 2020 y su regulación a efectos internos en el RDL 36/2020. Por tanto, lo mejor es solamente reflejar sus aspectos más relevantes:

  • Son la puerta de acceso a los fondos MRR. Si no se franquea, no hay acceso a los recursos. Y para ello deben alinearse con los objetivos del artículo 4.
  • Deben incluir, como ya sabemos, un programa de reformas e inversiones que deben incluir “un conjunto de medidas coherente y exhaustivo”, pudiendo incluir programas públicos “destinados a incentivar la inversión privada” (véase, asimismo, el considerando 32).
  • Como máximo el 31 de julio de 2022, la Comisión elaborará un informe de evaluación y revisión sobre la aplicación del Mecanismo.
  • El plan de recuperación podrá presentarse en un documento integrado conjuntamente con el programa nacional de reformas, y deberá estar motivado y justificado, dando “una respuesta integral y adecuadamente equilibrada a la situación económica y social del estado miembro”, así como recogiendo otras muchas exigencias  (ver: artículo 18.4).
  • El plan de recuperación será evaluado por la Comisión de acuerdo con su pertinencia, eficacia, eficiencia y coherencia, pudiendo ser la valoración positiva o negativa. Si fuera positiva la Comisión propondrá al Consejo su aprobación por decisión ejecutiva. En tal propuesta se determinarán los hitos y objetivos a cumplir en las reformas y proyectos. El plazo de ejecución no podrá ser superior al 31 de agosto de 2026, momento en el que se deberán haber alcanzado todos los hitos y objetivos finales.
  • Se prevé, asimismo, un procedimiento de modificación del plan (artículo 21)

7.- Disposiciones financieras y prevención del fraude, la corrupción y los conflictos de interés. La protección de los intereses de la Unión.

Los recursos financieros de este Plan proceden de la mutualización de deuda de los países miembros. Y, por tanto, se trata de garantizar la protección de los intereses de la Unión, de tal modo que los Estados miembros, al ejecutar el MRR, adoptarán todas las medidas adecuadas  para proteger tales intereses y velar porque la utilización de los fondos se lleve a cabo de acuerdo con el Derecho de la Unión y el nacional del Estado miembro, pero particularmente “en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses”.

Dado el volumen de recursos financieros que se pondrá en circulación en muy poco tiempo, tal como advirtió el dictamen del Tribunal de Cuentas Europeo 6/2020, los riesgos de que aparezcan prácticas irregulares o corruptas son muy elevados, por lo que el Reglamento del Mecanismo incide una y otra vez en esta idea. En los considerandos del Reglamento hay, como mínimo, seis llamadas expresas (y algunas muy extensas) a prevenir y perseguir de forma efectiva el fraude fiscal, la corrupción y los conflictos de intereses. Por ejemplo, el considerando 40 establece el “principio de buena gestión financiera”, haciendo mención a la necesidad de prevenir y corregir tales riesgos y malas prácticas.

También, dentro de la valoración de la eficiencia del Plan de recuperación (artículo 19) se recoge expresamente que se tendrá en cuenta en la evaluación que haga la Comisión si los Estados miembros disponen de sistemas de prevención, detección y corrección de la corrupción, el fraude y los conflictos de intereses en la utilización de los fondos.

Las debilidades del modelo normativo español son manifiestas en este campo. La mera e incidental referencia que lleva a cabo el artículo 3, 2 j) del RDL 36/2020, incluyendo como principio de gestión la “prevención eficaz de los conflictos de intereses, el fraude y las irregularidades”, se transforma en meramente retórica, sino se incluye un marco normativo adecuado y un sistema de integridad institucional que incluya asimismo mecanismos de autorregulación, de detección (marcos de riego)  y de prevención efectiva de tales prácticas. En este último punto, como puso de relieve el último Informe GRECO (julio 2019), la Administración General del Estado está en pañales. Y el resto de Administraciones Públicas, salvo excepciones contadas, no han construido tales sistemas de integridad, que serían un aval importante para cumplir las exigencias del Reglamento. Tampoco las leyes acompañan en este terreno. La LCSP sí que recoge incidentalmente la integridad y los conflictos de intereses, pero salvo algunas buenas prácticas (ver: FEMP, Código de Buenas Prácticas en Contratación Pública) es aún un terreno poco explorado. Y la LGS, a través de la cual una parte de los fondos se canalizará por esta vía subvencional, ignora por completo tales cuestiones.

Mucho trabajo por hacer y muchas incógnitas todavía sobre qué mimbres (proyectos) y reformas se elaborará el Plan de Recuperación (Transformación) y Resiliencia que está elaborando el Gobierno de España sin ninguna transparencia, y dejando en un papel secundario a las Comunidades Autónomas y sobre todo a los gobiernos locales, cuando una parte sustantiva de ese plan deberá ser ejecutado territorialmente.

Una verdad a medias es una mentira completa: sobre Hasél en prisión.

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La accidentada detención del rapero Hasél tras su atrincheramiento en el rectorado ha suscitado opiniones contrarias a su encarcelamiento e, incluso, violentas manifestaciones.

Por ejemplo, la BBC dice: “Pablo Hasél, el rapero que ingresó a prisión en España por “injuriar a la monarquía y enaltecer el terrorismo”.

Amnistía Internacional recoge firmas con el lema: “Rapear no es delito. ¡Actúa para cambiar el Código Penal y defiende la libertad de expresión!”.

O, también, esta de elDiario.es: “A la cárcel por tuits y canciones: el caso Pablo Hasel reabre el debate sobre la libertad de expresión en España”.

Ahora vayamos a lo que ha ocurrido, que se explica muy bien en este enlace de 20 Minutos:

1) La primera sentencia, de abril de 2014, condenó a Hasél a dos años por enaltecimiento del terrorismo, por unas canciones subidas a YouTube en las que decía cosas como las siguientes:

  • “¡Merece que explote el coche de Patxi López!”.
  • “Es un error no escuchar lo que canto, como Terra Lliure dejando vivo a Losantos”.
  • “No me da pena tu tiro en la nuca pepero…”
  • “Los Grapo eran defensa propia ante el imperialismo y su crimen”.
  • “Quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal”.
  • “Pienso en balas que nucas de jueces nazis alcancen”.
  • “Ojalá vuelvan los GRAPO y te pongan de rodillas”.

Los magistrados descartaron que estas manifestaciones estuvieran amparadas por el derecho a la libertad de expresión, ya que en ellas “late de una manera patente el discurso del odio”. La sentencia quedó en suspenso al ser la primera.

2) Pero el mismo año 2014 publicó la canción “Menti-Ros”, referida al alcalde de Lérida Àngel Ros, donde profería amenazas de muerte contra él. Aunque no hubo denuncia en los juzgados, la Fiscalía ordenó retirar el video y como respuesta Hasél publicó otra canción que llevó al juzgado a cerrar su perfil en Facebook.

3) El año 2016 agredió a un periodista de TV3 en el despacho del rector de la Universitat de Lleida durante un encierro de protesta que hubo por parte de profesores y alumnos. Por esta agresión, en junio de 2020, fue condenado a seis meses de cárcel y a una indemnización de 12.000 euros a la víctima.

4) Otro juzgado de Lérida, en 2017, le condenó por otro ataque, en este caso al testigo desfavorable de un juicio en el que quedó absuelto un agente de la Guarda Urbana que había sido acusado de agredir a un amigo del rapero. A Hasél le cayeron dos años y medio de prisión y 2.400 euros de multa.

Esta condena fue confirmada ayer, 18 de febrero de 2021, por la Audiencia de Lérida con lo que la pena se le sumaría a la que está cumpliendo ahora en prisión, aunque la Sentencia aún no es firme ya que aún puede ser recurrida en el Supremo.

5) La Audiencia Nacional, en septiembre de 2019, suspendió la condena mencionada en el apartado 1) durante 3 años, porque no superaba los dos años la condena y porque no tenía antecedentes, advirtiendo que si volvía a delinquir la pena se ejecutaría.

6) En efecto, en marzo de 2018, la Audiencia Nacional le vuelve a condenar, por otros hechos, por enaltecimiento al terrorismo, en concurso con injurias a la Corona y a las Fuerzas de Seguridad del Estado, con agravante de reincidencia, a dos años de prisión y una multa de 23.400 euros. En este caso se trataba de Tuits en los que se contenían entre otros mensajes de este tenor:

  • Juan Martín Luna, militante del PCE(r), asesinado por la policía por defender nuestros derechos.
  • El mafioso del Borbón de fiesta con la monarquía saudí, entre quienes financian el ISIS queda todo
  • La familia real son unos parásitos.
  • La monarquía tiene negocios criminales como el tráfico de armas a Arabia Saudí.
  • La monarquía vive a todo lujo a costa de la explotación y miseria ajena.
  • La Guardia Civil, como hasta el tribunal europeo ha dicho, ha torturado.

