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Discriminación fiscal sucesoria

11 de febrero de 2021/en Blog /por Victorio Magariños Blanco

La Ley del impuesto sobre sucesiones de España establece un trato diferenciado por razón de parentesco. Sin que se le ocurra al legislador otro argumento que la tradición. Resulta sorprendente que se utilice la tradición para eludir los principios de capacidad económica y de igualdad, que son los que deben presidir los tributos.

Esta llamada o apoyo en la tradición -en realidad inercia legislativa – trae causa de otra, procedente del Código Civil. En este cuerpo legal se acoge un privilegio del que gozan determinados parientes de la persona que fallece. Se trata del sistema legitimario, en base al cual la ley reserva en favor de descendientes y ascendientes una parte importante de la herencia.

La limitación legitimaria sumada a la agravación fiscal por lejanía parental hace hoy prácticamente inviable no ya la generosidad sino también la equidad. El legislador fiscal al agravar la carga impositiva por lejanía parental, también de modo inercial, en complicidad con el legislador civil, que favorece, también “por tradición”, a un determinado grupo de parientes, además de limitar gravemente la libertad para ordenar la sucesión se desvía de la justicia tributaria, cuya base debiera ser la capacidad económica, al margen del parentesco.

En el sistema actual un descendiente, aunque no tenga relación afectiva con el causante de la sucesión o aunque su situación económica sea boyante e incluso más consistente que la de su progenitor, tiene “por tradición” un tratamiento civil y fiscal privilegiado. En cambio, en el caso de dos hermanos, aunque vivan juntos y tengan una relación de proximidad y convivencia más intensa, la cuantía del impuesto que grava su herencia se distancia de modo exorbitante de la de un descendiente o ascendiente. Esta agravación fiscal resulta intolerable desde el punto de vista de la equidad. Más, si tenemos en cuenta que los hermanos, por impedimento legal de parentesco, no pueden acudir a la unión de hecho, que les permitiría acogerse a la norma que los asimila al cónyuge a efectos fiscales; que los extraños sí podrían utilizar.

Los efectos del trato desigual y la inequidad resultan evidentes también cuando la sucesión se refiere a personas sin parentesco entre sí unidos por vínculos de ayuda mutua, para los que la herencia pudiera ser una manera de compensar su dedicación y atención recíprocas, impagables realmente en bienes materiales. En Cataluña, el legislador, más sensible en este caso, concede un trato fiscal equivalente al de los descendientes a las personas que hayan convivido en ayuda mutua por un tiempo mínimo de dos años.

El legislador estatal ha mitigado la desigualdad en el caso de sucesión en determinados bienes, como la empresa individual, negocio profesional o participaciones en cierto tipo de entidades, al establecer un trato más benigno a sucesores descendientes o adoptados, a los que equipara ascendientes, adoptantes y colaterales hasta el tercer grado, en defecto de descendientes o adoptados.

Por su parte, las CCAA han ampliado las reducciones y bonificaciones de modo significativo, no sólo respecto a las cuantías sino en relación con las personas beneficiarias, en especial si se trata de bienes que integran una empresa o un negocio profesional o actividad agraria. Concretamente algunas, en estos casos, amplían las mejoras a parientes por afinidad, a colaterales hasta el tercer grado, e incluso a personas sin parentesco, aunque ligadas a la empresa por una relación laboral o de gestión o dirección.

Además, el legislador de algunas CCAA, más sensible a la equidad, quizás previendo que el impuesto sobre sucesiones grava doblemente un patrimonio ya depurado fiscalmente, y también sus consecuencias dañosas para la propiedad, que es el soporte material de la libertad en una sociedad avanzada, ha incrementado la bonificación al grupo formado por cónyuge, descendientes y ascendientes, de tal modo, que quedan prácticamente exonerados. Sin embargo, esta mejora, como la denomina el legislador de manera significativa, reveladora, al aplicarse solo a tal grupo de parientes, hace más ostentosa la diferencia de trato con el resto de sucesores. Tratamiento que se desvía no sólo del principio de igualdad sino también del de generalidad, desde el cual no se entiende que un grupo amplio de personas, cuando el hecho imponible es el mismo, quede prácticamente exento solo por tener un estrecho parentesco.

La legislación civil y la fiscal unidas en complicidad inequitativa dificultan o hacen prácticamente inviable que una persona pueda ordenar su sucesión al margen del parentesco. Limitando de este modo la libertad para disponer de los bienes. Discriminando por circunstancias personales o familiares. Obviando el principio de capacidad económica, clave de una tributación justa.

Por otra parte, la regulación actual, tan diversa y con diferencias llamativas de tributación entre las Comunidades Autónomas, provoca una desigualdad de trato no sólo por razón de parentesco sino de residencia. Que afecta también de modo grave al principio de igualdad. Por mucho que se pretenda razonar, como lo hace el Tribunal Constitucional, considerando que la igualdad no excluye la diversidad, fruto necesario y legítimo de la autonomía; pues la desproporción que se produce es de tal envergadura que invalida tal razonamiento.

El principio de igualdad exige un sistema tributario que evite diferencias significativas que impliquen discriminación por razón de residencia o den lugar a conductas irregulares, como el cambio ficticio o forzado de domicilio. Efectos que un legislador prudente y justo debe evitar. Tomando ejemplo de aquellas CCAA que ya han dado un paso adelante en su acercamiento a la justicia, mediante la práctica supresión del impuesto sobre sucesiones. Siquiera mantienen todavía la desigualdad por parentesco, que se convierte en un medio o subterfugio para aliviar la carga fiscal inequitativa, ya que en la práctica totalidad de las herencias los sucesores son descendientes, que a su vez son los beneficiarios de tal sistema.

Por otra parte, las altas reducciones, que se ofrecen como mejoras, cuando se trata de bienes cuya utilidad quedaría mermada o destruida si se aplicaran los principios que anuncia la ley estatal en su exposición de motivos, ponen de relieve contradicción e hipocresía legislativas. En efecto, la regulación que se pretende basada en la redistribución de la riqueza y en la progresividad se rectifica seguidamente, ante la evidencia de su carácter destructivo, a través de un sistema complejo y sinuoso de reducciones en la base mezcladas con bonificaciones en la cuota, a sabiendas de que normalmente los sucesores son descendientes; y, por lo tanto, la redistribución y progresividad quedan suspendidas de la mente ideológica del legislador.

Desde otro punto de vista, es preciso hacer constar que, cuando el objeto de la herencia es una empresa o negocio, tales reducciones y bonificaciones revelan con más claridad hasta qué punto el impuesto sobre sucesiones afecta negativamente de modo principal, no al pretendido adquirente a título gratuito, sino a la herencia, al patrimonio dejado por el causante. Pues con tal método se trata de evitar su desintegración y de facilitar que continúe la actividad económica que le da vida, ya que los efectos perjudiciales del impuesto se hacen más patentes y se agravan cuando afectan a patrimonios más frágiles ante una sobrecarga sobrevenida, como es el impuesto sobre la sucesión.

El legislador debería conocer la esencia y fundamento del fenómeno sucesorio, cuya finalidad es dar continuidad a la obra económica, familiar o social del causante, la cual se materializa en el patrimonio relicto, la herencia, que es el objeto de la sucesión, y que ha de ser respetada por el Estado. Los Poderes Públicos deben facilitar que dicho patrimonio, lícitamente obtenido por el causante, que ya ha sido depurado y reducido impositivamente, llegue en cualquier caso al sucesor sin ser diezmado o inutilizado. Respetando la auténtica función social de la propiedad y de la herencia, que no consiste en su redistribución, sino en servir de pilares al progreso y a la creatividad y, consiguientemente, al mayor desarrollo personal y social.

Por eso merecen reconocimiento las Comunidades Autónomas que, a través de los medios competenciales de los que disponen, han ido acercándose a un sistema impositivo más equilibrado, hasta llegar a un gravamen mínimo o simbólico, que, aunque defectuoso en relación con la igualdad por parentesco, se acerca en la práctica a la eliminación del impuesto sobre sucesiones.

Solución, que, aplicada con generalidad a todos los sucesores, es la más congruente con la esencia de la herencia, que implica la libertad de ordenar la sucesión del patrimonio, ínsita y consustancial al derecho de propiedad. Solución que, no sólo por ello sino también porque evita la confiscación, es la que más se acerca a la justici

Artículo publicado por el autor en el periódico El Mundo, el 4 de febrero de 2021

“Abogados” contra la libertad de expresión

11 de febrero de 2021/en Blog /por Isaac Ibáñez Garcia

Quiero llamar la atención sobre una reciente noticia que no debería pasar desapercibida: la persecución emprendida por una asociación de abogados “de izquierdas” contra Consuelo Madrigal Martínez-Pereda, quien fuera Fiscal General del Estado y ahora Fiscal de Sala adscrita a la Sección Penal de la Fiscalía del Tribunal Supremo, por expresar su opinión en un artículo titulado “La sociedad cautiva”, publicado en El Mundo el 4 de mayo de 2020, ha sido archivada.

Como nota biográfica conviene señalar que Consuelo Madrigal, aparte de ser una insigne y reconocida jurista, fue la primera mujer Fiscal General del Estado, eso que tanto le gusta resaltar a la izquierda… siempre que la designada sea de izquierdas.

La entidad denunciante se había puesto a la altura del Gobierno socialista de Rumanía, quien inició una persecución política contra Laura Kövesi (Fiscal Jefe anticorrupción del país) por el mismo motivo: expresar libremente su opinión. La Comisión Europea tuvo que emitir una advertencia al Gobierno rumano y tras el cese en su país, Kövesi fue nombrada, en septiembre de 2019, fiscal general de la Unión Europea.

En el tiempo del cese de Kövesi (2018), el Gobierno socialista rumano estaba enfrascado en cambiar la legislación judicial y sustituir a los fiscales jefe, lo que originó protestas callejeras y el toque de atención de la Comisión Europea. Puede que esto le produzca cierta analogía al lector con lo que acontece en nuestro país.

El sonrojante asunto Kövesi llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien consideró que se habían vulnerado sus derechos a un juicio justo y a la libertar de expresión. Su cese se produjo después de haberse pronunciado públicamente, en calidad de fiscal jefe anticorrupción, sobre varias reformas legislativas que afectaban al sistema judicial.

