Tránsfugas

El fracaso de la moción de censura promovida por PSOE y Ciudadanos en la Región de Murcia a consecuencia de la deserción de tres diputados regionales de Ciudadanos (Franco, Valle y Álvarez) vuelve a colocar en el punto de mira el transfuguismo político, que se suele practicar más habitualmente en el ámbito local. Las acusaciones de que estos diputados tránsfugas han sido “comprados” mediante cargos en el Gobierno autonómico, gracias a la intervención del anterior Secretario de Organización de Ciudadanos, Fran Hervías (que no solo no dimitió tras el 10-N pese a formar parte de núcleo duro de Albert Rivera, sino que fue rescatado como senador autonómico) apuntan a una degradación institucional creciente, máxime cuando el intermediario ha acabado aterrizando….en la Secretaría de organización del PP. Nada muy ejemplar, que digamos, aunque también hay que decir que en este caso la falta de ejemplaridad afecta tanto a los tránsfugas como a los beneficiarios, en este caso el PP de Casado y López-Miras.

No obstante, para aclarar un poco las cosas, hay que recordar que el diputado no está sujeto a mandato imperativo. El art.67 de la Constitución española (en línea con lo habitual en las democracias representativas de nuestro entorno) recuerda que los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo, lo que quiere decir que los representados (los electores) no pueden dar instrucciones concretas a sus representantes sobre qué votar o qué decidir sino que los diputados lo deciden libremente. Esto, en teoría. En nuestras democracias lo que ostentan los diputados son mandatos representativos, lo que responde a la idea de que los diputados tienen que esforzarse por defender intereses generales y no particulares, aunque sean los de sus electores. El mandato representativo –de nuevo, en teoría- supone que los representantes electos tienen libertad absoluta para decidir el sentido de su voto sobre cualquier asunto.

Este es el fundamento precisamente de la doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo,  STC 123/2017, de 2 de noviembre) relativa al transfuguismo cuando recuerda que  “El mandato libre supone, en definitiva, la exclusión de todo sometimiento jurídico del representante, en cuanto tal, a voluntades políticas ajenas y proscribe por ello, en particular, que sobre él se hicieran pesar tanto instrucciones vinculantes en Derecho que pretendieran disciplinar su proceder, como asimismo cualquier tipo de sujeción, jurídicamente impuesta, a la confianza de sus electores (expresada del modo que se pretendiera) o de las organizaciones o  grupos políticos en que se integre o en cuyas listas hubiera concurrido a las elecciones”.

Claro está que estas consideraciones teóricas encajan bastante mal con el papel de los partidos políticos en España y su férrea disciplina de voto. En nuestra democracia, ¡vaya si los diputados respetan las instrucciones…! Pero no las de sus electores, sino las de los líderes de su partido. Por eso los resultados de las votaciones son tan predecibles; tantos escaños tienes, tantos votos. Y no digamos ya una cuestión tan trascendente como una moción de censura.

Es cierto que (de nuevo teóricamente) estas instrucciones deberían ser coherentes con la oferta electoral de cada partido político. En el caso de Ciudadanos, el problema deriva de que se ataron en su momento al PP como “socio preferente”, lo que entraba en contradicción con un discurso regeneracionista y anticorrupción, que hubiera hecho mucho más razonable la salida del PP del Gobierno de la Región de Murcia.  Dicho eso, la vuelta a una política de partido-bisagra, máxime cuando ni siquiera se ha explicado suficientemente, no ya a los votantes, sino ni siquiera a los propios cargos del partido (otro de los problemas del caudillismo imperante en nuestros partidos), se ha hecho con una torpeza notable. En todo caso, en último término Ciudadanos no ha podido imponer su decisión a sus propios diputados regionales, tres de los cuales han optado por el transfuguismo “remunerado”. Por su parte, los electores tendrán que esperar a las siguientes elecciones si quieren castigar a los partidos implicados en estas prácticas o/y a los que incumplen sus promesas electorales.

Quizás lo más llamativo de todo es que el transfuguismo antaño se consideraba una práctica a erradicar y se realizaba con una cierta discreción (recordemos que en los tiempos del ”tamayazo” los dos diputados tránsfugas optaron por ausentarse de la Asamblea regional para no votar a su candidato, aunque finalmente las elecciones se repitieron); en claro contraste, ahora se reivindica abiertamente por los beneficiaros como una estrategia de éxito y se premie al muñidor con un cargo orgánico en el partido de destino. Lejos quedan ya los tiempos del Acuerdo 7 de julio 1998 “antitránsfugas” firmado por varios partidos políticos, que fue renovado en 2006, y que considera que el transfuguismo supone un falseamiento de la representación política y una actuación desleal hacia los electores. Por no hablar de códigos éticos. En fin, todo un signo de los tiempos.  