El Supremo, ya en 2020, rebajó a 9 meses de prisión esta última condena, porque la ETA y el GRAPO a quienes se referían sus mensajes ya no estaban en activo y llevaban mucho tiempo sin realizar acciones terroristas. La condena era por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias a la corona y contra las instituciones del Estado alegando que la libertad de expresión no es un “cheque en blanco” y sobre la que no pueden ampararse los discursos de odio.

El rapero recurrió al Constitucional que, en noviembre, no admitió el recurso, al no haberse argumentado suficientemente la especial trascendencia constitucional.

A la vista de los hechos, podemos hacernos las siguientes preguntas, como suelen decir los juristas, de lege data, es decir, teniendo en cuenta la ley vigente en el presente momento:

 

¿Entra en prisión el señor Rivadulla (alias Hasél) por haber sido condenado por sus expresiones o por sus agresiones?

En realidad el origen de la entrada en prisión de Hasél está en que ha sido condenado, en esta última sentencia -que a su vez reactiva la del punto 1)- por dos delitos tipificados en el Código Penal.

Por un lado, el delito de enaltecimiento del terrorismo, que castiga las expresiones en diferentes canciones y tuits -algunas transcritas anteriormente- en los que justificaba o, incluso, ensalzaba las acciones terroristas realizadas por GRAPO y ETA. Este delito está tipificado en el Código Penal con las penas de prisión de uno a tres años. Hasél ha sido condenado a 9 meses de prisión.

Por otro lado, el delito de injurias a la corona por diferentes tuits y canciones en los que dijo cosas como que las infantas debían ser condenadas a muerte o que el Rey financiaba el terrorismo del ISIS.

 

¿Entonces entra en la cárcel el señor Rivadulla por haber insultado al Rey?

No, las injurias al Rey no son penadas en este caso (sí en otros si son graves o calumnias) con una pena de prisión, sino con pena de multa. Por lo tanto, el señor Rivadulla ha sido condenado a prisión por enaltecimiento al terrorismo de ETA y los GRAPO y no por insultar al Rey.

Las injurias también son delito cuando se dirigen contra personas y no únicamente contra la Corona; la diferenciación entre ambos delitos es que las injurias contra las personas son delitos que únicamente puede denunciar la persona agraviada y las penas son de multa de seis a catorce meses; las injurias contra la Corona son delitos que pueden ser denunciados por cualquiera y las penas de multa son más altas, de seis a veinticuatro meses.

 

Pero ¿no es cierto que si la pena es de menos de dos años no se entra en prisión?

En efecto, y la condena de prisión de este señor se ha establecido en 9 meses, tras una reducción por el Tribunal Supremo. Sin embargo, y como ya se ha comentado, Pablo Hasél ha sido condenado hasta en tres ocasiones más por diferentes delitos; dos de esas sentencias aún no son firmes y la otra estaba en suspenso con la condición de que no reincidiera. Puesto que Pablo Hasél ha reincidido y ha sido condenado por sentencia firme en 2020, la sentencia que estaba en suspenso se ha reactivado lo que conlleva su ingreso inmediato en prisión.

Por consiguiente, el señor Hasél está condenado por sus expresiones y su conducta posterior, de acuerdo a lo establecido en la Ley.

 

Ahora bien, ¿la ley debería ser reformada para excluir, como pide Amnistía Internacional, el enaltecimiento del terrorismo, las injurias a la Corona y otras instituciones del Estado y los sentimientos religiosos?

Eso son ya consideraciones de lege ferenda, sobre las que caben todo tipo de opiniones. Pero hay algunas cuestiones básicas que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, que la libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, de hecho, es un un pilar fundamental de cualquier democracia avanzada, pues permite formarse opinión, permitiendo que fluya la información y el electorado se forme adecuadamente y sin restricciones. Es más, como decía Thomas I. Emerson, la libertad de expresión ayuda a proporcionar un equilibrio entre la estabilidad y el cambio, pues actúa como una “válvula de seguridad” que permite desahogarse cuando las personas están en momentos críticos que podrían hacerles propensas a la revolución.

Ahora bien, como cualquier libertad o derecho, que debe interpretarse ampliamente, está sujeta a límites, que deben interpretarse restrictivamente. Stuart Mill sostiene que se requiere la libertad de expresión más completa para llevar los argumentos a sus límites lógicos, en lugar de los límites de la vergüenza social; pero también introdujo lo que se conoce como el principio de daño, al entender que esa libertad debería detenerse ante el daño a otro.

Por supuesto, la determinación de qué es lo que causa un daño a otro, calumnia, incita a la violencia o injuria depende del contexto social, el momento histórico e incluso el auditorio al que se dirige uno. Por ejemplo, el delito de enaltecimiento del terrorismo es puesto hoy en cuestión pues, a diferencia de la apología, no precisa una incitación tan concreta a delinquir (ver aquí), por lo que pueden producirse excesos punitivos. El momento en que se pronuncian las expresiones es también importante y, de hecho, las sentencias lo tienen en cuenta, porque consideran que al no estar operativos ETA y el GRAPO, las referencias a ella revisten una menor gravedad. Tampoco debe olvidarse una circunstancia importante y es que el auditorio al que se dirigen las expresiones es hoy magnificado por las redes sociales y las más fáciles comunicaciones: probablemente no se produciría consecuencia alguna si tales expresiones sólo se hubieran oído por quienes han asistido a un acto pagando por él.

Además, debería tenerse en cuenta que la pena de prisión no parece tener demasiado sentido para reprimir delitos relacionados con las expresiones que, a diferencia del robo u otros, puede seguir cometiéndose desde la cárcel. Finalmente, es imposible que el Derecho Penal, que debe ser la ultima ratio, se dedique a reprimir cualquier conducta que pueda generar ofensa en otra persona. La democracia consiste, también, en tolerar ser “ofendidos” por opiniones o actitudes que nos desagradan, porque se considera que se hace más daño reprimiendo que permitiendo, ya que la expresión de las ideas es lo que facilita el cambio y la evolución.

Hechas esas matizaciones, tampoco nos parece que no deba haber ninguna represión penal ante cualquier expresión, pues no proteger ciertas agresiones a símbolos, valores o reputaciones comunes, porque ello significa tanto como que los mismos no sean tales valores o símbolos. ¿Dónde está el límite? El límite está en ese punto a partir del cual nosotros no aceptaríamos esas expresiones referidas a nosotros mismos.

Por eso –concluimos con una reflexión política- es tan rechazable la instrumentalización política de este encarcelamiento realizada por algunos dirigentes que consideran, todo a la vez, que no estamos en una democracia plena pero que su posición en el gobierno es totalmente democrática; o que hay que intervenir los medios de comunicación o crear una comisión de la verdad para perseguir los delitos de odio contra las minorías y, a la vez, que no hay suficiente libertad de información y expresión; que tiene que haber total libertad para enaltecer a grupos terroristas e insultar al Rey pero rechazan los escraches y manifestaciones contra sus personas; que abogan por la democracia participativa pero no dudan en incitar a la violencia cuando se aplica la ley.

Es difícil mantener un gobierno de coalición cuando una de las partes quiere derribar el sistema y lo intenta, ahora, desde dentro y lo promueve hacia fuera. Es ingenuo pensar que quienes gobiernan nos van a escuchar, pero es evidente que el desprecio de la íntegra verdad y la incoherencia sólo puede conducir a que la situación se haga cada vez más insostenible.

 

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Cultura de mediación para las Administraciones Públicas

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El Gobierno sigue avanzando en favor de lo que pasó a denominar ”Medios de Solución de Diferencias” en el primer Anteproyecto de Ley sometido a consulta pública el pasado junio por el Ministro Juan Carlos Campo. Se alejaba así de la denominación que se venía imponiendo en el mundo académico, “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” (MASC), para huir del anglicismo, tan utilizado en la práctica jurídica, “Alternative Dispute Resolutions”, (ADR). Cabe recordar al respecto, por cierto, la tesis doctoral de Paulino Fajardo de enero del 2016, luego publicada como libro, “Cooperar como Estrategia”.  También es cierto que en la actualidad los abogados especializados, como el citado, manejan cada vez más la de “Métodos de Gestión de Acuerdos”.

Había decidido el nuevo titular de la cartera abandonar el anterior “Anteproyecto de Ley de Apoyo a la Mediación”, de más concreto y limitado nombre, iniciado con Rafael Catalá en el último Gobierno de Rajoy y aprobado por el primer Gobierno de Pedro Sánchez, siendo Ministra Dolores Delgado.

Tras ello, y sorprendentemente para muchos, el actual equipo llevó a aprobación del Consejo de Ministros, el 15 de diciembre de 2020, un nuevo “Anteproyecto de Ley” bajo una muy ambiciosa denominación: “Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justica”. A pesar de que en la “Exposición de Motivos” se afirmaba con rotundidad que “esta norma ha sido sometida a los correspondientes trámites de participación política, esto es el de consulta pública previa y el de audiencia e información pública”, el Ministerio de Justicia ha abierto nuevamente este preceptivo trámite.