Me permito transcribir un pasaje del artículo de Madrigal, ese texto que enfureció a los denunciantes:

“En primer lugar, padecemos el tardío abordaje de una crisis sanitaria -que no de orden público- mediante la privación de libertad bajo una coerción policial, innecesaria sobre una ciudadanía mayoritariamente responsable; padecemos la exasperación de esas medidas en contra de la propia ley de estado de alarma que, como regla general, impone la libertad y sólo como excepción temporal, su restricción y cuyo artículo 1.2 somete toda intervención a los principios de proporcionalidad y necesidad, que no han sido aplicados a los ciudadanos sanos. Nos preguntamos por qué se carga el peso de los sacrificios sobre los profesionales y los ciudadanos, sin dotarles de los mecanismos de diagnóstico y protección que hubieran minimizado la carga y aliviado el sacrificio. La pregunta es tan pertinente como el debate sobre las confusas y contradictorias respuestas que hasta ahora se han recibido”.

En mi opinión, la denuncia se debería haber archivado de plano, pero se ha tardado casi nueve meses en decretar el archivo, “por carecer los hechos denunciados de entidad disciplinaria”.

El archivo se sustenta en que la autora, en su artículo, vertió opiniones jurídicas y no jurídicas, pero que no dirigió sus reproches directamente al Gobierno. La ausencia de destinatario concreto de las críticas contenidas en el artículo y el hecho de que el texto fuera escrito en su calidad de ciudadana, y no de fiscal, llevan al archivo de la denuncia. En mi opinión, es muy discutible la invocación a la “ausencia de destinatario”. Aunque lo tuviera, el archivo era debido.

Para terminar, conviene recordar también que Consuelo Madrigal formó parte del equipo de cuatro fiscales en el asunto del ‘procés’.

El Consejo de Transparencia y las alertas para el 8-M

10 de febrero de 2021/en Blog /por Isaac Ibáñez Garcia

En un anterior post manifesté que la pandemia del Covid-19 estaba descubriendo las miserias de más de una de nuestras instituciones públicas, entre ellas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que viene renqueando desde su constitución debido a la escasa motivación de la clase política para dotar a nuestro país de un gobierno transparente y de sus instituciones de control. Puede decirse que es un órgano fallido, al que se toma por el pito del sereno.

Esperemos a ver qué pasa con la nueva “dirección”, que se ha estrenado con ceses de personas con relevancia en el consejo. Algunos auguran lo peor. Y explican sus razones. A este paso, puede que terminemos como en México.

Parece que la simple mención al 8-M (manifestaciones feministas en España cuando el virus ya campaba a sus anchas) es tabú y provoca sarpullidos incluso en materia de transparencia. De las resoluciones del Consejo de Transparencia relativas al COVID19 se infiere que para este organismo en unos casos existían alertas recibidas por el Gobierno y, en otros, -dado que se hace referencia al 8-M- no existían alertas relativas al coronavirus.

No existían alertas. La Resolución 315/2020, de 27 de agosto de 2020, analiza una petición de acceso a los Ministerios de Sanidad y de Interior, a través del Portal de Transparencia, del siguiente tenor: “Cualquier documento recibido por el Gobierno, procedente de cualquier órgano de la Administración u organismo; institución –pública o privada-, incluyendo las de la Unión Europea- o funcionario, recibido antes del 8 de marzo de 2020, que aconsejara al Gobierno de España –por motivos de salud pública- suspender, prohibir o impedir las manifestaciones convocadas para celebrar, el 8 de marzo, el “Día de la mujer”; por los riesgos de la epidemia del COVID-19”.

Parece obvio que se está pidiendo cualquier alerta recibida por el Gobierno, no que dijera expresamente: “desconvoquen el 8-M que es muy peligroso”; sino que de las alertas se dedujera que cualquier multitudinaria manifestación o evento similar, como las del 8-M, suponían poner en peligro a los asistentes.

En este caso no se produce silencio administrativo, sino una patrañera respuesta (a tenor de todas las evidencias que venían apareciendo desde hace meses en los medios de comunicación) del Ministerio de Sanidad: dicho Departamento no ha recibido ningún documento “en relación a la celebración del Día de la Mujer el día 8 de marzo de 2020…”. Compárese la indecente respuesta con lo que se solicitó.

Pues bien, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 27 de agosto de 2020, después de analizar algunos de los documentos publicados en la prensa, especialmente uno del Centro Europeo para el Control de Enfermedades (anterior al 8 de marzo), que –según relata el Consejo- “viene a decir que a) se han detectado casos de neumonía b) que a fecha 2 de marzo de 2020, más de 89.068 casos de COVID-19 han sido reportados a lo ancho del mundo, principalmente en China y c) que el riesgo asociado a infección de COVID-19 para la gente en la UE/EEE y Reino Unido es actualmente considerado moderado a alto, con base en la probabilidad de transmisión y el impacto de la enfermedad”, argumenta que: “Este documento es de acceso público, pero no consta que haya sido expresamente remitido por el Centro Europeo para el Control de Enfermedades al Gobierno español, que es lo que se solicita en esta reclamación”.

Conformándose con la visita a páginas webs y sin mayores indagaciones, el guardián de la Transparencia en España señaló que las evidencias periodísticas “no son de la suficiente envergadura para poder asegurar sin género de dudas que, antes del 8 de marzo de 2020, el Gobierno recibió informes expresamente destinados al mismo, relativos a la Covid-19, ni de la Policía Nacional, ni del CSIC ni del Centro Europeo para el Control de Enfermedades o cualquier otra Agencia europea”.

Nótese que en este caso había habido respuesta gubernativa a la petición de acceso. El Consejo de Transparencia, hasta donde yo conozco, se cuida mucho de no citar esta resolución en casos análogos. Así, en una Resolución posterior, la 581/2020, del 30 de noviembre de 2020, analiza esta petición de acceso: “Alertas recibidas por el Gobierno respecto al Coronavirus desde diciembre de 2019 (es decir, antes del 8 de marzo de 2020), con independencia del organismo que las emitiera”.

En este caso el Gobierno da la callada por respuesta. Pero el Consejo de Transparencia dice expresamente: “A este respecto, cabe añadir que de la numerosa información que aparece publicada en diferentes webs oficiales también se puede deducir la existencia de la información que solicita la reclamante, y que obra en poder de la Administración, que, como ya hemos indicado, no se ha pronunciado en contrario”. Y resuelve instar al Ministerio de Sanidad “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: Alertas recibidas por el Gobierno respecto al Coronavirus desde diciembre de 2019, con independencia del organismo que las emitiera”.

Y en este caso también, cita un precedente (“solicitud que podemos razonablemente asimilar a lo planteado en el presente expediente”), la 405/2020, del 30 de octubre de 2020, que se refiere a la solicitud de “Informes existentes en el Ministerio (de Sanidad) acerca del origen del virus COVID19”. Bueno, similar, similar, parece más el caso de la Resolución 315/2020.

En este caso también rige el silencio gubernamental. El dimitido ministro Illa estaba enfrascado en la lucha contra el Coronavirus y no disponía de tiempo para estas cosas. El Consejo vuelve a decir que “A este respecto, cabe añadir que, de la numerosa información que aparece publicada en diferentes webs oficiales también se puede deducir la existencia de la información que solicita la reclamante, y que obra en poder de la Administración, que, como ya hemos indicado, no se ha pronunciado en contrario”. Y resuelve instar al Ministerio de Sanidad “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al peticionario la siguiente información: Informes existentes en el Ministerio acerca del origen del virus COVID19. En el supuesto de que algunos de los documentos solicitados no se encuentren disponibles, se deberá hacer constar expresamente dicha circunstancia y justificarla debidamente”.

Cosas veredes que farán fablar las piedras.

Nota: Debe señalarse que las resoluciones 405/2020 y 581/2020, favorables a los peticionarios, ya están firmadas por el nuevo Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, señor Rodríguez Álvarez.

Medidas extraordinarias que ya duran más de un año: prórrogas y novedades del Real Decreto-ley 2/2021

9 de febrero de 2021/en Blog /por Ramón Mateo Escobar

El año 2020 ha quedado atrás, pero no así los Reales Decretos-leyes, una figura concebida originalmente para responder a situaciones de urgente y extraordinaria necesidad que, sin embargo, a fuerza de usarla, va camino de formar parte de esta nueva normalidad que por el momento nos toca vivir. Sea por relajamiento de una escrupulosidad formal, que, valga decirlo, siempre ha sido más aspiracional que real, sea porque en verdad vivimos en una excepcionalidad permanente que justifica esta forma de legislar, lo cierto es que este 2021 parecer que será un nuevo año repleto de convalidaciones parlamentarias.

Uno de los primeros ejemplos de esta continuidad lo constituye la aprobación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma muy esperada para encauzar este nuevo año ya que contempla la prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo y del trabajo autónomo, en este último caso con algunas novedades.

1. Nueva prórroga de los ERTEs y de medidas extraordinarias en materia de cotización a la Seguridad Social hasta el 31 de mayo

La nueva norma, que incorpora el contenido del IV Acuerdo Social para la Defensa del Empleo suscrito por el Gobierno con los agentes sociales, en esencia supone una prórroga de las medidas aprobadas por el acuerdo social anterior, las cuales tuve ocasión de analizar con detalle en este mismo blog y que, entre otras medidas, fijó la vigencia de los ERTEs hasta el 31 de enero de este año.

En ese sentido, la norma aprueba una nueva extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados en los meses de marzo a julio durante el primer estado de alarma al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 1.1, RDL 2/2021). En el caso de que la empresa afectada pertenezca a un sector CNAE con una elevada prevalencia de ERTEs y una reducida tasa de recuperación de actividad, los cuales se especifican en el Anexo de la norma, se podrá aplicar una bonificación sobre la cotización empresarial a la Seguridad Social del 85% si tiene menos de 50 trabajadores o del 75% si tiene una plantilla superior (DA1ª.1, 2.a) y 3, ibíd.).

Las mismas bonificaciones serán aplicables a las empresas que conviertan un ERTE por causa de fuerza mayor en uno por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, y a las empresas con ERTEs ETOP en sectores CNAE especialmente afectados (DA1ª.2.b) y c), ibíd.). También serán aplicables en empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de cualquiera de las empresas anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas (DA1ª, 2.d), ibíd.).

También se prorrogan los ERTEs por fuerza mayor por “impedimento de actividad” –los llamados entonces “ERTEs de rebrote” que empezaron a declararse a principios de la segunda ola– iniciados a partir del 1 de julio de 2020 de acuerdo con la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio. Estos expedientes también se podrán beneficiar de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los párrafos anteriores (art. 1.2, ibíd.).