Una versión previa de este texto fue publicada en Crónica Global

La moratoria concursal: el niño con cola de cerdo

Este Gobierno, prolijo en lanzar Reales Decretos Legislativos, parece imitar más “al realismo mágico “de García Márquez que intentar corregir, racionalizar y adaptar las normas a la realidad económica del país.

Uno de los pasajes de su última obra es la moratoria concursal. Probablemente exista una justificación que escapa a mi razón, pero tras un esfuerzo por entender las pretensiones de ampliación del plazo para solicitar el concurso de acreedores, no veo en él más que un mensaje perverso que distorsiona la realidad, ya que, con su anuncio, el receptor, puede sentir una protección ilusoria de aquel que promete sin dar. Y es que retrasar una situación irremediable no te transporta sino al mismo momento inicial pero esta vez con el coste de la mora.  Pero pareciera que en materia concursal se legisla por fascículos; para unos pocos, y muchas de las veces haciendo uso de otro género literario: el de la improvisación teatral ­.

Previo a la crisis sanitaria, pequeñas y medianas empresas ya orillaban el rio Aqueronte. Zombis sin horizonte, mantenían su aliento con el impago.  La COVID no ha hecho más que apuntillar una muerte anunciada. Y con ello no estoy diciendo que la crisis sanitaria no haya azotado a miles de empresas que sí eran rentables antes de que entrara el maldito bicho en nuestras vidas, pero desde luego hay otras muchas que no lo eran y me atrevería a decir que no lo fueron nunca. Es un mal endémico y generalizado que deberíamos abordar con profundidad, creatividad y con los resortes necesarios, siendo el momento idóneo el actual, con una Directiva Europea en materia de reestructuración e insolvencias pendiente de transposición. Momentos en los que debemos reflexionar sobre cómo profesionalizar al empresario, y enseñarle a “fracasar con éxito”, porque tarde o temprano lo hará, y hay que estar preparado para ello y superar el estigma de la insolvencia.

Pero centrémonos en el porqué no es buena idea una nueva moratoria. En el preámbulo de la Ley, donde el legislador justifica la necesidad de regulación, dice: “La moratoria concursal proporcionará el marco adecuado para abordar el proceso de análisis y refuerzo de los balances y de restructuración financiera, en el curso de 2021, en paralelo con la modernización del marco concursal con ocasión de la transposición de la correspondiente Directiva. De esta manera, el conjunto de medidas contempladas en el Real Decreto-ley permitirá apoyar a las empresas con problemas de solvencia desde las situaciones más leves hasta las más severas, siempre con el objetivo de apoyar el mantenimiento de la actividad y el empleo”.  Leo y releo y no entiendo nada. ¿Marco para abordar el proceso de análisis y refuerzo de los balances y de reestructuración financiera? No señores, el marco es el de la insolvencia no el de la oportunidad para mejorar. Las empresas, las rentables, necesitan inyección de dinero en sus tesorerías (dinero, no limosna), y el tiempo no mejora balances, a no ser, claro está, que se maquillen, una práctica, por desgracia habitual, en aras de aparentar la solvencia necesaria y poder renovar sus créditos bancarios, eso sí, arrastrando al socio a su insolvencia personal, aval mediante. Y es que, para las empresas zombis, más tiempo no supone un globo de oxígeno, como pudiera parecer, sino un mayor agravamiento de su insolvencia. Y esa es la principal razón por la que hablo de perversión al inicio del texto, y es que con la renovación de la moratoria lo que se consigue es: i) la paralización del concurso necesario (que cualquier acreedor legitimado que pueda probar la insolvencia del deudor pueda instar la declaración de concurso) y ii) retrasar el deber de solicitar el concurso por el deudor insolvente. Pero lo que el legislador no ha previsto es que, durante todo ese periodo, la mayoría de las empresas, que ya son insolventes desde incluso antes de la primera moratoria, agraven su insolvencia; agravamiento que se someterá al examen minucioso de la Administración Concursal en la pieza de calificación en un eventual concurso y que pudiera generar la responsabilidad concursal con condena, al órgano de administración, de la cobertura del déficit concursal.