Creo que con estos primeros comentarios queda más que claro el gran interés de los últimos Gobiernos de España en estos métodos alternativos para mejorar y enriquecer la Justicia española actual, que sigue sufriendo de un brutal estancamiento. Desde luego, se había generalizado la convicción de que la meritoria Ley 5/2012 de “Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles” y su posterior Real Decreto 980/2013, impulsados por la Directiva 2008/52/CE, habían dado el máximo de sí, por lo que era urgente fomentar la justicia alternativa o complementaria.

Vuelvo al título de mi reflexión, consciente de que tanto el art.2.2.c de la citada Ley como los ulteriores Anteproyectos “excluyen del ámbito de aplicación la Mediación con las Administraciones públicas”. El actual Anteproyecto anuncia en cualquier caso una “futura regulación de estos mismos medios adecuados de solución de controversias en el ámbito administrativo y en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”, promesa muy coherente con las tres declaraciones de principios con las que se abre la Exposición de Motivos: “es responsabilidad de la ciudadanía contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia“; “la justicia emana del pueblo, como también radica en el mismo el sentido de lo justo, por lo que se ha de propiciar la participación de la ciudadanía en el sistema de Justicia”; y, finalmente, “ya que para entrar en el templo de la Justicia se ha de pasar antes por el templo de la concordia, se trata de potenciar la negociación entre las partes, directamente o ante un tercero neutral”.

Llego así a mi principal afirmación que, espero, puedan compartir conmigo los miles de abogados, de que las administraciones, o mejor dicho los funcionarios y altos cargos que deciden, siguen mayormente anclados durante la vía administrativa – reposición y alzada – en viejas posiciones de “sostenella y no enmendalla”, obligando finalmente al administrado a acudir a los saturados tribunales contencioso-administrativos, donde tendrá enfrente a los bien preparados Abogados del Estado.

Resulta evidente que este distanciamiento final del administrador hacia la “diferencia” de criterios con el administrado lleva a plantearla, ya como “problema”, ante la Justicia, incumpliendo así las obligaciones que veíamos antes y que incumben a todo “ciudadano de a pie” y, lógicamente, mucho más a quien pertenece a esa primera categoría de los “servidores públicos”.

Sin entrar en el mundo de las estadísticas, sabemos todos que una gran mayoría de los administrados se ven a lo largo de sus vidas abocados a renunciar a lo que consideran sus derechos por no ofrecérseles otra vía que la costosa, lenta, y muchas veces poco idónea, contenciosa-administrativa. Sin esperar a la anunciada Ley de Mediación con las administraciones públicas, debería enseñarse, divulgarse e imponerse esta nueva cultura de la negociación, mediación y conciliación, por citar los más conocidas medios alternativos para la solución de los conflictos.

Afortunadamente, nuestro jueces y magistrados cada vez saben mejor que la mediación puede influir para bien en el funcionamiento de la justicia. Sigo admirando el gran esfuerzo hecho en 2016 por el Consejo General de Poder Judicial cuando, a través de distintos grupos de trabajo, elaboró y publicó una valiosa “Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial”, que cubría, en distintos capítulos, la administrativa, la penal, la laboral, y la civil y familiar, que no dejan de incluir la comercial. La trágica pandemia que vivimos no ha hecho más que intensificar esta necesidad, y así lo ha reconocido el propio CGPJ en su Plan de Choque en la Administración de Justicia del pasado mayo 2020, con un importante ´Bloque para la solución extrajudicial de conflictos´, y medidas como la genérica del 2.2. para ´reducir la litigiosidad” o la específica del 5.16 en favor de ´soluciones acordadas mediante la conciliación intrajudicial y la mediación´.

Pero volvamos a la ahora más impulsada mediación pre o extra judicial, planteada incluso como”requisito procedimental” en el nuevo Anteproyecto de Ley, aún en curso de redacción definitiva para su ulterior remisión a las Cortes. Por su propia esencia, estas figuras autocompositivas exigen la existencia de una libre disposición de las partes sin que las mismas puedan imponerse. Y para ello hay que vencer la natural reticencia de la Administración a aceptar novedosamente un análisis objetivo de posiciones, un debate entre las mismas o la intervención de un tercero en búsqueda de la mejor solución. Imbuido de conceptos decimonónicos, considera a menudo el funcionario responsable que ello minaría o debilitaría su auctoritas, sin darse cuenta de que los tiempos y también los legisladores se han actualizado, y ahora la primera obligación es que las administraciones públicas dejen de actuar con prepotencia y escuchen al administrado, evitando así la multiplicación de los enfrentamientos.

Cada uno de nosotros, muy especialmente si somos abogados y hemos podido profundizar en la aplicación de los preceptos legales, podría hacer un ranking, de mejor a peor, de las distintas Administraciones, – estatales, autonómicas o locales -, con las que ha tenido que medirse, por utilizar un término coloquial. Es cierto que no cabe generalizar, pues finalmente la calidad del servicio prestado depende de cada individuo en concreto con poder de decisión.

A pesar de mi corta experiencia profesional como vocacional mediador, siempre recordaré como ejemplo a imitar las instrucciones del titular de la entonces llamada “Dirección General de los Registros y el Notariado” a sus colaboradores para evitar, en un supuesto muy específico, generar un resultado que, por muy conforme que fuese con los antecedentes históricos, carecería de la necesaria equidad, y podría, por ello, ser revisado por los Tribunales.  Calificaría luego lo vivido como Una Resolución Avanzada en el nº 84 “El Notario del Siglo XXI”.

Ciertamente, pienso que sería bueno que las distintas Administraciones públicas creasen al efecto Unidades de Mediación, como ya es regla en muchos otros países, dedicadas a la búsqueda de una solución pactada capaz de evitar el ulterior recurso a los tribunales. Podrían contar para ello con la inestimable ayuda jurídica de los propios Abogados del Estado, destinados en cada Ministerio, y siempre deseosos de no tener que defender “casos perdidos” creados por la propia Administración.

Termino recordando que el recientemente reformado Código Deontológico de la Abogacía (2019), recoge en varios de sus puntos “la obligación de promover siempre la concordia”, y la vieja Ley 27/2005 de “Fomento de la Cultura de la Paz” asumía ya “la obligación gubernamental de promover la formación especializada en técnicas de resolución de conflictos, negociación y mediación”.

COLOQUIO. ¿Censura en las redes sociales? La libertad de expresión y las empresas tecnológicas.

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Continuamos con nuestros coloquios preguntando a los mejores expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog.

La suspensión permanente de la cuenta de Twitter de Donald Trump ha abierto un debate sobre el poder de las redes sociales y la libertad de expresión. ¿Es un caso de censura o de responsabilidad? ¿Son equivalentes los medios de comunicación tradicionales a estos nuevos intermediarios de la libertad de expresión? ¿Debe regularse al respecto o estamos en realidad ante un problema de falta de competencia?

El coloquio tendrá lugar el martes, 2 de marzo, a las 19:00 y podrá seguirse online a través de Zoom si se inscriben, y también de nuestro canal de Youtube.

Participarán en el coloquio:

  • Borja Adsuara: Profesor de Derecho digital. Universidad Villanueva
  • Elisa de la Nuez: Secretaria general de la Fundación Hay Derecho
  • Rafael Tamames: Co-fundador y socio de Findasense.  
  • Fernando Gomá: Notario y editor de Hay Derecho. 

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

La sentencia del caso Cifuentes y la verdad en un Estado de Derecho

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El PP de Madrid ha celebrado la absolución de la Sra. Cifuentes en el caso sobre la falsificación del acta del trabajo del fin de master, solicitando a la oposición que pida perdón y denunciando el calvario que ha sufrido la expresidenta de la CAM. Todo ello en base a una idea muy simple, que ha explicitado con mucha claridad el portavoz del partido en la Asamblea regional: “en un Estado de Derecho la verdad que prevalece es la verdad judicial” (aquí).

Resumamos en primer lugar los hechos a la vista de esa verdad judicial (pueden consultar la sentencia aquí). Lo que se enjuicia es un delito de falsedad en documento oficial (art. 390 CP), siendo acusadas como autora directa CRV y como inductoras MTFH y la Sra. Cifuentes.