Quedan igualmente prorrogados los ERTEs “de impedimento” y “de limitación” regulados en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, que hayan sido declarados entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021. El régimen de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social en el primer caso será el mismo que el previsto en la citada norma, esto es, un 100% en empresas de menos de 50 trabajadores y un 90% si la plantilla es mayor (art. 1.3, ibíd.). En el caso de la segunda modalidad, las exoneraciones se ajustarán a la siguiente escala (art. 1.4, ibíd.):

Empresas de menos de 50 trabajadores:
- Febrero (100%), Marzo (90%), Abril (85%), Mayo (80%)
Empresas de más de 50 trabajadores:
- Febrero (90%), Marzo (80%), Abril (75%), Mayo (70%)

Los porcentajes de exoneración previstos para cada modalidad serán igualmente aplicables en los ERTEs de impedimento o de limitación que sean declarados a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021 (art. 2.1, ibíd.).

Una novedad importante de este Real Decreto-ley tiene que ver con la simplificación de los procedimientos asociados a la tramitación de los ERTEs. En particular, se establece que el tránsito entre un ERTE de fuerza mayor de “impedimento” a otro de “limitación”, así como la aplicación del régimen de exoneraciones correspondiente, únicamente requerirán para su eficacia de una declaración responsable por la empresa que constate la modificación de las circunstancias que habilita para acceder a la nueva modalidad (art. 2.2, ibíd.).

2. A vueltas con la cláusula de mantenimiento del nivel de empleo

Uno de los aspectos que sigue suscitando mayor polémica y que concentró las discrepancias entre el Gobierno y los agentes sociales durante la negociación de esta última prórroga se refiere a la conocida “salvaguarda del empleo” que se exige a empresas que se beneficien de las ayudas a la cotización de la Seguridad Social de los trabajadores afectados por ERTEs, en los términos de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y sus modificaciones posteriores (art. 3.4, ibíd.).

La salvaguarda dispone que las empresas beneficiarias de estas ayudas estarán obligadas a mantener el nivel de empleo existente en el momento de la solicitud durante el plazo de seis meses desde la fecha en la que se produzca la reincorporación al trabajo efectivo de al menos uno de los trabajadores afectados por el expediente. Si el ERTE fuese resultado de una prórroga, el nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se derive de este último sólo empezará a computar tras la finalización del anterior (DA6ª.1, RDL 8/2020).

Por tanto, durante ese plazo la empresa no podrá extinguir contratos de trabajo, con algunas excepciones, como la extinción causada por dimisión del trabajador, despido disciplinario o, en contratos temporales, por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto (DA6ª.2, ibíd.). No obstante, se señala que esta obligación se valorará teniendo en cuenta sector de actividad y, en particular, las especificidades de las empresas con alta variabilidad o estacionalidad del empleo, si bien en ningún lugar se especifica en qué consiste esta modulación (DA6ª.3, ibíd.). Asimismo, se prevé que la aplicación de esta salvaguarda se excepcionará en el caso de empresas que estén en riesgo de concurso en los términos previstos en la legislación vigente en materia concursal (DA6ª.4, ibíd.).

En caso de incumplimiento de este precepto, la empresa tendrá la obligación de devolver todas las ayudas de las que se hubiera beneficiado por todos los trabajadores afectados por el ERTE durante todo el tiempo de su vigencia (DA6ª.5, ibíd.).

La desproporcionalidad de este último aspecto es el que acapara las críticas contra esta cláusula, dado que su aplicación rigurosa puede conllevar el riesgo de provocar los mismos efectos negativos sobre el empleo que pretende combatir. La aplicación de una medida tajante como esta con el objetivo de contener posibles ajustes del empleo en las primeras fases de esta crisis, donde la incertidumbre podía haber provocado efectos de cascada similares a los de un pánico bancario –como, por cierto, sucedió en la crisis financiera de 2008, que, aun sin ser comparable, seguramente hubiera tenido un impacto inicial menos pronunciado sobre el empleo si se hubiese adoptado una salvaguarda similar– puede tener plena justificación económica. Pero, transcurrido ese momento inicial, una vez amortiguado este riesgo, el mantenimiento de esta limitación sobre cualquier posible ajuste en plantilla, absoluta en la práctica, es contraproducente.

De hecho, puede llegar a comprometer la recuperación de empresas que, una vez adaptadas a la realidad de la pandemia, podrían ser viables sin beneficios públicos con un ajuste mínimo en sus plantillas. Esta condicionalidad, sin embargo, fuerza a las empresas a todo o nada: si no son capaces de mantener intacta su plantilla, en algunos casos, en los niveles anteriores al estallido de la crisis sanitaria, entonces no tendrán otra opción que cerrar: si no por las pérdidas, por la obligación de devolver todas las ayudas públicas recibidas. Una consecuencia cuando menos paradójica para una cláusula que se dice establecida para “proteger” el empleo en empresas afectadas por esta crisis sanitaria.

Una alternativa más razonable y equitativa a esta condicionalidad era la propuesta que planteaba junto con Jesús Lahera en este mismo medio y que pasaría por limitar la obligación de devolución en caso de incumplimiento sólo al importe de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en los supuestos no permitidos por esta cláusula, no de todos los trabajadores. De este modo la responsabilidad del incumplimiento quedaría acotada a la magnitud del mismo, pero sin comprometer la posibilidad de ajustes puntuales que permitiesen a las empresas ser viables por sus propios medios en el nuevo entorno de convivencia forzosa con las sucesivas olas de la pandemia mientras avanza el proceso de vacunación.

Por otro lado, además de esta salvaguarda del empleo, también se prorrogan otras condicionalidades referidas a la limitación de reparto de dividendos, la transparencia fiscal o la prohibición de realizar horas extraordinarias o subcontratas (art. 3.2 y 3, ibíd.). Asimismo se extiende hasta 31 de mayo la prohibición de justificar despidos en causas ETOP recogida en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, sobre la que ya expuse un análisis detallado sobre su contenido y consecuencias en este medio.

3. Prórroga de otras medidas excepcionales y ausencias notables

La nueva norma también prorroga otras medidas extraordinarias puestas en marcha durante esta crisis sanitaria. Por un lado, se extiende la vigencia hasta el 31 de mayo de 2021 de las medidas extraordinarias de protección por desempleo, en los términos previstos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (art. 4, ibíd.). Como analicé en un artículo anterior en este medio, éstas incluyen el derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque el trabajador no reúna el periodo mínimo de carencia o el mantenimiento de la cuantía en el 70% de la base reguladora, sin reducciones, durante todo el tiempo de percepción.

También se prorroga una vez más el derecho de adaptación o reducción de la jornada de para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado por causas relacionadas con la covid-19, más conocido como “Plan MECUIDA”, regulado en el art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (DA3ª, ibíd.).

De manera llamativa, la norma no parece considerar justificado el contexto epidemiológico actual para recuperar el carácter preferente del trabajo a distancia en las empresas siempre que sea técnica y razonablemente posible, en los términos establecidos en el art. 5 del citado Real Decreto-ley 8/2020. No deja de sorprender que, frente a las medidas más o menos creativas que vienen siendo ensayadas por las instituciones durante estos meses, se desdeñe una medida ya aplicada durante las fases iniciales de la pandemia y de la que cabría esperar una mayor eficacia para reducir la movilidad y por tanto para disminuir la transmisión comunitaria del virus.

4. Extensión de las medidas de protección para los autónomos

El nuevo Real Decreto-ley también recoge el contenido del acuerdo celebrado entre el Gobierno y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos más representativas de ámbito estatal para extender a su vez hasta el 31 de mayo la vigencia de las medidas extraordinarias de protección del trabajo autónomo.

En primer lugar, como novedad destacada, se crea una prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que tengan que suspender todas sus actividades por resolución de la autoridad competente (art. 5.1, ibíd.). Sería el caso del ocio nocturno, pero también del comercio y la hostelería en determinados territorios. La cuantía de esta prestación será del 50% de la base mínima de cotización, del 70% si el autónomo forma parte de una familia numerosa y las actividades suspendidas constituyen su única fuente de ingresos, o del 40% si más de una persona en la misma unidad familiar tiene derecho a percibir esta prestación (art. 5.2, ibíd.). La prestación se percibirá desde el día siguiente al que se decrete la suspensión de la actividad y hasta su finalización, con una duración máxima de cuatro meses (art. 5.3 y 8, ibíd.). Durante el tiempo de su percepción, el autónomo estará exento de pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 4, ibíd.). Tampoco será compatible con otras rentas e ingresos, salvo ingresos de un trabajo por cuenta ajena si no superan 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente (art. 5.5, ibíd.).

Seguidamente, se prorroga la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, para todos los autónomos que reúnan los requisitos establecidos en el art. 330 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que, alternativamente a estar en situación legal de cese de actividad, acrediten una reducción de ingresos de la actividad por cuenta propia respecto al segundo semestre de 2019 de al menos el 50% −en lugar del 70% como se exigía en el citado Real Decreto-ley 30/2020− y unos ingresos durante 2021 inferiores a 7.980 euros (art. 7.1 y 2, ibíd.). La prestación, con estas condiciones, podrá percibirse como máximo hasta el 31 de mayo.

Igualmente, se prorroga la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que en el primer semestre de 2021 tengan unos ingresos inferiores a los del mismo periodo y, en todo caso, inferiores a 6.650 euros, pero que no reúnan los requisitos para acceder a la prestación extraordinaria por suspensión de actividad ni tampoco a la prestación contributiva por cese de actividad, ni a la específica compatible con el trabajo por cuenta propia anterior, ni a la general regulada en el Título V del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (art. 6.1 y 2, ibíd.). La cuantía, duración e incompatibilidades de esta prestación serán las mismas que las establecidas para la prestación extraordinaria por suspensión de la actividad (art. 6.2, 3 y 4, ibíd.), aunque la misma se extinguirá si concurren los requisitos para acceder a alguna de las otras prestaciones antes señaladas (art. 6.7, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo estará asimismo exento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.).

Por último, se extiende la vigencia de la prestación extraordinaria por cese de actividad para trabajadores de temporada, prevista también en el Real Decreto-ley 30/2020, con la novedad de que podrán acceder a la misma todos los autónomos que a lo largo de 2018 y 2019 hubieran desarrollado un único trabajo por cuenta propia durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de seis en cada uno de los años y siempre que en cada uno de los mismos no hubiesen realizado ningún trabajo por cuenta ajena por más de 120 días (art. 8.1, ibíd.). El autónomo no podrá haber generado en el primer semestre de 2021 unos ingresos superiores a 6.650 euros, ni haber trabajado por cuenta ajena durante más de 60 días (art. 8.2.b) y c), ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base mínima de cotización que corresponda y su duración será como máximo de cuatro meses y en todo caso hasta el 31 de mayo (art. 8.3 y 4, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo tampoco tendrá que pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 8.6, ibíd.).