Otra de las consecuencias negativas de la moratoria es la previsible acumulación de concursos en los juzgados a partir del año 2022. El 2021 es un año en el que se deberían liquidar todas las empresas zombis dejando el 2022 para procesos de reestructuración de empresas económicamente viables.

Desde luego no hay soluciones sencillas a problemas complejos, pero me da la sensación, si seguimos improvisando, de que haremos nuestro el miedo de Úrsula Iguaran de engendrar un niño con cola de cerdo.

 

Prescripción del delito de blanqueo de capitales

En primer lugar, expliquemos brevemente en qué consiste el delito de blanqueo de capitales. El Código Penal define el delito de blanqueo de capitales en el art. 301 y ss. como aquellas actuaciones que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes procedentes de actividades delictivas. De esta forma, se consigue ocultar o encubrir el origen ilícito y dar una apariencia de legalidad que permite su uso y disfrute.

Para que pueda existir blanqueo de dinero (también llamado reciclaje o lavado de dinero), es requisito imprescindible que se trate de dinero sucio. El dinero sucio es aquel que proviene de actividades delictivas, y debe diferenciarse del dinero negro, que es aquel que no ha sido declarado a Hacienda pero puede perfectamente no ser dinero de origen ilícito.

Una vez definido de forma genérica el tipo delictivo, este breve análisis se centra en una figura debatida de forma abundante y continua en nuestra jurisprudencia: la prescripción del delito y los criterios para su aplicación.

A primera vista el debate parecería sencillo: dado que el delito en abstracto conlleva penas de prisión que van desde los seis meses hasta los seis años en su modalidad básica, la prescripción del delito (como sabemos, distinta de la prescripción de la pena), atendiendo al art. 131.1.3º del Código Penal, será de diez años. Todo ello, salvo que el autor sea autoridad o funcionario, en cuyo caso los plazos son mayores.

De la misma forma, sabemos que se debe tomar como referencia de dies a quo para el plazo de prescripción (el inicio desde el que empezaría a contar el plazo) el día en que se materializa la introducción en el tráfico legal de las sumas provenientes del delito.

Pero ¿qué ocurre cuando el autor ha introducido en el tráfico legal una cantidad de dinero, por ejemplo mediante la compra de un inmueble y, antes de que finalice el plazo de los diez años, vende esos bienes con plusvalías y adquiere un tercer bien? 

¿Se entendería que el plazo de prescripción se interrumpe en ese momento ya que se han adquirido nuevos bienes con los frutos de la inversión realizada gracias al blanqueo? De ser así, el plazo para fijar la prescripción volvería a iniciarse con cada nueva adquisición.

Pues bien, tras la incorporación al Código Penal de la conducta “poseer”, que se diferencia de las demás recogidas en el tipo (adquirir, utilizar, convertir, transmitir) en su carácter permanente, al menos hasta que el bien se enajene o se done, surge la pregunta de si en los casos en los que exista posesión del bien adquirido con dinero de origen ilícito (que por su propia naturaleza, implica una actuación prolongada en el tiempo), se podría entender que el inicio del cómputo de la prescripción no sería el momento de la adquisición, sino aquel en que el autor se deshace del bien. 

Esta posición deja poco margen al debate en los supuestos referidos a un bien inmueble. El plazo empezaría a contar desde que el sujeto se deshace del mismo. Sin embargo, plantea muchísimos problemas en los casos de bienes fungibles como el dinero. ¿Cómo se puede determinar si el sujeto sigue poseyendo el dinero blanqueado o si por el contrario se lo ha gastado? Hemos de tener en cuenta que el autor puede haber sido acusado de blanquear una cantidad pero independientemente de ello puede haber tenido otros ingresos con anterioridad, de forma simultánea y con posterioridad a la comisión del ilícito. Es decir, ¿cómo se determina si el dinero que aún tiene proviene de ingresos lícitos o si por el contrario se trata del que es atribuible al blanqueo?

Una parte de la doctrina se inclina por el argumento de que en los casos en que el patrimonio del condenado es superior al que tenía antes de la comisión del ilícito, se entendería que sigue poseyendo los frutos del blanqueo y por tanto el plazo de prescripción no se habría iniciado. Este debate es particularmente fecundo en los casos en los que el delito anterior al blanqueo es el fraude fiscal.