En los hechos probados se afirma que el master estuvo lleno de irregularidades en relación a algunos alumnos. En lo que hace a la Sra. Cifuentes, aparece como aprobada en dos asignaturas (en una de ellas por irregular corrección de errores) pese a reconocer que no hizo examen ni trabajo alguno. Es más, nunca fue a clase ni mantuvo contacto con ningún profesor, solo con el urdidor del montaje académico, el Sr. Álvarez Conde. La sentencia no entra directamente en si presentó o no el trabajo de fin de máster (TFM), porque no es objeto del juicio (aunque para mí esto es discutible), pero considera “en extremo inexplicable” que lo hubiera hecho, pues en esa fecha aparecía todavía como suspendida en una asignatura, que solo es corregida más tarde y de manera irregular y fraudulenta. También se corrige luego de manera fraudulenta la nota del TFM.

Pero el juicio penal tiene un objeto muy determinado, que no es enjuiciar la responsabilidad moral o profesional de los implicados, sino, como consecuencia del principio de tipicidad penal, un delito muy concreto, que es la falsificación del acta del TFM. Esta falsificación viene motivada por el escándalo periodístico suscitado por las informaciones de eldiario.es, que genera una reunión de urgencia de los responsables académicos del citado master, con la participación de MTFH, asesora de la consejería de educación y también funcionaria de la Universidad. En esa reunión se constata que en los archivos de la Universidad no consta el acta (lo que por otra parte es bastante lógico, porque nadie se molesta en falsificar algo si no es estrictamente necesario). Pero ahora, tras la noticia en los medios, ya empezaba a serlo, así que es entonces cuando el Sr. Álvarez Conde y MTFH empiezan a presionar insistentemente a la secretaria del tribunal CRV (que recibe al menos 15 llamadas), y esta, ante las posibles consecuencias negativas para su carrera profesional, procede a realizar la falsificación. Posteriormente, y a través del rectorado, se envía dicha falsificación a la oficina de la Presidenta Sra. Cifuentes, para que esta la airee en los medios como justificante.

La autoría de CRV es por tanto evidente. La inducción de MTFH (Álvarez Conde ya ha fallecido) también lo es. Inducción es determinar en otro la resolución de cometer el hecho delictivo. Tiene que ser directa y eficaz, sin que estén comprendidos los malos consejos o la seducción; un influjo psíquico idóneo, bastante y causal, como dice el TS. Por eso, con relación a la Sra. Cifuentes la sentencia considera que la inducción no ha sido probada. Nadie declara haber sido presionada por ella directamente y simplemente el haber exhibido el documento enviado por el rectorado puede ser un indicio, pero no suficiente. La manifestación de la fiscalía relativa a las presiones del “entorno” de Cifuentes (concretadas especialmente en la actuación de MTFH) no casan con el subjetivismo y garantismo del Derecho Penal moderno. Las sospechas legítimas, en consecuencia, no se han convertido en prueba suficiente en el acto del juicio, por lo que se absuelve a Cifuentes con todos los pronunciamientos favorables.

Aunque este no es el tema del que quiero tratar en este post, esa absolución me parece bastante discutible. Entre los hechos probados aparece un mail en el que la Sra. Cifuentes reclama a la Universidad que le sea remitida “certificación del expediente académico”, acreditativo, por tanto, de haber cursado el master. Si ella sabe que no ha presentado el TFM, está exigiendo y reclamando, en consecuencia, la elaboración de un documento falso (por eso pienso que el hecho de haberse presentado ese trabajo sí debía ser objeto indirecto del juicio). Si el Tribunal considera indiciariamente que ese trabajo no se presentó, como parece, entonces ese mail es prueba de la existencia de una presión directa para que alguien realizase la falsificación.

En cualquier caso, reconozco que el tema es discutible. La Sra. Cifuentes presiona para que “alguien le resuelva el problema” y no está probado que la presión se encauzase exactamente a través de la comisión de ese concreto delito de falsificación. Así que, de acuerdo, la consideración de última ratio del Derecho Penal exige que muchas veces aceptemos pulpo como animal de compañía.

Pero lo verdaderamente asombroso de esto, aunque hay que reconocer que resulta muy habitual, es que se pretenda leer esta sentencia como una suerte de vindicación de la conducta de la expresidenta. No nos debe extrañar, porque esta es una característica de los tiempos que ya alcanza incluso a lugares donde hasta hace poco era inimaginable (recordemos simplemente la reacción de Trump y del entero partido republicano a la absolución de su primer impeachment). Se trata, en definitiva, de la confusión de la responsabilidad moral y política con la responsabilidad jurídica, en último extremo de tipo penal.

Es importante comprender que esta visión no es solo un ejemplo más del ventajismo y de la demagogia política a la que estamos tan acostumbrados, sino que tiene raíces profundas ancladas en el mismo origen de la Modernidad y que por el camino que vamos amenazan con generar profundas contradicciones que pueden acabar con su producto estrella: el Estado de Derecho.

La Modernidad parte de una teórica separación radical entre moral y Derecho. La idea es que no hay más orden generador de responsabilidad pública que el creado por la voluntad humana a través del proceso democrático (el Derecho positivo). Fuera de ese ámbito, es decir, en la esfera interna, cada uno tiene su propio y personal orden moral, pero eso ya es un asunto particular. La consecuencia de esa división es que solo se pueden pedir explicaciones públicas (o asunción de responsabilidades) por la vulneración del Derecho. La general asunción de esta idea constituye, por cierto, una de las causas de la hiperinflación del Derecho, siempre en busca de tapar los incesantes agujeros que van surgiendo en la cotidiana realidad por falta de reconocimiento de esos otros órdenes (y por eso, también, es una de las causas de su paradójica moralización).

Por esta vía se termina pensando que todo lo legal es moral, con olvido de que el orden jurídico no puede existir sin un orden moral y político que le sirva de sustento. No se trata de juridificarlo todo, porque convertir la moral y la política en “usos fuertes” (en terminología orteguiana) como de manera paradigmática son las normas jurídicas, tampoco es conveniente, dado que muchas veces produce más perjuicios que beneficios. Pero sí se trata de reconocer la existencia de esos otros órdenes, con sus propios principios, reglas y medios de prueba, que exigen ser respetados so pena de convertir el orden jurídico en una máscara hueca.

Sin reconocer la existencia de esos órdenes resulta imposible controlar el poder, público y privado. Desde luego sería imposible hacerlo solo con el Derecho. La profunda corrupción que pone de manifiesto esta vinculación entre política y universidad es buena prueba de ello, pero es solo un ejemplo. Cifuentes no dimitió por este caso, sino por otro diferente. Resulta estremecedor pensar que, como tantas veces ha ocurrido, si hubiera estado todavía en política se habría agarrado a esta absolución para no dimitir, e incluso para exigir disculpas a la oposición. Y también que en la Universidad no haya pasado ni vaya a pasar nada. Existen normas no escritas que resulta imprescindible respetar y exigir, y en la actualidad no somos conscientes de su importancia, aunque pagamos continuamente el precio de su ausencia.

Así que Cifuentes es responsable moral y políticamente y debería pedir disculpas a los ciudadanos. Pero también son responsables los que, amparándose en ese manto de legalidad, vulneran un día sí y otro también el orden político no escrito que sostiene nuestro Estado de Derecho. Los que nombran a correligionarios del partido para dirigir el CIS, o cualquier empresa pública, o nombran a ex ministros para la Fiscalía General del Estado; también los que se amparan en la libertad de expresión para incitar a la sedición y la toma de los edificios donde reside la soberanía; los que quieren controlar la judicatura por la puerta de atrás o a través de reformas legales anti institucionales, los que colocan a sus amigos en puestos de responsabilidad con cargo al dinero público, etc., etc., etc.

Y también son responsables, por supuesto, los que no exigen esas responsabilidades y dejan de sancionar socialmente a los que incurren en estos comportamientos, tanto en la política, como en la universidad o en la esfera privada.  Así que no, lo siento, en un Estado de Derecho hay muchas más verdades que la verdad “judicial” (= legal). Nos va la supervivencia en percatarnos de ello.

 

Sobre la cláusula rebus sic stantibus y cómo “frenar” el procedimiento de desahucio

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En esta película de ciencia ficción, escrita por el SARS-CoV-2 y dirigida por la COVID-19, la protagonista estrella en la categoría jurídico-procesal está siendo, sin lugar a dudas, la denominada cláusula “rebus sic stantibus”.

Para no repetir guiones –hay filmografía lo suficientemente sugestiva como para ver la misma película una y otra vez–, podéis consultar aquí el post publicado por Segismundo Álvarez el 17 de marzo de 2020, en el que explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial.

En lo que aquí nos interesa, lo relevante es que la aplicación de esta cláusula nos permitiría solicitar la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato, en principio de tracto sucesivo y de larga duración. El ejemplo por excelencia es el contrato de arrendamiento de local de negocio.

Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el procedimiento ordinario, plenario, cuyo objeto es la modificación del contrato de arrendamiento coincide en el tiempo con el de desahucio, sumario, tendente a desalojar del local al inquilino que no ha satisfecho la totalidad de las rentas devengadas? En la disputa por la estatuilla, que en este caso es la estimación de una u otra demanda, no hay podio ni segundas posiciones: bien se modifica el contrato, bien se procede al desahucio. No tiene cabida el consuelo del “otro año será”.