El fracaso de la epidemiología: el cólera, las mascarillas, los bares y los test

8 de febrero de 2021/en Blog /por Ramón Mateo Escobar

En los últimos días se ha querido abrir el debate sobre si los ciudadanos prefieren que la lucha contra la pandemia la dirijan médicos o políticos. Esta es una pregunta trampa: lo sencillo es culpar a la intromisión de los políticos, pero, aunque no sea una opinión popular, creo que la epidemiología de enfermedades infecciosas de occidente ha sufrido una extraordinaria cura de humildad.

La epidemiología en occidente se ha revelado como una disciplina mecida por la complacencia ante la ausencia de grandes desafíos en las últimas décadas. Una disciplina que se ha mostrado anticuada y reticente a cualquier innovación o riesgo. La prepotencia y complacencia que mostró Occidente en el inicio de la pandemia ha derivado en tragedia. La comparativa con sus homólogos asiáticos o australianos causa sonrojo. Parece obvio que la tensión de la amenaza obligaba a mantener en Asia una preparación de la que Occidente carecía.

La lucha contra una pandemia requiere la coordinación de muchas disciplinas y un enfoque multidisciplinar. El colectivo médico debía centrarse en curar enfermos y su labor ha sido encomiable. La ciencia y la investigación médica debían encontrar tratamientos y vacunas, y el resultado ha sido extraordinario: el efecto que puede tener el desarrollo de la tecnología del ARN mensajero en las vacunas aún no se está valorando en toda su dimensión.

La epidemiología debía mitigar la propagación de la enfermedad y controlar su expansión. En esta área el fracaso ha sido clamoroso. La complacencia por los similares resultados en todos los países europeos y en Estados Unidos no debería esconder la comparativa con los resultados en Asia y Australia. Se podía, y se debía haber hecho mejor. Y se hace absolutamente imprescindible un análisis que no caiga en la complacencia. La epidemiología debería vivir tras este fracaso una catarsis, como sucedió en otros momentos de la historia. Por el bien de todos.

Siempre es interesante echar la vista atrás para sorprenderse de los paralelismos que nos muestra nuestro pasado. Permítanme la licencia de recordar otra famosa epidemia: en el libro “El mapa fantasma”, Steve Johnson cuenta la historia de la epidemia de cólera que sufrió Londres a mediados del siglo XIX.

En la ciudad más populosa del mundo, en el país más rico y avanzado, el cólera causaba estragos en el año 1854. La teoría prevalente sobre la causa del cólera acusaba a la baja calidad del aire: la teoría del miasma, que en aquellos años tenían un amplio soporte científico. Pocos médicos se atrevían a cuestionarla, a riesgo de poner en cuestión su reputación y su prestigio. Fueron un anestesista John Snow, y un clérigo Henry Whitehead, los que mostraron que no era el aire, sino el agua el causante de la enfermedad.

Héroes inesperados. La experiencia con anestésicos y su particular carácter hizo a John Snow desconfiar de una teoría que no se correspondía con el comportamiento del cuerpo con el cloroformo. Whitehead aportó su conocimiento de la vida en Londres para aportar evidencia sobre el agua como la fuente real de la epidemia. La teoría prevalente se resistió a desaparecer y tuvieron que pasar más de 10 años para que tuviera una total aceptación y la teoría miasmática desapareciera del panorama científico. John Snow tuvo que sufrir la burla en las revistas científicas más prestigiosas y murió sin ver refrendada su teoría.

Para cuando esto sucedió, la ciencia del XIX estaba muy lejos de poder luchar contra la bacteria causante del cólera; estaba incluso lejos de poder “verla”. La solución no fue médica sino de ingeniería civil. El ingenio de un ingeniero Joseph Bazalguete, capaz de diseñar un sistema de alcantarillado que permitió a Londres olvidarse del cólera, y poner fin a las dudas sobre si era posible agrupar la población en ciudades con millones de habitantes. Una enseñanza sobre el enfoque multidisciplinar, y la necesidad de escuchar a personas que tienen una visión diferente ante situaciones complejas.

Puede sonar forzado encontrar paralelismos entre esta situación y la que hemos vivido, pero merece la pena. Es interesante recordar que la teoría prevalente cuando estalló la pandemia del COVID-19 era que el método de propagación eran las gotas que se expulsaban al toser o respirar. Gotas que se depositaban en superficies que al tocarlas podían transmitir el virus. Esta creencia llevaba a definir como mecanismos básicos de prevención la limpieza de manos, la desinfección de superficies y la distancia de seguridad. Aspectos como las mascarillas quedaban en segundo plano, dado que a una distancia adecuada las gotas contagiosas no podían viajar y por tanto no se consideraban necesarias.

Desde el principio se planteó una teoría alternativa: la teoría de la propagación por aerosoles, a la que las autoridades epidemiológicas eran reticentes. Tuvo que ser la experiencia aportada por otras disciplinas, expertas en aerosoles, los que con tenacidad proporcionaron unas evidencias tan abrumadoras que, tras muchos meses, tuvieron que ser aceptadas. Entre ellas, merece un especial reconocimiento en el caso español un experto del MIT, José Luis Jiménez, que no cejó en su empeño hasta lograrlo. Uno de los varios “John Snow” en esta pandemia.

Estas personas tenaces hablaban de la epidemiología como una ciencia anclada en el siglo XX, incapaz de avanzar. Aunque aceptada finalmente, la epidemiología clásica se resistió a otorgarle el valor que merecían los aerosoles. Aún varios países y muchos epidemiólogos la miran con reticencia. En España escuchamos comentarios sobre que no cambiaba realmente nada con este nuevo método de propagación en cuanto a las medidas de prevención que debían adoptarse. Y lo cierto es que lo cambiaba todo.

Las mascarillas pasaban a ser la principal herramienta de defensa. La distancia de seguridad ya no era en absoluto efectiva. Los aspectos de ventilación y circulación del aire se convertían en clave, y las medidas de desinfección y limpieza, aunque siempre interesantes, perdían gran parte de su relevancia inicial. Minimizar el cambio parecía un error, pero eso es lo que sucedió. Desgraciadamente. El impacto de esta forma de abordar las medidas y la comunicación aún hoy lo sufrimos.

El tema de las mascarillas ya no se pone en duda, pero aún el mensaje que se transmite es confuso: las mascarillas son el principal mecanismo de defensa mientras llega la vacuna. Un mecanismo muy efectivo, imprescindible en espacios interiores, donde la ausencia de ventilación puede maximizar el riesgo de contagio. Cuanto mejor sea la capacidad de filtrado de la mascarilla, mayor la protección. Mejor una FFP2 que una quirúrgica; y olvídese de las de tela.

Aún más importante: la mascarilla es muy efectiva solo si está bien ajustada. Capacidad de filtrado y ajuste son clave. No se entiende que no haya existido una masiva campaña de comunicación centrada en la importancia de llevar mascarilla en sitios cerrados, y llevarla bien ajustada. Solo puede entenderse desde la reticencia a poner en evidencia los errores iniciales. Aún más cuando las mascarillas como barrera de protección podrían permitir mantener la actividad económica y social siempre que pueda mantenerse puesta la mascarilla. La obsesión por encerrar a todo el mundo en sus casas se compadece mal con la disponibilidad de esta extraordinaria herramienta. Y preferiría no tener que volver a escuchar la desafortunada frase de la “falsa seguridad”, o los muchos estudios que en los primeros meses mostraban que la mascarilla no era útil, como indicaba la experiencia con la gripe. ¿Dónde habrán quedado esos estudios?

Los espacios cerrados se volvieron los lugares de mayor riesgo. Aquí sí hubo una campaña dirigida a ventilar todos los lugares cerrados. Es interesante el esfuerzo especial que se puso en los espacios educativos, dado el interés en mantenerlos operativos. En este punto se hubiese agradecido que al equipo de expertos del gobierno se hubiese incorporado un experto en aerosoles, dado que en ausencia de vacuna parece la disciplina que más tenía que aportar en la lucha contra el virus. El enfoque multidisciplinar no ha sido el fuerte en la lucha contra la pandemia.

En este punto sorprende que no se hayan explorado opciones de ventilación reforzada como mecanismos de lucha contra la propagación. Si los aviones han mostrado que una tasa de renovación del aire muy alta permite convertir un espacio cerrado en un espacio muy seguro, ¿por qué no se ha dado esta opción a espacios como bares, restaurantes o centros comerciales? ¿por qué la obsesión con cerrarlo todo como primera opción? De aquellos sellos COVID-free que solo reflejaban el esfuerzo en distancia de seguridad y desinfección, podía haberse dado paso a otros que asegurasen que un determinado local renovaba su aire con tasas que permitían asimilar ese espacio cerrado a un espacio abierto, y por tanto asegurar que el contagio solo se produciría entre personas muy cercanas.

Es sorprendente el nulo interés en explorar e incentivar estas opciones. Aversión al riesgo y a lo nuevo. Una disciplina que se siente cómoda recomendando lo que no puede fallar, “encerraos en casa”, y que evitar explorar otras opciones más acordes a lo que la tecnología y la ciencia del siglo XXI pone a su disposición, sea en la forma de herramientas digitales de gestión de datos o trazado, o sea en la forma de conocimientos sobre aerosoles.