A nuestro juicio, esta posición vulnera el principio de legalidad ya que en la práctica apunta a la imprescriptibilidad del delito de blanqueo en todos los casos en que se hayan adquirido bienes o se conserve el dinero. Desde el punto de vista de la prescripción, este argumento supondría equiparar un delito común como es el blanqueo con los delitos imprescriptibles del art. 131.3 del Código Penal.

A este respecto, existen sentencias del Tribunal Supremo, como la 893/2013, de 22 de noviembre, en las que el Ministerio Fiscal defendió la tesis de que deben diferenciarse dos momentos en la conducta delictiva del blanqueo de capitales. Por un lado, cuando se adquieren los bienes y por otro, cuando se venden. En este supuesto habían transcurrido diecisiete años, la compra fue en 1990 y la venta en 2007 y el fiscal defendió que el delito no se agotaba en 1990 sino en 2007. La Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo se pronunciaron en contra de esta postura, señalando que no cabe duda de que con la compra inicial la conducta delictiva quedó consumada. Ambos órganos apuntan a que el delito se consumó en cuanto el condenado consiguió ingresar el dinero de procedencia ilícita en el circuito económico lícito.

Además, señala el Alto Tribunal que no puede admitirse que el acusado incurra en nuevo delito tras 17 años cuando vende el bien, reviviendo de esta forma la ilicitud en la que incurrió en su día. Sobre todo, teniendo en cuenta que en ese lapso temporal no existe continuidad delictiva alguna.

Un caso distinto es el recogido en la STS 120/2013, de 20 de febrero, en la que se describe una continuidad delictiva desarrollada en el curso de nueve años, en los que los acusados utilizaron el método de la compraventa de inmuebles para introducir en el tráfico mercantil legal las cantidades obtenidas con el ilícito inicial. Esa conducta escalonada y progresiva sí que impide que prescriba el delito de blanqueo de capitales.

Por último, la STS 707/2006, de 23 de junio, confirma que el delito de blanqueo no puede ser un delito permanente, pues si así fuera no podría prescribir nunca, ya que la conversión o transformación del capital para encubrir su origen, por ejemplo a través de la compra de un inmueble, tiene una vocación de permanencia difícilmente conciliable con el instituto de la prescripción. Sin embargo, añade, eso no quiere decir que en las transformaciones sucesivas de capital no deba contarse como fecha a quo la de la última transformación.

En conclusión, existe casuística muy diversa y posturas diferentes en cuanto al momento en que debe tomarse como referencia para el cómputo de la prescripción. Es previsible que este debate se siga desarrollando jurisprudencialmente en los próximos años. Por el momento, podemos afirmar con rotundidad que el argumento de la permanencia indefinida de la posesión abocaría a la imprescriptibilidad, que no cabe en nuestro ordenamiento.

Sobre la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (STS núm. 4/2021, de 15 de enero)

El pasado 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo Civil) mediante su Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero, abordó por vez primera una serie de cuestiones, todas ellas íntimamente relacionadas con el ejercicio del derecho de separación regulado en los artículos 346 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

En particular, las cuestiones de mayor relevancia tratadas en la referida sentencia y que serán objeto de análisis del presente artículo son: (i) en qué momento se pierde la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación; y (ii) en qué momento se produce el nacimiento del crédito de reembolso tras el ejercicio del derecho de separación.

La importancia de la Sentencia núm. 4/2020 de 15 de enero estriba en que supone el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de una cuestión harto discutida y que ha venido suscitando un amplio debate y división en la jurisprudencia menor de nuestro país.

Los artículos 346 y ss. LSC articulan el derecho de separación del socio. Este derecho permite a quien tiene dicha condición desvincularse de la sociedad recuperando, siempre que se den una serie de circunstancias legal o estatutariamente reconocidas (ej.: no reparto de dividendos ex art. 348 Bis LSC), el valor razonable de su inversión.

Sin embargo, y de ahí relevancia de la Sentencia 4/2021 de 15 de enero, la Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia, entre otros extremos, respecto de en qué momento de ese proceso se produce la pérdida de condición de socio de quien ejerce ese derecho de separación.

Ante este silencio normativo, las Audiencias Provinciales de nuestro país han venido considerando que son tres los posibles momentos en que se pierde dicha condición, dando lugar a las siguientes teorías: (i) teoría de la declaración; (ii) teoría de la recepción; y (iii) teoría del reembolso.