En este tipo de situaciones existen herramientas legales para tratar de evitar un desahucio que, por su propia naturaleza, es prácticamente inminente, a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos ordinarios, que tienden a dilatarse en el tiempo y cuya decisión final, en muchas ocasiones, acaba siendo recurrida ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Por supuesto, si el arrendatario goza de capacidad económica suficiente, la mejor opción es la enervación del desahucio: consignar las cantidades devengadas mientras esperamos la respuesta del Juzgado que esté dirimiendo el pleito sobre la modificación del contrato. Esta opción es la única que no entraña riesgo alguno, salvo que con carácter previo a la demanda de desahucio se hubiera producido un requerimiento extrajudicial de pago conforme dispone el artículo 22.4 de la LEC. También cabe la posibilidad de instar la adopción de medidas cautelares, cuestión sobre la que hablaba Miguel Fernández Benavides en su post de 16 de septiembre de 2020 (ver aquí).

No obstante, lo habitual es que el arrendatario se encuentre en una situación precaria desde un punto de vista económico y que las medidas cautelares no lleguen -o lleguen tarde-, de manera que tendremos que buscar otras alternativas: la cuestión compleja y la prejudicialidad.

En cuanto a la cuestión compleja, ha sido definida por la jurisprudencia como aquella que hace tremendamente dificultosa o imposible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las relaciones negociales.

En consecuencia, el criterio que mantienen nuestros juzgados y tribunales es que cuando concurren en la relación arrendaticia cuestiones que pueden revestir cierta complejidad, que van más allá del puro vínculo locativo, se produce un “desbordamiento” del cauce procesal de los juicios de desahucio, convirtiéndolos en inadecuados e improcedentes para dilucidar la contienda planteada a través de esta vía sumaria y privilegiada.

El procedimiento de desahucio es de conocimiento limitado respecto de las posibilidades de alegación, pues solamente permite al demandado/arrendatario alegar y probar el pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la enervación. Y es precisamente por ello que, según abundante jurisprudencia, este tipo de procesos son manifiestamente inidóneos para resolver cualquier cuestión compleja, como lo es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento.

De debatirse una cuestión compleja en el seno de un procedimiento sumario, se correría el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Pero también existe una segunda herramienta procesal una vez que el arrendatario ya ha formulado demanda para la modificación del contrato y, estando pendiente de resolución, el arrendador insta el procedimiento de desahucio. En este caso, la solución pasa por acudir a la figura de la prejudicialidad, regulada en el artículo 43 de la LEC, y desarrollada y concretada por la jurisprudencia.

Una simple lectura del meritado precepto nos permite extraer los dos requisitos básicos de la prejudicialidad: (i) que exista una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; y (ii) que no sea posible acumular los autos.

Por su parte, la jurisprudencia mayor ha determinado que cuando existe conexión entre dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro, entra en juego la prejudicialidad civil, cuya consecuencia no puede ser otra que la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005).

En nuestro caso, la concurrencia de los requisitos es evidente. Por una parte, existirá una demanda de juicio ordinario interpuesta por el arrendatario al objeto de solicitar una modificación del contrato, radicando la discusión en determinar cuál es la renta exigible al arrendatario. Y, por otra, resultará manifiesta la imposibilidad de acumular los autos, toda vez que el procedimiento de desahucio debe seguir los cauces sumarios del juicio verbal, mientras que la aplicación de la cláusula rebus al contrato de arrendamiento constituye, como adelantábamos, una cuestión compleja que necesita ser debatida en un juicio plenario.

No obstante lo anterior, es recomendable ser precavido: no sorprendería a estas alturas encontrar un disidente que, apartándose del criterio preestablecido, decida tratar cuestiones complejas en un breve corto en lugar de rodar la película que un guion de tal entidad merecería.

De hecho, son numerosos los Juzgados de Primera Instancia que en los últimos meses están aplicando la cláusula rebus en el seno del procedimiento sumario de desahucio para minorar la cuantía de las rentas devengadas durante el estado de alarma, si bien se trata de casos en los que no existía un procedimiento declarativo previo en el que se solicitase por el arrendatario la modificación del contrato.

En otro orden de cosas, no podemos dejar de hacer mención al Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, aprobado por el Parlamento de Cataluña, cuya redacción parece otorgar al arrendatario la posibilidad de desistir del contrato de arrendamiento sin penalización en el caso de que las medidas de suspensión de la actividad se prolonguen más de tres meses en el transcurso de un año. En cualquier caso, esta última cuestión da para una miniserie aparte, que excede con creces del tiempo de visualización otorgado por los dignos lectores. Ahora sí: otra vez será.

 

La Agencia Valenciana Antifraude y su estatuto de protección a personas denunciantes: la Sentencia de 20 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso núm. 1 de Elche.

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130.000. El elevado número hace referencia a las sentencias dictadas -cada año- por la jurisdicción contenciosa en el Estado español según las series estadísticas del Consejo General del Poder Judicial. Del abrumador número de sentencias expuesto debe precisarse que hasta 17.000 corresponden al ámbito de la Comunidad Valenciana.

Todas y cada una de las sentencias son, evidentemente, de importancia para las partes del proceso judicial en las que son pronunciadas; así, desde la más modesta reclamación efectuada sobre responsabilidad patrimonial hasta las impugnaciones de disposiciones de carácter general, pasando por los contenciosos en materia de liquidaciones tributarias o litigios en función pública. No obstante, su trascendencia para las partes, algunas de estas sentencias destacan por sí mismas, no solo por su aplicación para la resolución del asunto concreto, sino porque la sentencia judicial se eleva del asunto particular para configurarse en creadora de interpretación judicial al aplicar de forma innovadora la norma o al aquilatar con precisión el espíritu de una institución jurídica.

Esto es, precisamente, lo que ocurre con la Sentencia de 14 de diciembre de 2020 del Juzgado de Elche, dictada por el Magistrado Augusto González Alonso, titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en la que se resuelve un complejo caso de acoso laboral que enfrentaba a un policía local integrante de la plantilla con su administración, el Ayuntamiento de Torrevieja. En el procedimiento se impugnaba por el funcionario público el silencio administrativo (negativo) de la solicitud de ser declarado víctima de un acoso laboral que habría sufrido por diferentes mandos de la policía local, así como la desestimación presunta de que se activasen las medidas preventivas necesarias -el protocolo mobbing-, y por último se adicionaba la pretensión de ser indemnizado en la cuantía de 32.779 euros.

La Sentencia, que sin duda será objeto en el futuro de análisis académicos por su trascendencia, debe ser analizada en este momento atendiendo a los siguientes pilares:

PROCESO.

Desde un enfoque procesal, indispensable como juristas que somos, se observa que el procedimiento por el que conoció el Juzgado fue el especial de protección de Derechos Fundamentales del artículo 114 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa. Frente a esta elección procedimental se alzaron por los codemandados una pléyade de causas de inadmisibilidad que fueron, todas y cada una de ellas, desestimadas tras su pormenorizado estudio por el Juzgador. De las excepciones procesales merece destacarse, por lo anómalo de la misma, la invocada por la representación procesal del Ayuntamiento, en la que se pretendía como causa de inadmisión la necesidad de transformar el procedimiento de derechos fundamentales en un procedimiento abreviado con contestación por escrito. Lógicamente la causa es desestimada por el Juzgado, y ello toda vez que el derecho al honor, en necesaria conexión con el proceso de acoso laboral, puede y debe tramitarse por este procedimiento especial.

RECONOCIMIENTO INSTITUCIONAL.

La Sentencia resulta notoriamente relevante por el reconocimiento institucional que realiza el Juzgador de lo Contencioso-administrativo de la Agencia Valenciana Antifraude (en adelante AVAF). Efectivamente el Juzgador de lo contencioso deja expuesto en su Fundamento de Derecho Cuarto que:

“Resulta igualmente relevante exponer la importancia de que en el caso de autos haya intervenido la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, cuya Resolución de fecha 7 de junio de 2018 aplica el estatuto de la persona denunciante al aquí actor por su denuncia de hechos presuntamente delictivos que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº XXXX/XXXX abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja”.

Ahora bien, esta trascendencia institucional que el Juzgador reconoce a la AVAF tiene su inmediata contrapartida a nivel de responsabilidad, y ello porque el Juzgador señala que:

“La mera aparición en escena de la citada agencia de lucha contra la corrupción constituye un descrédito del mayor nivel para una Entidad Local que arroja una sombra de duda sobre la actuación de un Ayuntamiento, y cuya resolución no solo ha sido remitida a la Sección Territorial de Torrevieja de la Fiscalía, sino que puede finalizar en una puesta en conocimiento de las mismas Cortes Valencianas a través de su memoria anual”.