La lucha contra la pandemia parece mostrar que sólo existen dos enfoques con cierta posibilidad de éxito:

El que apuesta por lograr cero contagios: el seguido por Asia y Oceanía. Un enfoque que requiere altísima capacidad de reacción, rápido cierre y estricto control de fronteras, medidas muy drásticas ante cualquier contagio y altísima capacidad de rastreo. España, y en general toda Europa ha mostrado sus innumerables carencias, que han imposibilitado adoptar este enfoque. Ni alarma temprana, ni rastreo, ni cierre rápido de fronteras, ni medidas drásticas. Este enfoque igualmente requiere o una notable capacidad coercitiva del estado sobre sus ciudadanos para cumplir las medidas restrictivas, como aplicó China, o una confianza de los ciudadanos en sus gobiernos en que las medidas serán de corta duración y útiles, como los casos de Australia, Corea o Japón. Ningún país europeo lo ha logrado. Fracasó en la primera ola, y la oportunidad que supuso el extraordinario sacrificio de más de 2 meses de confinamiento domiciliario fueron desperdiciados de nuevo en la segunda ola. Aunque ahora algunos epidemiólogos se apuntan a volver a intentar este enfoque, conviene no engañar a los ciudadanos. Con las actuales tasas de contagio y con la experiencia de la primera ola no hablamos de un cierre de 2 semanas. Hablamos de un cierre de 3 meses. Ni económica, ni mentalmente parece ya a nuestro alcance. Todos los “expertos” que siguen incidiendo en este enfoque suenan a demagogia de salón, y a satisfacción de políticos que parecen encantados con la idea de encerrar a los ciudadanos en sus casas.
El que apuesta por convivir con el virus: esto requiere aprovechar todas las herramientas a nuestra disposición: mascarillas, ventilación y filtros de aire, test de todo tipo a disposición de la población con total flexibilidad y libertad, cuarentenas razonables y estrictas, restricciones razonables alejadas de la demagogia poco efectiva. Estrategia para aprovechar todo lo disponible para reducir los contagios con un enfoque inteligente. Y medidas pensadas para que puedan cumplirse, y no para echar la culpa a los ciudadanos.

España, y en general Europa, quiere mostrar que intenta el primer enfoque, pero realmente se encuentra inmerso en el segundo utilizando medidas y propuestas que desaprovechan gran parte del potencial existente. El peor de los mundos.

La desesperación de escuchar a los grandes expertos epidemiólogos afirmar que la única salida es el confinamiento domiciliario me sugiere un enfoque que busca más el aplauso que la efectividad. En algún post anterior utilizábamos el símil de poner al frente de la DGT a un médico traumatólogo que ante la pregunta de qué planteaba para reducir los muertos en accidente de tráfico planteara que dejar el coche en casa. Inapelable respuesta. Quizás poco práctica. El mismo esfuerzo de practicidad sería deseable a esos expertos epidemiólogos que siempre tienen respuestas inapelables, pero de escasa practicidad.

Luchar contra esta pandemia no es sencillo. La epidemiología nos ha proporcionado pocos aciertos e innumerables errores. Culpar a la intromisión política es cómodo, pero creo que el problema es mucho más profundo. Eran más justificables los errores iniciales, pero en estos momentos ya es muy difícil entenderlo. La desesperanza nos lleva a pensar que solo nos queda la vacuna.

La moratoria de préstamos tras su extensión por el RDL 3/2021

7 de febrero de 2021/en Blog /por Segismundo Alvarez Royo-Villanova

Para evitar los impagos por la reducción de ingresos derivada de la pandemia el legislador estableció varios tipos de moratorias o aplazamientos en los pagos de determinados préstamos: los RDL 8/2020 y 11/2020 para préstamos hipotecarios y personales de personas físicas, complementados por el RDL 19/2020 de moratoria convencional; y los RDL 25/2020 y 26/2020 para empresas turísticas y de transporte de viajeros por carretera. Dichas moratorias se amparaban en los acuerdos de la Autoridad Bancaria Europea (EBA por sus siglas en inglés), que permitían a los bancos no realizar provisiones en determinados supuesto de aplazamiento a los deudores. La EBA ha ido ampliando el plazo de solicitud (inicialmente hasta 30/6/2020, después hasta 30/9/2020, y ahora hasta 30/3/2021) lo que ha permitido la presente extensión de esas moratorias por el RDL 3/2021.

En resumen, lo que hace este RDL es ampliar el plazo de solicitud hasta 30/3/2021 y modificar el plazo máximo de suspensión de cuotas hasta nueve meses tanto para las moratorias legales como para las convencionales, plazo máximo del que habrá que descontar en su caso el de la moratoria que se hubiera disfrutado antes. Me limito aquí al estudio de las moratorias de personas físicas, distinguiendo entre moratorias legales de préstamos hipotecarios y personales, y moratorias convencionales (esquema tomado de este artículo escrito con Lucas Braquehais).

La moratoria legal de préstamos hipotecarios: Se aplica a los préstamos y créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, de inmuebles afectos a la actividad económica de empresarios y profesionales, y de viviendas secundarias respecto de las cuales el inquilino haya obtenido la moratoria de renta del RDL 11/2020. Dado que tiene como objetivo “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”, deberia aplicarse a mi juicio a cualquier préstamo o crédito que grave la vivienda habitual del deudor, aunque su finalidad no fuera la adquisición de la misma.

Sólo pueden solicitar esta moratoria los deudores económicamente vulnerables, que habrán de reunir conjuntamente cuatro circunstancias: que haya pasado a situación de desempleo o, si es empresario o profesional, que su facturación se haya reducido en al menos un 40%; que la renta de la Unidad Familiar sea inferior a 3 veces el IPREM, con ampliaciones según el número y situación de sus miembros; que la suma de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos que define la Ley resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar; y que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30% o más (un estudio más detallado de los requisitos aquí y en este artículo de Rivas y Cabanas.

El plazo para pedir la moratoria había expirado el 30/9/2020 y el RDL concede ahora un nuevo plazo hasta el 30/3/2021, tanto para los que no hubieren solicitado anteriormente ninguna moratoria como los que hubieren disfrutado de una.

El efecto de la moratoria legal es la suspensión de los pagos tanto de capital como de intereses, alargándose el periodo de devolución total por el mismo plazo de esta suspensión y con mantenimiento del rango de la hipoteca. Este plazo era fijo de 3 meses, pero ahora el art. 7 RDL 3/2021 establece que se puede solicitar la nueva moratoria por un plazo máximo de nueve meses, del que habrá que descontar, en su caso, la moratoria obtenida. El problema es que el RDL 3/2021 no modifica los RDL anteriores que siguen hablando de una moratoria de 3 meses. ¿Significa eso que las nuevas moratorias legales siguen siendo de 3 meses, ya que la nueva norma solo habla de máximo? Entiendo que no y que la nueva moratoria legal es de hasta nueve meses. Resulta así del preámbulo, que habla del plazo de 9 meses para «cualesquiera moratorias» y de que de otra forma no tendría sentido hablar de moratoria legal de hasta nueve meses, pues sólo cabría sumar 3 a la de 3 ya obtenida. Lo mismo se deduce de la nota emitida desde el gobierno (aqui). También se deduce de la redacción que ahora el plazo de la moratoria legal ya no es fijo sino que dependerá de lo que solicite el deudor, siempre dentro del máximo de 9 meses, minorado en su caso por el plazo de la moratoria que se hubiera obtenido antes. Por tanto, los que no hubieren obtenido moratoria pueden pedir una de hasta 9 meses, y los demás de hasta 6 meses. El plazo se computa para cada préstamo, es decir que si tengo varios préstamos a los que puedo aplicar las moratorias, en cada uno de ellos puedo tener un máximo de nueve meses de moratoria. La solicitud se ha de presentar con los documentos que se concretan en el artículo 17 RDL 11/2020 ( con más detalle aquí).

La moratoria legal de préstamos personales: El RDL 11/2020 añadió la moratoria para préstamos o créditos sin garantía hipotecaria a personas físicas, y el RDL 19/2020 aclaró que incluía los contratos de arrendamiento financiero o “leasing”.

Los requisitos de vulnerabilidad del deudor son los mismos que para la moratoria hipotecaria, con la única diferencia de que para calcular el ratio de la cuota respecto de los ingresos y el aumento del esfuerzo la norma prevé que se sumen las cuotas del préstamo personal y la renta por alquiler o la cuota del préstamo hipotecario, incluso aunque se tenga derecho a la moratoria de éstas. Por tanto, es posible acumular las dos moratorias si se está en situación de vulnerabilidad. Para llegar a los umbrales de la moratoria hipotecaria, en cambio, no cabe sumar las cuotas de los préstamos personales.

Los requisitos de la solicitud y los efectos de la moratoria son los mismos que para la moratoria hipotecaria que acabamos de ver, y por tanto se puede pedir una moratoria legal de hasta nueve meses (descontando la ya obtenida).

Recordemos que también pueden obtener estas moratorias legales los avalistas y garantes que cumplan los requisitos de vulnerabilidad, que además pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión.

Las moratorias convencionales o sectoriales. Las moratorias legales dejan fuera de su ámbito a muchas familias con ingresos medios que también tienen graves dificultades del pago como consecuencia del COVID. Por ello, y también al amparo de una directriz de la EBA, las asociaciones bancarias adoptaron acuerdos sectoriales (aquí aquí) para su aplicación a préstamos y créditos hipotecarios sobre viviendas o sobre inmuebles afectos a la actividad económica de los autónomos y a los préstamos. El deudor debe ser persona física, no haber incumplido con anterioridad y tener dificultades económicas como consecuencia del COVID, sin establecerse otros requisitos de vulnerabilidad. También se aplica a los deudores que tengan derecho a la moratoria legal una vez agotada ésta, si así lo hubieran solicitado dentro del plazo de vigencia del acuerdo sectorial. Aunque la adhesión adhesión al acuerdo es voluntaria, la práctica totalidad de las entidades financieras se han adherido (ver la web del Banco de España). Se debe solicitar con los documentos que exija cada entidad, ahora hasta el 30 de marzo, y el banco debe contestar en el plazo de treinta días. La diferencia fundamental de la moratoria sectorial es que supone sólo una carencia en el pago del capital, sin suspensión del devengo y pago de intereses, pero el plazo podía ser de hasta 12 meses para los préstamos hipotecarios y 6 para los personales. El efecto de esta carencia puede ser, a opción del deudor, alargar el plazo del préstamo por el periodo que se han suspendido las cuotas de capital mantener el plazo original distribuyendo ese capital entre las cuotas restantes. El RDL 19/2020, de 26 de mayo estableció para estas moratorias convencionales la exención de AJD, reducciones arancelarias y facilidades para su formalización, pero condicionando estas ventajas a que no se modificara el tipo de interés ni nuevos gastos, ni se exigieran nuevos productos combinados ni garantías (con unas limitadas excepciones).

Tras la nueva directriz de la EBA, se ha añadido una adenda al acuerdo de forma que estas moratorias se pueden solicitar ahora hasta el 30/3/2021. El plazo máximo es de 9 meses, del que también habrá que descontar los que se hubiesen ya consumido de una moratoria anterior. Como resulta de la adenda, en el caso de préstamos personales el plazo máximo seguirá siendo de 6 meses, del que se descontará en su caso el plazo de moratoria que ya se hubiera obtenido antes. Se prevé también en la adenda que para las ya concedidas se mantiene el plazo pactado.