El enfoque judicial, otorgando a la <<mera aparición en escena>> de la Agencia un determinado valor, muy en concreto un desvalor, habrá de provocar que siempre y en todo caso sus actuaciones deban de ser sumamente cuidadosas desde su génesis, con un singular estudio y valoración de cada asunto como cuestión preliminar a la intervención de la Agencia.

La cuestión ya fue y es considerada por el legislador valenciano al crear la propia Agencia, y así le impone como requisito legal la obligación de comprobar la existencia de indicios razonables antes incluso de dar inicio a cualquiera de sus actuaciones. En tal sentido, la norma reguladora de la Agencia, la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, establece que:

Artículo 12. Determinación de verosimilitud y plazo para el inicio de actuaciones. 1. El inicio de actuaciones por parte de la agencia solo se producirá cuando se haya comprobado la existencia de indicios razonables de veracidad de los hechos o las conductas que hayan sido objeto de la denuncia o la petición.

Más aún, el Reglamento de 27 de junio de 2019 de funcionamiento y régimen interior de la Agencia -que merecerá otro artículo independiente por su calidad y extensión reglamentaria- establece en su artículo 41 la obligación de que la AVAF efectúe antes de cualquier actuación la necesaria ponderación del interés público, así como de la verosimilitud de los hechos o conductas.

ESTATUTO DE PROTECCIÓN.

Precisamente por el rigor que exige la Ley de la Agencia y su Reglamento para declarar el Estatuto de Protección, así como por el análisis de verosimilitud previa que realiza la AVAF en cada caso, y ello sin perjuicio de que posteriormente tales actuaciones no tengan repercusión penal, el Juzgador de instancia señala que el fallo de su Sentencia ha valorado singularmente la existencia de la declaración de protección de la AVAF del recurrente, y lo hace mediante el siguiente tenor literal:

“En cualquier caso, ha de dejarse constancia aquí que este Juzgador ha tenido muy en cuenta el estatuto de protección de la persona denunciante que le fue reconocido a D. XXXX XXX XXXX mediante la resolución citada de 7 de junio de 2018, como la publicación de la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, si bien consta en este órgano judicial que la denuncia formulada por el actor y que dio lugar a la apertura de Diligencias Previas nº XXX/XX en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja ha finalizado mediante Auto dictado por dicho Juzgado el XX/XX/2019 en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, si bien un exhorto judicial remitido por este Juzgado informa de la interposición de un recurso de apelación frente al citado auto, estando pendiente de sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche)”.

MOBBING.

Además del innegable respaldo institucional que la Sentencia realiza a favor de la AVAF, en cuanto al fondo del asunto debe indicarse que la Sentencia resulta un compendio, de calidad, sobre la determinación de la siempre escurridiza figura del mobbing.

La Sentencia recuerda que los actos ilícitos, para considerarse mobbing, tienen que incardinarse en determinadas finalidades:

“Las actitudes empleadas en el mobbing tienen como finalidad dibujar a la víctima acosada como una persona o profesional huérfana de conocimientos, competencias o habilidades para desempeñar una función o puesto de trabajo, lo que justifica su remoción o despido de carácter forzoso. A esta situación también se puede llegar de forma voluntaria por la propia decisión de abandono de la víctima cuando ésta queda minada en su autoestima y autoconfianza de tal modo que sus capacidades profesionales resultan disminuidas o afectadas, generando a medio y largo plazo cuadros constatables de estrés laboral, inseguridad, ansiedad, angustia, fatiga, agresividad y otros efectos somáticos”.

Ahora bien, sensu contrario, la Sentencia indica que quedan fuera del concepto de mobbing ciertas situaciones de conflicto, así entre otras:

“(…) se sitúa extramuros de esta figura toda situación laboral que suponga o implique una disparidad de criterios sobre los fines, objetivos y medios a emplear en una determinada tarea u organización del trabajo. En toda organización, pública o privada, se pueden dar momentos temporales de una alta carga de trabajo que conlleven una mayor exigencia en el cumplimiento de objetivos, una exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral o una mayor supervisión del cumplimiento de las obligaciones profesionales. También puede producirse un reajuste de plantillas por razones económicas u organizativas que indudablemente pueden tensionar a los equipos humanos y derivar en posibles conflictos, situación que también puede producirse cuando se reorganizan departamentos, órganos, unidades, servicios o la estructura organizativa de la empresa para atender a las alteraciones de la demanda o a un redimensionamiento de aquélla a nivel local, nacional o internacional, por ejemplo. Es decir, que el ejercicio de las potestades de organización y distribución del trabajo que corresponden a toda labor gerencial o directiva no puede considerarse en modo alguno acoso laboral si no concurren los demás elementos característicos del tipo, especialmente una intencionalidad maliciosa con objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado y una permanencia de la conducta en el tiempo”.

En concreto en la aplicación al caso, el Juzgado entiende como singularmente relevantes para demostrar la existencia de un acoso laboral al funcionario del Ayuntamiento la existencia de un uso malicioso de los resortes del procedimiento administrativo, y censura, el Juzgador, la apertura constante e injustificada de procedimientos informativos -el concepto de las actuaciones previas del artículo 55 de la Ley 39/2015-, contra el funcionario que posteriormente era archivados.

Del mismo modo el Juzgador considera injustificable la diferencia de trato, que se vuelve la piedra angular de la condena a la administración, y ello porque la Sentencia tras valorar la extensa prueba practicada llega a la conclusión de que:

[…] resulta acreditado que al actor se le exigían justificar determinadas actuaciones que no se hacía comparativamente con otros funcionarios policiales, como las cédulas de citación a los Juzgados y Tribunales de Justicia cuando para los demás solo le eran exigidos los tradicionales justificantes de asistencia expedidos por el Cuerpo de Auxilio Judicial en sala. Y resulta igualmente relevante la actitud de los responsables municipales en relación con la petición de XXXX XXXX para su incorporación a otra unidad, en concreto a la unidad GRO, cuando existiendo plazas vacantes (al menos tres, según declaración del testigo XXXX XXXX) no le asignan a dicha unidad y pocos días después se incorpora a la misma no ya otro funcionario del Ayuntamiento de Torrevieja, sino de otro Ayuntamiento en comisión de servicios; y sin que resulte de recibo afirmar que la pertenencia a un sindicato impide pertenecer a un grupo operativo o a otro por la mayor presencialidad requerida en el mismo, porque precisamente tal situación resultaría discriminatoria por la condición sindical y proscrita por nuestra Constitución”.

PROTOCOLOS MOBBING.

La Sentencia recuerda la trascendencia de aplicar correctamente los protocolos para evitar estos supuestos de acoso, que de habitual las administraciones sí tienen desarrollados pero exclusivamente a nivel formal, ya que no los aplican ni utilizan realmente. Y así:

“En cualquier caso, resulta especialmente reprochable el proceder de la Administración municipal demandada respecto de la activación y tramitación del protocolo de acoso laboral en relación con el demandante. Y es especialmente reprochable porque una Administración Pública no puede aprobar un protocolo de estas características que luego deviene inoperativo por su falta de previsión o regulación ineficaz al requerir unos medios de los que carece o que no va a poder obtener. Tal es así que, ante la imposibilidad de conseguir el perito psiquiatra requerido para su plena activación (ni con la ayuda de la Diputación Provincial ni con una contratación pública), tuvieron que elaborar un nuevo protocolo que, ahora sí, parece poder desplegarse con todos sus efectos: se trata del Protocolo de Prevención contra el Acoso Laboral del Ayuntamiento de Torrevieja aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 02/12/2016 y publicado en el BOP de 27/01/2017”.

El reproche judicial resulta totalmente justificado, y ello porque consta en las actuaciones que el demandante solicitó, desde el año 2014 hasta el año 2018, hasta en tres ocasiones, la activación del protocolo de acoso laboral sin que se tomase medida alguna.

ADVERTENCIAS EN LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.

La Sentencia resulta especialmente dura con el Ayuntamiento de Torrevieja al comprobar la indolencia del ente local para proteger al denunciante de acoso de sus represaliadores, y ello porque ya habían existido procedimientos judiciales previos que el Ayuntamiento ignoraba. La lectura del pasaje de la Sentencia es demoledora y esclarece muchos aspectos:

“Y esta responsabilidad del Ayuntamiento de Torrevieja se agrava cuando constan en las actuaciones hasta cuatro sentencias dictadas en esta misma sede judicial y en distintos procedimientos (se recuerda: P.O. XXX/2006, P.A. XXX/2015, P.A. XXX/2016 y P.A. XXX/2016) que estiman las respectivas demandas interpuestas por otros tantos funcionarios de la Policía Local de dicha Corporación considerando que ha existido acoso laboral o mobbing y condenando a la Administración demandada a determinadas indemnizaciones, resultando probado el acoso ejercido sobre los demandantes de dichos procesos judiciales y particularizado en determinados mandos del Cuerpo de Policía Local de Torrevieja, especialmente en el actual Comisario (anteriormente denominado Intendente Principal) XXXX XXXX, aquí codemandado, que es considerado responsable en dos sentencias judiciales (de fecha 18/09/2017 en el P.A. XXX/2016 y en la sentencia de 31/07/2018 en el P.A. XXX/2016) y que aún sostiene con osadía y atrevimiento en su declaración en interrogatorio de parte (vid. grabación digital del acto de la vista de fecha 19/09/2019, minuto 14:11 aproximadamente) que “no hay acoso laboral” (sic), situándose en una inaceptable posición de negacionismo y de espaldas a la realidad de los pronunciamientos de dos sentencias judiciales (aunque la segunda aun no haya alcanzado firmeza)”.

A la vista de la renuencia del Ayuntamiento al cumplimiento de las Sentencias Judiciales el Juzgador ya adelanta las advertencias del artículo 112 de la Ley de la Jurisdicción al propio texto de la Sentencia, cuestión raramente vista a nivel procesal, pero coherente ante la actitud de una Administración que no ejecuta hasta cuatro sentencias distintas.

El Juzgador advierte en la Fundamentación Jurídica de la posibilidad de imponer multas coercitivas al actual alcalde si no cumple con la Sentencia, y recuerda en la misma Sentencia que el incumplimiento de la misma puede dar lugar a la deducción de testimonio para exigir responsabilidades penales por desobediencia o denegación de auxilio.

“Con el fin de evitar nuevas dilaciones en la actuación administrativa, y de conformidad con el artículo 71.1.c) de la LJCA, alcanzado el plazo citado para el cumplimiento del fallo, podrá instarse la ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 104.2 de la Ley Jurisdiccional, advirtiendo a la Administración Pública demandada y en particular a su alcalde actual de la posibilidad de imponer, contra su patrimonio personal, las multas coercitivas señaladas en la ley, todo ello sin perjuicio de deducir testimonio al Ministerio Fiscal para la exigencia de las responsabilidades penales que sean procedentes por un presunto delito de desobediencia o denegación de auxilio previsto en los artículos 410 a 412 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”.

CONCLUSIONES.

En definitiva, y como indicamos al iniciar este comentario de la Sentencia del Juzgado de Elche del Magistrado Augusto González Alonso, titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, nos encontramos con una resolución judicial singularmente trascendente por los siguientes aspectos:

• El reconocimiento institucional que la Sentencia realiza de la Agencia Valenciana Antifraude (AVAF).
• El estudio que se detalla a lo largo de la fundamentación jurídica de las características del mobbing.
• El recordatorio a las entidades locales de la necesidad de dotarse de protocolos contra el acoso laboral efectivos y reales.

Cataluña: el laboratorio del populismo identitario

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El laboratorio político del populismo identitario en que se ha convertido Cataluña desde que se inició el procés encierra muchas enseñanzas a las que convendría prestar atención, dado que parece que, los vientos trumpistas que allí soplan arrecian cada vez más fuerte en el resto de España. Sin duda, las señales más inquietantes son las que emanan de los partidos independentistas que tan bien encarnan las políticas de la identidad y el desprecio por la democracia liberal y el Estado de Derecho que, no lo olvidemos, suelen ir de la mano. Efectivamente, dado que lo habitual en una sociedad moderna -o incluso en una premoderna- es que los individuos tengan varias identidades que coexisten entre sí pacíficamente (la nacional, pero también la ideológica, de género, de creencias, de profesión, de hobbies, etc.) imponer una sobre todas las demás suele requerir a los ingenieros sociales de turno usar todas las herramientas disponibles: desde la educación a los medios de comunicación pasando por los incentivos profesionales y económicos. Los que se empeñan en seguir considerando compatibles sus varias identidades se enfrentan con todo tipo de problemas.

Los partidos nacionalistas son maestros en esto: no es posible ser a la vez catalán y español, máxime cuando una identidad se construye por oposición a otra. Los catalanes laboriosos, innovadores, modernos frente a los españoles autoritarios, vagos y antiguos, o los americanos laboriosos, innovadores y patriotas frente a los inmigrantes criminales y carentes de valores. En cualquier caso, de lo que se trata es de transformar votantes normales y corrientes en auténticos fanáticos por miedo y odio a sus vecinos. Lo más triste es que funciona. Una vez que se establece esta dinámica, todo es posible, dado que estos votantes nunca van a exigir la rendición de cuentas propia de una democracia a los líderes de sus respectivos partidos. Por la sencilla razón de que es imposible votar al partido de los enemigos.

La prueba, una vez más, la tenemos delante de los ojos en la campaña electoral catalana, eso sí, para los que quieran mantenerlos abiertos. Nada de lo que ha ocurrido en estos últimos años en Cataluña parece pasarles factura a sus principales responsables. Me refiero sobre todo al proceso acelerado de desinstitucionalización y de deterioro democrático y del Estado de Derecho que se vive desde el año 2012. La mayor parte de las instituciones catalanas son ya cáscaras vacías, de manera que pueden ser sustituidas u obviadas (según los casos) por los líderes de los partidos que han sido los principales responsables de ese proceso. Y sin instituciones que actúen profesionalmente y como contrapesos del poder, ya se trate de las consellerías, del Parlament, del CAC, del Defensor del pueblo, de la Oficina antifraude (elija el lector la que más le guste) lo que nos encontramos es con decisiones partidistas, cambiantes, arbitrarias, incoherentes y, en casos extremos, absurdas. Al no ser relevante tampoco para los votantes la gestión del día a día, los partidos del Gobierno se pueden dedicar a la comunicación y al proselitismo, más allá de la inercia de la prestación de los servicios públicos.

A partir de aquí, todo es posible, solo queda esperar cada día a ver en qué consiste la nueva ocurrencia y esperar a que tenga el menor impacto posible sobre el bienestar y los derechos y libertades de los ciudadanos. Como le ocurría a Donald Trump con los suyos, los votantes independentistas parecen inmunes a este proceso de degradación democrático e institucional. Como a los de Trump. La razón es muy sencilla: estamos hablando de identidad. Y la identidad no se puede cambiar; el que es independentista catalán no puede convertirse de la noche a la mañana en un español de pro, ni siquiera en un español tibio o en un catalanista moderado. Eso sería tanto como negarse a sí mismo. Y los partidos lo saben, de manera que ya no tienen por qué intentar convencer a sus votantes-fans de nada. No hace falta tener un programa electoral digno de tal nombre. Se puede llevar como cabeza de lista a una persona sospechosa de corrupción. Y por supuesto, bienvenidos sean los candidatos xenófobos en las listas. Por la misma razón, se puede salir de la cárcel para proclamar que volverás a cometer los mismos delitos que te han llevado hasta allí. Todo vale por la sencilla razón de que el elector ya no puede cambiar de partido.

Que todos los partidos políticos nacionalistas y desde luego los independentistas saben que esto es así me parece bastante evidente. Otra prueba interesante es el uso exclusivo del catalán en debates en televisiones de ámbito nacional. La razón es que no se trata de debatir nada con nadie, se trata de fidelizar y de movilizar a unos electores que quieren construir un Estado monolingüe, no de discutir acerca de cuestiones como la gestión de la pandemia, la sanidad o la educación. Esto ya se solucionará por arte de magia una vez que se hayan librado del lastre español. ¿Pensamiento mágico? Puede, pero funciona porque los seres humanos somos, esencialmente, animales sociales y la pertenencia a la tribu ha sido siempre (y lo sigue siendo) esencial para nuestra supervivencia. Quizás ahora no tanto la física, pero sí la emocional y la social y, en demasiados casos, también la económica y la profesional.

Lo más preocupante, con todo, es la facilidad con que los partidos políticos no independentistas van normalizando la situación de deterioro democrático y del Estado de Derecho que las políticas iliberales siempre conllevan. Por ejemplo, hemos visto cómo una desconvocatoria electoral sin cobertura normativa suficiente en nuestro ordenamiento jurídico era consensuada por los principales partidos. Pocos han llamado la atención sobre lo inquietante -desde el punto de vista democrático- de dejar en manos de los gobernantes algo tan crucial como una convocatoria electoral con un Parlament ya disuelto (recordemos que la convocatoria electoral fue automática ante la imposibilidad de encontrar en el plazo legal un sustituto para el inhabilitado president Torra), sin una habilitación normativa que lo fundamente y a la vista de unas circunstancias (las epidemiológicas, en este supuesto) a valorar. Quizás han olvidado que una de las funciones esenciales de un Parlamento digno de tal nombre es el control del Poder ejecutivo, quizás por la falta de ejercicio. Recordemos también que los diputados en el Congreso votaron a favor de inhibirse del control de un estado excepcional de alarma durante seis meses.