La relación entre la moratoria legal y convencional se reguló también en el RDL 19/2020 previendo que en primer lugar se aplicará la legal si el deudor tenía derecho a ello, y solo una vez expirado su plazo sería efectiva la convencional, lo que ahora normalmente no ocurrirá si la moratoria legal se solicita por 9 meses, que ahora es también el plazo máximo de la convencional.

Como vemos, son pocas las novedades pero tienen importantes efectos prácticos. Hay que tener en cuenta que muchas personas podían no estar en situación de vulnerabilidad en los periodos anteriores y estarlo ahora, pudiendo aprovechar esta nueva oportunidad para obtener las moratorias legales. Además, la ampliación del plazo es muy significativa para la moratoria legal, pues pasa de 3 a 9 meses. En el caso de la moratoria convencional, el plazo se reduce ese plazo máximo de 12 a 9, pero no afecta a las ya concedidas y supone la posibilidad de solicitar la moratoria para quien anteriormente no lo necesitó y ahora sí. Los deudores en dificultades tienen todo este primer trimestre para solicitar la moratoria. La medida es por tanto muy bienvenida y solo queda esperar que la situación sanitaria y económica no obligue a nuevas extensiones.

Los bandazos de ERC o la política de la identidad

6 de febrero de 2021/en Blog /por Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado

Una versión previa de este artículo puede verse en Crónica Global.

A estas alturas ya sabemos todos (salvo, al parecer, el Gobierno) que ERC no es un socio de fiar. La última prueba -por ahora- ha sido la negativa a apoyar en el Congreso la convalidación del Real Decreto-ley 36/2020 de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y cuya convalidación se consiguió gracias a la abstención de Vox. Este Real Decreto-ley es el que tiene por finalidad facilitar y agilizar la gestión de los fondos europeos, el maná que nos va a llegar de Europa y que no sólo debería servir para la recuperación por COVID, sino para transformar la economía y el sistema productivo de este país de cabo a rabo. Ahí es nada.

Lo más llamativo de todo es que hace poco más de un mes el Gobierno ponía como ejemplo de partido con “sentido de Estado” a ERC (aunque sea de otro Estado distinto) por haber votado a favor los Presupuestos Generales del Estado para 2021. Por cierto, recordemos que en estos presupuestos se adelantan importantes dotaciones presupuestarias con cargo a los fondos europeos que están por llegar. Lejos quedaban -no tanto en el tiempo como en la memoria- los días en que los independentistas rechazaron otros Presupuestos y precipitaron la convocatoria de las elecciones de abril de 2019.

La realidad es que ERC ni es un partido con sentido de Estado, ni tiene sentido institucional, ni tampoco está especialmente interesado en defender los intereses generales, no ya de los españoles o de los catalanes “unionistas” –solo faltaría eso–, sino ni siquiera de los catalanes independentistas. No lo necesita. Así que no deberían sorprendernos ni los bandazos, ni las incoherencias, ni la poca atención que prestan a los problemas más acuciantes de sus propios votantes cuando gobiernan (porque, aunque no lo parezca, llevan bastante tiempo ocupando unas cuantas consejerías en la Generalitat). Unos problemas que, oh casualidad, coinciden con los problemas más acuciantes del resto de los españoles en mitad de una catástrofe sanitaria y económica.

Así, lo mismo que Trump se vanagloriaba de que podía matar a alguien en la Quinta Avenida de Nueva York y seguir liderando las encuestas para ser Presidente de Estados Unidos, ERC es un partido que puede hacer lo que le dé la gana, literalmente, sin mucho coste electoral. Algo parecido le ocurre, por cierto, a su principal competidor, Junts per Catalunya, a cuya base electoral no parece afectarle ni mucho ni poco los escándalos de corrupción que afectan a sus candidatos, ni las inhabilitaciones, ni las desobediencias, ni menudencias tales como los resultados de su gestión o los comentarios e insultos xenófobos contra los enemigos españoles que prodigan un día sí y otro también.

La razón es muy sencilla. Tal y como explica Ezra Klein en su espléndido libro Why We’re Polarized (en relación con la política estadounidense, pero perfectamente extrapolable a la nacional), cada vez estamos más polarizados en torno a la identidad. Y la identidad ni se discute ni permite exigir rendición de cuentas al partido que la encarna: esto equivaldría darle aire al enemigo que la cuestiona. Por muy desastroso que sea el balance del Govern, ningún independentista puede votar a un partido que no lo sea; esto supondría traicionarse a uno mismo. Porque si hay un partido que ofrece identidad a tope, ese es un partido independentista. En conclusión, ERC votará un día una cosa y al día siguiente la contraria sin despeinarse porque, más allá de la campaña electoral catalana, su lógica no responde a la de la democracia representativa liberal. Más vale que el Gobierno tome nota.

Y puestos a tomar nota, convendría que la tomáramos también todos los ciudadanos, porque esta deriva ya no se circunscribe solo a partidos nacionalistas profundamente reaccionarios e iliberales como son los partidos independentistas catalanes. Lo cierto es que se está extendiendo como un incendio por nuestras democracias occidentales. En nuestro caso, lo que sucede en Cataluña puede prefigurar lo que acabe ocurriendo en el resto de España. Y cuando sólo tengamos partidos identitarios a los que nadie abandona electoralmente hagan lo que hagan podemos encontrarnos con que hemos acabado también con la democracia liberal. Por mucho que sigamos votando.

La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

5 de febrero de 2021/en Blog /por Alejandro Coteño Muñoz

1.- Introducción: ¿cómo controlar la legalidad de la retención de un extranjero en la frontera?

Las recientes restricciones a la entrada de extranjeros debido a la nueva cepa del COVID-19 proveniente de Reino Unido han vuelto a poner sobre la palestra la posibilidad de retener a viajeros no nacionales en la frontera y, sobre todo, las posibilidades de control judicial de las condiciones de dicha retención. Y es que esto no resulta una nimia cuestión pues, en definitiva, se trata de retenciones llevadas a cabo por la autoridad policial, las cuales, en numerosas ocasiones, no trascienden al conocimiento público con el consiguiente riesgo de abuso para con los extranjeros que las sufren.

Es por ello que, en aras de clarificar las posibilidades de control de estas retenciones, en este artículo nos preguntamos si resultan aplicables a ellas las garantías que se imponen a las detenciones ordinarias y, más concretamente, si se podría aplicar a aquellas el derecho al habeas corpus recogido en el art. 17 de la Constitución Española y desarrollado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo.

Así las cosas, en primer lugar estudiaremos los conceptos de detención y retención a fin de poder establecer una línea clara de separación entre ambas, desterrando así toda posibilidad de confusión. Una vez clarificados estos conceptos, entraremos a analizar la retención de extranjeros en frontera, ya sea antes o después del dictado de resolución de denegación de entrada. Y todo ello para, finalmente, examinar la posibilidad de aplicación del procedimiento de habeas corpus en estos casos donde la privación de libertad a la que se somete la persona no se integra en la ordinaria detención con causa en la supuesta comisión de un delito.

2.- Detención y retención. ¿Existe una diferencia objetiva entre ambas?

A efectos de determinar la posibilidad de la retención de extranjeros en la frontera, así como el posterior control judicial de la misma, resulta de vital importancia distinguir entre los conceptos de detención y retención pues, aunque ambos conllevan una cierta privación de libertad, lo cierto es sus diferencias marcan la clave en lo relativo a lo que aquí se estudia.

La Jurisprudencia y la Doctrina también lo han entendido así y desde la primera sanción de la Ley de Extranjería en 1985, se han sucedido multitud de resoluciones tratando de clarificar la línea de separación entre ambas. Así, solo un año después, la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio, definía la detención como:

“Cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”.

Esta primera sentencia parecía estrechar en gran medida el espacio de la retención, el cual habría de quedar limitado –como defienden multitud de autores, entre los que resultan destacables Málaga Diéguez y Queralt Jiménez [1]- al ámbito de las inmovilizaciones provisionalísimas al objeto de la realización de unas mínimas diligencias indispensables.

Sin embargo, esta tesis fue pronto contravenida tanto por el propio Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Representando esta nueva línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, −estudiando la constitucionalidad de la retención prevista en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana [2]- alude a la diferencia de nombre entre la retención y la detención para determinar que, en los casos en los que efectivamente exista una “privación de libertad”, nos hallaremos ante una efectiva detención, a la cual, lógicamente, resultarán aplicables las garantías contenidas en el art. 17 de la Constitución Española. De esta forma, lo cierto es que se contradice la anterior vía creada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio –pues sí que existiría una zona intermedia entre la libertad y la detención-, pero nos aporta un concepto sobre el que cimentar lo que se entenderá por detención.

En esta misma línea se expresa la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996, cuando, analizando la retención de extranjeros en frontera, dispone lo siguiente:

“Retener extranjeros en la zona internacional ciertamente involucra una restricción de la libertad, pero una restricción que no es totalmente comparable a la de los centros de detención de extranjeros que esperan a ser deportados”.

Para continuar, más adelante argumenta que:

“Tal retención no debe prolongarse excesivamente, pues la misma corre el riesgo de pasar de una restricción de la libertad –inevitable con miras a la organización de detalles prácticos de la repatriación de un extranjero o, cuando este ya ha planteado la solicitud de asilo, mientras su petición sobre el permiso para ingresar al territorio con ese propósito es considerada- a una privación de libertad”.

De esta forma, lo que se extrae de ambas resoluciones es que será el concepto de “privación de libertad” lo que nos haga ingresar en el terreno de la detención. A los efectos del presente estudio, únicamente nos interesa resaltar que esta privación tiene como base el efectivo impedimento del ejercicio de la libertad deambulatoria, si bien siempre que tenga una entidad mayor que la simple restricción –con una extensión temporal verdaderamente reducida-, la cual, además, únicamente podrá realizarse a los efectos de identificar al sujeto en cuestión [3].

3.- La retención de extranjeros en frontera

Toda vez que se ha detallado la línea de separación entre la detención y la retención, nos hallamos capacitados para entrar a valorar la posibilidad de retención de los extranjeros en frontera y, en consecuencia, las garantías que a estas retenciones se aplicarán. A tal efecto, el siguiente paso habrá de consistir en el análisis de la regulación relativa a la restricción de la entrada de extranjeros contenida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también conocida como Ley de Extranjería.

Por lo que aquí importa, la posibilidad de denegación de la entrada en España a un no nacional se encuentra contemplada en el art. 26.2, el cual reza lo siguiente:

“A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo”.

Los caracteres de dicha resolución de denegación se encuentran, asimismo, desarrollados en el art. 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Así, en su apartado primero se dispone que la resolución en cuestión habrá de contener: i) la determinación expresa de la causa de denegación; ii) información sobre la vuelta al país de origen o a un nuevo país de acogida; y iii) información sobre la disposición de asistencia letrada, que podrá ser gratuita, y sobre la posibilidad de acceder a un intérprete. Asimismo, su apartado segundo determina que en 72 horas desde el dictado de la resolución de denegación de entrada por la autoridad administrativa, el retenido habrá de ser presentado ante la autoridad judicial a fin de decidir en qué Centro de Internamiento de Extranjeros y en qué condiciones se le recluirá.

Adicionalmente, su apartado cuarto aporta una serie de condiciones en lo relativo a la permanencia en la zona de espera en frontera. Al respecto, este precepto dispone que la permanencia en estas instalaciones habrá de ser la menor posible y únicamente para proceder a garantizar la salida del país del individuo, siendo así que esta restricción de su libertad deambulatoria responderá exclusivamente a esa finalidad en su duración y ámbito. Finalmente, también se determina que estas instalaciones tendrán que dotarse de servicios adecuados –especialmente de carácter social, jurídico y sanitario-, acordes con su cifra media de ocupación.

Así las cosas, resulta claro que el extranjero podrá ser retenido en la frontera una vez que se ha dictado la resolución que le deniega su entrada en el país; pero, ¿qué garantías se aplicarán a todo ese periodo previo al dictado de la resolución de denegación de entrada? A ello responderemos a continuación.

4.- La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

De forma previa a determinar si se puede aplicar el habeas corpus a la retención de los extranjeros en frontera, resulta destacable hacer referencia a que el Tribunal Constitucional –en sus Sentencias 179/2000, de 26 de junio y 154/2016, de 22 de septiembre [4], entre otras- considera que dicha retención ya conlleva una situación de privación de libertad. Así, no nos encontramos ante una retención propiamente dicha, sino ante una detención gubernativa.

Y ante ello, esto es, ante la existencia de una detención, la Jurisprudencia se ha mostrado contundente desde que comenzó a estudiar este extremo hace ya más de treinta años. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987, de 7 de julio, dispone lo siguiente:

“Es decir, el precepto impugnado respeta y ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las setenta y dos horas, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario, más allá de las setenta y dos horas, en virtud de una resolución judicial. La intervención judicial no solo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”.

Esta misma línea se ha seguido, entre muchas otras, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 21/1996, de 12 de febrero y 12/1994, de 17 de enero, las cuales dispone que el Juez deberá controlar las circunstancias de las detenciones gubernativas, y con ello, las de las retenciones efectuadas en la frontera a quienes desean entrar al país. Tesis que, como resulta lógico, ha llevado a que no pueda rechazarse preliminarmente una solicitud de habeas corpus en relación con una detención gubernativa practicada en frontera, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2006, de 16 de marzo [5]:

“Por lo que respecta a la existencia de una situación de privación de libertad, como presupuesto para la admisibilidad del habeas corpus, se ha reiterado que debe cumplirse una doble exigencia. Por un lado, que la situación de privación de libertad sea real y efectiva, ya que, si no ha llegado a existir tal situación, las reparaciones que pudieran proceder han de buscarse por las vías jurisdiccionales adecuadas, de tal modo que cuando el recurrente no se encuentra privado de libertad, la solicitud de habeas corpus puede ser denegada de modo preliminar, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 LOHC, puesto que en tales condiciones no procede incoar el procedimiento. Y, por otra parte, que la situación de privación de libertad no haya sido acordada judicialmente, ya que solo en estos supuestos tendría sentido la garantía que instaura el art. 17.4 CE de control judicial de la privación de la libertad, de modo que es plenamente admisible el rechazo liminar de la solicitud de habeas corpus contra situaciones de privación de libertad acordadas judicialmente. En tal sentido, este Tribunal ya ha afirmado que tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente y, por tanto, que con independencia de su legalidad no pueden ser objeto de rechazo liminar las solicitudes de habeas corpus contra ellas, las detenciones policiales, las detenciones o retenciones impuestas en materia de extranjería por la policía sin autorización judicial (como se recuerda en nuestra STC 303/2005, de 24 de noviembre, FJ 3) o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes disciplinarios por las autoridades militares”.

5.- Conclusiones

Del análisis realizado en el presente texto se puede extraer una conclusión muy clara: el derecho al habeas corpus resulta plenamente aplicable a los extranjeros retenidos (detenidos) en frontera –ya sea antes o después del dictado de la resolución de denegación de entrada en territorio español-. Esto es así debido a que esta retención supone una privación de la libertad, la cual supera con creces una simple restricción de la libertad deambulatoria.

Por tanto, las solicitudes de habeas corpus presentadas por los no nacionales retenidos en la frontera no podrán ser rechazadas a limine siempre que se acredite la efectiva privación de libertad y siempre que no exista una previa decisión judicial individualizada al respecto.

6.- Bibliografía y jurisprudencia

MÁLAGA DIÉGUEZ, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, pp. 143-170.

Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, pp. 87-113.

QUERALT JIMÉNEZ, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En CASAS BAHAMONDE, M. E. y RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 378-389.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1986), Sentencia 98/1986, de 10 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1987), Sentencia 115/1987, de 7 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1993), Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1994), Sentencia 12/1994, de 17 de enero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1996), Sentencia 21/1996, de 12 de febrero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2000), Sentencia 179/2000, de 26 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2005), Sentencia 303/2005, de 24 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 46/2006, de 16 de marzo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 169/2006, de 5 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2016), Sentencia 154/2016, de 22 de septiembre.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (1996), Sentencia Caso Amuur c. Francia, de 25 de junio.

NOTAS

[1] Véase Málaga Diéguez, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, p. 144 y Queralt Jiménez, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En Casas Bahamonde, M. E. y Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 388.

[2] El art. 20.2 de la LO 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana reza lo siguiente: “De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulta necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.

[3] Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, p. 103. Adicionalmente, cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha entendido que las retenciones con traslado se conciben como efectivas detenciones, con todas las consecuencias que ello conlleva.

[4] Esta Sentencia muestra, además, una clara similitud con las retenciones practicadas en el aeropuerto durante estas navidades a viajeros procedentes de Reino Unido, ya que lo que en ella se estudia es la posibilidad de aplicación del habeas corpus a una serie de retenidos en el Puerto de Tarifa (Cádiz) mientras se estudiaba qué medidas habrían de tomarse ante las llegadas masivas de inmigrantes que, en aquellos momentos, se estaban produciendo.

[5] Esta línea ha sido seguida en su literalidad por la Jurisprudencia, tal y como puede comprobarse a través del examen de las Sentencias del Tribunal Constitucional 179/2000, de 26 de junio, 303/2005, de 24 de noviembre, 154/2016, de 22 de septiembre o 169/2006, de 5 de junio, entre otras.

El inquisidor esquizofrénico (comentario al último libro de Jesús Villegas)

4 de febrero de 2021/en Blog, Justicia /por Rodrigo Tena Arregui

El magistrado Jesús Villegas lleva desde hace muchos años desarrollando una labor infatigable en defensa de la independencia judicial, quizás el pilar fundamental del Estado de Derecho. Sin jueces independientes e imparciales el poder camparía a sus anchas, ya sea el poder político o el económico, aunque la mayoría de las veces una combinación de ambos, como en España sabemos demasiado bien. Desde su puesto de secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, que reúne a todo tipo de profesionales comprometidos en la lucha por la despolitización partidista de la judicatura, realiza una importantísima labor de divulgación con el fin de concienciar a la sociedad española de lo que se juega en ese envite. Porque, por mucho que se pretenda intoxicar al respecto, este no es un tema corporativo. Desde el punto de vista personal un juez vive mucho mejor al abrigo del poder, como la fulgurante carrera de tanto político togado incompetente demuestra todos los días. Sí puede ser, sin embargo, que también sea un tema de dignidad profesional, claro. Pero, al margen de ello, lo que a los ciudadanos de una democracia nos interesa es disponer de una institución capaz de frenar la arbitrariedad del poder y su dominación caprichosa. Para eso no se ha inventado nada mejor que el juez independiente.

En la actualidad, la independencia judicial está sometida a un asedio múltiple. El nombramiento de todos los consejeros del Poder Judicial por el Parlamento por el sistema de cuotas partidistas, algo insólito a nivel europeo con la única excepción de Polonia, no parece ya suficiente. Ahora se pretende que, una vez vencido su mandato, los consejeros no puedan nombrar jueces para los puestos vacantes, con la finalidad de sincronizar todavía mejor la voluntad del Consejo con la del Parlamento de turno. Verdaderamente, para esto sería mejor suprimir al Consejo y que a los jueces del Tribunal Supremo los nombre directamente la mesa del Congreso. Algo ahorraríamos. Pero es que todavía hay más. A esta reforma en ciernes se añaden otras que pretenden atribuir la instrucción al Fiscal y crear los tribunales de instancia, con la finalidad de desactivar definitivamente al último eslabón todavía verdaderamente independiente de la carrera judicial –el juez de instrucción- y cerrar así el círculo del control político de la institución. De esta manera, por la vía del Consejo se controlaría, a través de los nombramientos en los tribunales superiores, la aplicación de la legalidad; y por la vía de la instrucción se controla algo todavía más importante que la legalidad: la verdad oficial.

Esta es la piedra angular del último ensayo de Jesús: la lucha, no por el derecho, sino por la verdad. Y estarán de acuerdo conmigo en que no puede ser más oportuno, porque si algo nos ha demostrado este último lustro es lo increíblemente frágil que resulta eso que en la antigua, antigua normalidad, dábamos por sentado, y que ahora percibimos como casi inaccesible y evanescente: la pura realidad de los hechos. En un mundo en que la prensa de calidad o no existe o no se lee, dominado por las redes sociales y por los spin doctors, la realidad empieza a ser sólo una opinión más. Y esto es algo que al poder le ofrece muchas ventajas, como los políticos populistas en todas partes del mundo han comprendido de inmediato. Nada más natural que intentar desactivar, entonces, al último reducto que en el ámbito de lo público resiste al invasor, capaz todavía de buscar y atestiguar la verdad con cierta credibilidad, frente a todas las presiones políticas, económicas y mediáticas, y que sigue haciendo la vida difícil a los políticos corruptos: el humilde juez instructor.