Para hacernos una idea de lo que estamos hablando, ¿se imaginan lo que hubiera pasado si el presidente Aznar hubiera desconvocado las elecciones tras el 11-M? Para muchos probablemente la concurrencia de una circunstancia tan extraordinaria como un atentado terrorista de esa magnitud (o una pandemia como la que padecemos) puede ser motivo suficiente para cambiar una fecha electoral, pero creo que podemos estar de acuerdo en que dejar así como así estas decisiones en manos de los políticos que compiten en unas elecciones es muy arriesgado. Y tampoco parece demasiado razonable que estas cuestiones las acaben decidiendo los tribunales de Justicia, aunque sea por dejadez de nuestros representantes políticos.

En definitiva, las dinámicas políticas identitarias que estamos viendo en Cataluña tienen consecuencias muy graves desde el punto de vista de algo tan esencial a una democracia liberal como es la rendición de cuentas, la separación de poderes, el respeto al Estado de Derecho y hasta la alternancia en el poder, dado que en casos extremos puede llegar a imposibilitarla. Como hemos dicho, el votante identitario, como lo es el independentista, es mucho más fiel a su partido incluso que el votante ideológico (que, al fin y al cabo, tiene más oferta donde elegir ya sea de izquierdas o de derechas) y, por supuesto, que el votante pragmático que atiende a los resultados de las políticas y a la gestión. Lo preocupante es que, de manera creciente, la cultura política iliberal lo va impregnando todo de forma que los partidos tradicionales son cada vez más sensibles a sus cantos de sirena.

Publicado en El Mundo el día 8 de febrero de 2020.

Tres poderes y uno solo verdadero

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Nuestra Constitución se asienta sobre dos ideas: la soberanía popular y los poderes, divididos entre sí, que emanan de la misma. Estos poderes son tres, el poder legislativo, el judicial y el ejecutivo. Tanto el poder legislativo como el judicial emanan directamente del pueblo, aunque lo hagan de formas diferentes. En el caso del legislativo, esto sucede porque la abstracta voluntad soberana del pueblo adquiere concreción, se realiza, mediante su determinación a través del ejercicio de los derechos y libertades individuales, especialmente el derecho de participación política, que es en lo que consiste en esencia el derecho a decidir, y el ejercicio de la libertad de expresión.

Respecto del poder judicial, la misma Constitución dice que la justicia emana del pueblo, si bien se administra por jueces y magistrados. No obstante, nada dice, al contrario de lo que sucede con el poder legislativo, acerca de cómo ha de concretarse ese proceso de emanación. Frente a esos dos poderes, legislativo y judicial, el poder ejecutivo en nuestro sistema parlamentario no emana directamente del pueblo, sino que lo hace de forma mediada a través del poder legislativo, ya que este poder es el encargado de dilucidar quién ha de ser quien dirija ese poder ejecutivo.

La primera conclusión que podemos obtener de este planteamiento es que el poder mejor definido por su vinculación al soberano, del que depende, es el poder legislativo. Tal precisión no la encontramos con relación al poder judicial, al mismo tiempo que vemos la dependencia del ejecutivo con respecto al legislativo. Pues bien, si esto es lo que puede deducirse de los planos que sirvieron para diseñar la casa común en la que habríamos de vivir, no sucede así con la ejecución de la obra, pues esta se ha alejado a lo largo de los años de lo dispuesto por los arquitectos, encaminándose por derroteros divergentes de lo previsto en un comienzo.

Pondré dos ejemplos distantes en el tiempo y con poderes ejecutivos diferentes a fin de demostrar que padecemos un mal endémico que afecta a las distintas facciones de nuestra vida política. El mal procede, en definitiva, de una mala práctica, de una pésima ejecución de aquello que se encontraba relativamente bien diseñado sobre el papel. Recuerdo que cuando se votó en el Congreso acerca de la participación de nuestro país en la guerra de Irak (sea cual fuese el cariz de la misma, pues eso ahora no importa), la propuesta del presidente Aznar recibió un apoyo unánime de su partido; perdón, de su grupo parlamentario. Ni un solo diputado del Partido Popular osó oponerse a la propuesta del Presidente del Gobierno que, a su vez, era el Presidente de su partido. También es verdad que obtuvo un rechazo igualmente unísono del principal grupo de la oposición, que coincidía con un partido concreto. Así pues, los votos de ambos grupos parlamentarios respondieron como un solo hombre a las solicitudes de quienes mandaban sobre los mismos, sus partidos.

Sorprendentemente, en Gran Bretaña sucedió algo muy distinto. Blair no consiguió el respaldo unánime de los laboristas; todo lo contrario, pues prácticamente la mitad de sus miembros abandonaron el barco y se opusieron a lo que consideraban un error, fundamentalmente por engañoso. También es verdad que Blair obtuvo un gran éxito entre las filas de la oposición, pues un buen número de los conservadores cambiaron de bando y se sumaron a la propuesta del Premier. Esta simple anécdota muestra que hay una diferencia fundamental entre lo que sucede en Gran Bretaña y aquí. Da la impresión de que nuestra práctica muestra una rigidez enfermiza. Recuerda el endurecimiento de las arterias que impiden que la sangre fluya con la facilidad requerida a fin de que no se produzca ninguna lesión en nuestro órgano motor. Esa carencia de fluidez nos acerca cada vez más a lo que podríamos calificar como infarto parlamentario. Las consecuencias del mismo parecen evidentes.

Nuestro problema se ha venido reproduciendo a lo largo de los años hasta llegar a la situación actual en la que la pandemia ha provocado que ahondemos en nuestros males. Es muy significativo que el ejecutivo gobierne no de acuerdo con lo que el legislativo aprueba, pues su concepto responde al de ejecutor de las leyes elaboradas por aquel, sino que ha decidido suplantarlo de una manera atroz. No sé cuántos reales decretos-ley ha aprobado ya, se acerca si no la ha rebasado a la centena. Además, ha recabado y obtenido el apoyo mayoritario del Parlamento para prorrogar un estado de alarma por seis meses, toda una proeza, en la que el país queda prácticamente durante medio año al albur de lo que disponga el ejecutivo. Es verdad que el legislativo ha consentido, en la medida en que el grupo parlamentario que apoya al ejecutivo, así como sus socios y algún que otro ingenuo, lo han respaldado unánimemente; también ha sido rechazado casi unánimemente por sus oponentes. ¿Cómo puede explicarse que un poder pueda consentir tal dejación de funciones, que supone la plasmación clara de su irrelevancia? Es verdad que ya lo sabíamos, pero nunca se había manifestado con tal transparencia.

¿Qué es lo que nos pasa?, se preguntó Ortega, a la vez que respondió que lo que nos sucedía consistía en que no sabíamos lo que nos ocurría. Creo que la pregunta es acertada, aunque ya no lo sea la respuesta. Ahora sí que conocemos lo que sucede. Sabemos que lo que pasa en nuestra vida parlamentaria es que no es tal, pues la vida parlamentaria es contradictoria con la unanimidad rocosa de las posiciones de los distintos grupos. Es imposible justificar desde un punto de vista racional la unanimidad de las posiciones en grupos tan relativamente amplios. Unos grupos compuestos por decenas de representantes que han de responder a electorados muy diversos, diversos incluso entre los mismos grupos parlamentarios. En mi opinión creo que tales comportamientos escleróticos no responden ni a electorados supuestamente uniformes ni a ideologías tan rígidas que evitasen toda diferencia entre sus componentes.

La razón se encuentra en que no existe una diferencia entre el poder legislativo y el ejecutivo; ni este es elegido por aquel, pues lo que sucede es justamente lo contrario, ya que es el ejecutivo, identificado con quien se encuentra en la cúpula de un partido, llámese Secretario General o Presidente, el que escoge en primera instancia a quienes compondrán el cuerpo legislativo -si bien que requerirán el voto interpuesto del electorado-. La consecuencia de tales comportamientos es la perversión de la división de poderes, lo que conduce a que no sea el poder legislativo (me refiero a la mayoría parlamentaria de Gobierno) quien controle al ejecutivo, sino que sea este el que lo haga sobre aquella, por lo que en última instancia es el ejecutivo el que decide el comportamiento del legislativo. Esta es la causa por la que nuestro sistema parlamentario ha degenerado hacia un solapamiento del poder ejecutivo y el legislativo, a la vez que se ha generado una subordinación de la mayoría parlamentaria a la dirección de su partido, esto es, del ejecutivo. De este modo, un poder, el ejecutivo, cuya legitimidad proviene, según los planos, del legislativo, actúa de manera efectiva, de acuerdo con los designios de quien dirige la obra, como el auténtico poder capaz de expulsar al legislativo al rincón de la historia.

Ahora solo nos falta que también se arrincone al judicial y el círculo se habrá cerrado. Entonces seremos capaces por fin de contemplar al único poder verdadero. Que no nos ciegue.