A través del relato de casos reales, históricos y actuales, el autor nos va conduciendo, a veces de manera sinuosa, a que seamos nosotros los que comprendamos y valoremos de primera mano el contraste que se produce en muchas ocasiones entre la conveniencia política –representada por un fiscal que no puede eludir su dependencia jerárquica con el poder político- y la seca y muchas veces desagradable verdad, representada por ese inquisidor esquizofrénico (según sus críticos) que es el juez de instrucción; en definitiva, el contraste entre lo que conviene y lo que hay, simplemente. A nadie se le escapa que la ventaja de escoger la verdad descansa en que solo así nos convertimos en ciudadanos autónomos con capacidad de decisión, y no en meros peleles manejados por los políticos de turno, casi siempre en su propio interés.

Atribuir la instrucción a un Fiscal dependiente políticamente (ahí está la actual Fiscal General del Estado y ex ministra de Justicia para simbolizar mejor que nada esa íntima conexión) supone dejar al albur de un dependiente jerárquico del Gobierno (que es quien nombra al FGE) la decisión de incriminar, pero también la fijación de una realidad que, adulterada por conveniencias políticas, luego es muy difícil de sanar en fase probatoria. Sabemos que la ausencia de una verdadera policía judicial y de peritos independientes de la Administración complica muchas veces la vida del juez que quiere averiguar la verdad cuando de políticos y de gente de posibles se trata. Pero si, encima, nos quitamos de en medio al juez instructor, entonces ya podemos echarnos definitivamente a temblar. No cabe tampoco desconocer que por esa vía la acusación popular quedaría también tocada de muerte.

Se nos dice que toda Europa instruye el Fiscal y no hay acusación popular. Curioso argumento del que invoca Europa para defender la atribución de la instrucción al Fiscal, pero no la despolitización del Consejo General del Poder Judicial, ni los informes GRECO, ni los avisos de la Comisión, ni las sentencias del TJUE sobre el caso polaco… Tampoco que en Europa la fiscalía en mucho más independiente que la española, como un informe de la Fundación Hay Derecho demostró hace años. Si la convertimos en verdaderamente independiente no habría problema, claro, pero algo me dice que ni el Sr. Sánchez ni la Sra. Delgado van a estar por la labor.

El entretenidísimo ensayo de Jesús nos ilumina sobre estas realidades de una manera mucho más amena y profunda de lo que he intentado hacer yo en este breve post, como no podía ser de otra manera, por lo que su lectura no solo es muy recomendable, sino absolutamente imprescindible para el ciudadano que quiera seguir siéndolo. Porque esto, para nosotros, también es una cuestión de dignidad.

En nombre de los ciudadanos: cómo controlar el CGPJ

3 de febrero de 2021/en Blog /por Ignacio Gomá Garcés

Para quienes llevamos unos años trabajando en el Congreso de los Diputados y hemos visto muchas leyes pasar, la tramitación de la nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial no puede sino desconcertarnos.

Con enorme celeridad y sin dar audiencia ni a la oposición ni a ninguna de las partes interesadas, PSOE y Unidas Podemos pretenden aprobar una reforma de calado de un órgano constitucional, el Consejo General del Poder Judicial. Tanto las formas como el fondo de esta propuesta ahondan en el abaratamiento del ejercicio del poder y en el descenso vertiginoso de los estándares de la democracia.

Respecto de las formas, pudiéramos empezar por plantear un ideal: la elaboración de norma debería siempre sujetarse a un proceso profundo y reflexivo que tenga por objeto lograr el mayor consenso posible por medio de la participación del mayor número de agentes en su tramitación, incluidos los partidos de la oposición y, por supuesto, los expertos, la sociedad civil y los sectores afectados.

Esto es especialmente así en el caso que nos ocupa, pues las modificaciones que finalmente se adoptarán respecto de la estructura del CGPJ no surtirán efectos exclusivamente internos, ni mucho menos, sino que producirán alteraciones significativas en el reparto de los poderes del Estado, en la administración de la justicia y, de forma indirecta, en la vida de los ciudadanos.

Es más, una reforma como la referida exigía la elaboración de un anteproyecto de ley por parte del Gobierno –no una proposición del Congreso– y la observación de los principios de buena regulación previstos en el artículo 26 de la Ley del Gobierno, así como en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Sería preferible que las Cortes dispusiesen de medios suficientes (solo así puede garantizarse el ejercicio de una oposición efectiva al Gobierno) para ‘pelear’ en igualdad de condiciones con los distintos ministerios, pero no los tienen: los asesores de los grupos del Congreso y del Senado son muchos menos y están menos especializados que los asesores y funcionarios de que dispone en multitud el Gobierno (los letrados de las Cortes son un cuerpo aparte que no participa en la elaboración material de normas –gran desperdicio de talento, a mi juicio).

Expuesto el ideal, queda solamente por describir en qué múltiples formas se está maniobrando en la dirección opuesta a la señalada por ese ideal. La primera: la norma, que con toda seguridad ha sido elaborada por la coalición de Gobierno, ha sido sin embargo presentada por los grupos parlamentarios socialista y de Unidas Podemos en el Congreso. El motivo es evidente: el Gobierno evita así someterse a los trámites que se le exigen para la elaboración de normas, como son la redacción de anteproyecto, la sustanciación de consulta pública, la audiencia a los ciudadanos, la elaboración de una memoria de impacto normativo (que contemple, al menos, la justificación de su necesidad, un análisis jurídico, la adecuación de la misma, su impacto económico y presupuestario y su impacto por razón de género), la solicitud de estudios e informes y otros. Se trata de un proceso ciertamente largo.

El Reglamento del Congreso permite, al contrario, una considerable flexibilidad y rapidez en el procedimiento legislativo: para la presentación de una proposición de ley (el proyecto de ley es el que presenta el Gobierno) basta solamente con presentarla en el Registro del Congreso, acompañada de la firma de un portavoz de un grupo parlamentario o quince diputados y de una hoja de antecedentes legislativos sumamente sencilla. Una vez registrada, solamente el Gobierno y el Pleno del Congreso pueden impedir su tramitación; también la Mesa del Congreso, si se sirve de malas artes.

El Gobierno, mediante nada menos que su prerrogativa presupuestaria y constitucional, prevista en los artículos 134.6 de la Carta Magna y 126 del Reglamento del Congreso, en virtud de los cuales dispone de treinta días para oponerse a la tramitación de «toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios». Sin embargo –y al margen de que el Gobierno y el autor de la reforma se confunden entre sí en este caso–, el Tribunal Constitucional ya ha aclarado que se trata de una prerrogativa, y no de un privilegio, por lo que está limitada al mismo ejercicio presupuestario y debe hacerse valer de forma expresa y motivada (sentencia 34/2018, de 12 de abril de 2018).

Por su parte, el Pleno del Congreso puede impedir su tramitación mediante el trámite de la toma en consideración de la proposición de ley, un trámite perfectamente legítimo y contemplado en las leyes que consiste en una votación política mediante la cual se decide si los partidos rechazan de plano el debate que abre la propuesta, o si están dispuestos a aceptarlo y, en su caso, a presentar enmiendas.

Superado también este trámite, y en ocasiones incluso antes, la Mesa del Congreso, con una mayoría en el órgano y algo más de mala praxis puede también impedir su tramitación recurriendo a variadas tácticas dilatorias, como, por ejemplo, la de ampliar indefinidamente el plazo para presentar enmiendas a la proposición de ley.

No obstante, en el caso de la Proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones) ocurre exactamente lo contrario, pues esos contrapesos son sorteados al confundirse en PSOE y Unidas Podemos los intereses del Gobierno, el beneplácito –relativo– del Pleno y la mayoría de la Mesa. Así, en solo un mes y medio, vacaciones de Navidad mediante y siendo enero mes inhábil en el Congreso, el Gobierno ha logrado que la Cámara haya ventilado su reforma del CGPJ, y que ya esté casi lista para remitirse al Senado; un último trámite residual y exento de complicaciones.

En efecto, la coalición no solo se ha saltado todos los trámites que debe cumplir el Gobierno, sino que, además ha acordado la tramitación urgente de la propuesta, ha cerrado el plazo para presentar enmiendas en apenas una semana y, cuando los interesados por la reforma le han rogado su propia comparecencia para informar sobre la proposición de Ley, ha resuelto denegarles audiencia.

Todas estas decisiones se han impuesto por la fuerza, a espaldas de todos los organismos nacionales, europeos e internacionales, de las asociaciones judiciales y de la sociedad civil y en contra de todas las costumbres parlamentarias y de los principios de buena regulación. La excusa, según los portavoces de los grupos en el Congreso, Adriana Lastra y Pablo Echenique: que la potestad legislativa la tienen las Cortes y que los demás agentes, especialmente el CGPJ, no deben tratar de interferir en el ejercicio de esa potestad, so pena de contravenir el principio de separación de poderes.

Por último, respecto del fondo, ¿qué puede decirse que no se haya dicho desde la Ilustración? La iniciativa en cuestión es una versión reducida de una iniciativa previa que fue aparcada provisionalmente a causa del unánime rechazo que recibió. En ella, el Gobierno proponía poder nombrar –indirectamente a través del Congreso y el Senado– mediante una escuálida mayoría absoluta a todos los vocales del CGPJ y así –indirectamente a través de este– influir en los nombramientos de todos los altos cargos judiciales. La que propuesta ahora nos ocupa no es mucho menos preocupante en el fondo, y de las formas ya se ha hablado.

A nadie que acumule un frágil sentido de Estado se le escapa que todo ello entraña un ataque frontal a la democracia, la separación de poderes y el Estado de Derecho. Reconozco, no obstante, que el argumento esgrimido por los autores de esta propuesta es peligroso porque desprende un profundo atractivo: nada hay más democrático, dicen los autores, que nombrar a los jueces por los propios ciudadanos, que están precisamente representados en el Congreso y el Senado. Sí, suena democrático, pero es populista: lo que han de hacer los jueces es aplicar la Ley, y es esa ley la que es aprobada por los ciudadanos a través de sus representantes, es decir, de los diputados y senadores.

Dicen que el populismo es simplemente un instrumento para lograr poder. Yo lo suscribo, y este caso lo demuestra: mediante una mentira bien perfumada y con apariencia de verdad, se reclama más poder en nombre de los ciudadanos y para los ciudadanos, pero finalmente es el autor de la mentira el único que resulta beneficiado del mismo. Que luego el Gobierno, colmado de poder, decida repartirlo entre los ciudadanos es otra cosa. Pero sería el primer caso de cesión voluntaria en la Historia.

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