En síntesis, quienes se decantan por la teoría de la declaración argumentan que la pérdida de condición de socio se produce en el momento en que este comunica a la sociedad su voluntad de separarse. Esta tesis encuentra reflejo, entre otras, en la Sentencia la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de marzo de 2018, de la que cabe extractar la siguiente cita: “Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota”.

Y en particular a efectos de cuanto ahora nos ocupa la sentencia afirma que: “Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles”.

Por otro lado, y conforme exponíamos anteriormente, existe una segunda corriente jurisprudencial que sostiene la denominada teoría de la recepción. Bajo este título, se argumenta que la separación del socio respecto de la sociedad se produce en el momento en que la sociedad recibe dicha comunicación.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que de forma clara y rotunda se afirma lo siguiente: “Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Por último, y bajo el título de teoría del reembolso, nos encontramos con quienes entienden que la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio. Es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio. A favor de esta interpretación de la norma se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 16 de abril de 2015, la Audiencia Provincial de Castellón en su Sentencia de 26 de enero de 2017 o de forma más reciente, la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 9 de mayo de 2018.

Pues bien, en este contexto normativo y jurisprudencial es en el que se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde “cuando se paga al socio el valor de su participación, decantándose así por la teoría del reembolso.

De formar muy gráfica el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente: “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escrit[u]ra de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

En consecuencia, y atendiendo al carácter dinámico del proceso, el Tribunal concluye que: “[…] la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala dedica las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero a reconocer que “la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso”.

Sin embargo, a partir de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 Bis, y en los propios términos de la sentencia cabe concluir que el derecho de reembolso “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación”.

De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

Adicionalmente, cabe hacer referencia al voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, en el que, tras una argumentación de pródiga, el Excmo. Sr Magistrado sostiene que con independencia de que el crédito se satisfaga en el momento del pago, ello no debe implicar que la pérdida de condición de socio de dilate hasta ese momento.

A su entender, la pérdida de dicha condición debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.

Finalmente, y atendiendo a los inconvenientes que afloran como consecuencia del lapso temporal que media entre el ejercicio del derecho de separación y la pérdida de condición de socio, se lanza un alegato a favor de una revisión de la legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas derivadas de la dicha situación.

Por último, cabe señalar que no estamos ante una resolución aislada. Este criterio, fijado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 4/2021 de 15 de enero, ha sido reiterado en dos sentencias posteriores de la Sala Primera, referidas a la misma sociedad: la Sentencia 46/2021 de 2 de febrero y la Sentencia 64/2021 de 9 de febrero, lo que determina la materialización de jurisprudencia en sentido estricto.

Finalmente, y a efectos de resumir cuanto ha sido expuesto, cabe afirmar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia 4/2021 de 15 de enero y reafirmado en las STS 46/2021 de 2 de febrero, 64/2021 de 9 de febrero: (i) la pérdida de condición de socio como consecuencia del ejercicio del derecho de separación únicamente se produce una vez pagado al socio el valor de su participación; (ii) el derecho del crédito de reembolso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que se ejercita su derecho de separación; (iii) sería conveniente que el legislador estableciese un régimen claro respecto del status socii del socio separado.

El Proyecto LibEx.es: Libertad de expresión y Derecho penal

Hace un par de años un grupo de profesores universitarios, magistrados, y letrados del Tribunal Constitucional comenzamos a trabajar en lo que ha terminado siendo el Proyecto LibEx.es. Nos unía una preocupación compartida por un número creciente de resoluciones judiciales relativas a delitos como la incitación al odio, el enaltecimiento del terrorismo, la ofensa a sentimientos religiosos, etc. que se revelaban altamente problemáticas desde el punto de vista de la libertad de expresión.

Aunque es verdad que en ocasiones nos encontramos con condenas por delitos de este tipo que resultan difícilmente compatibles con los estándares básicos en materia de libertad de expresión, nuestra impresión era que éste no era el principal problema que afrontábamos. El problema verdaderamente grave en términos cuantitativos se hallaba en los demás casos: los casos que no terminaban en condena firme, sino en absolución o incluso que no llegaban a juicio, pero en los que los acusados se veían arrastrados a un procedimiento penal.

Estas causas penales que se abren por hechos no delictivos no sólo suponían un perjuicio notable para quienes las padecían, sino que además operaban un importante efecto intimidatorio en el ejercicio de la libertad de expresión. Aquí, el refrán “bien está lo que bien acaba” no era cierto. Juzgados y tribunales estaban sirviendo para la imposición de unas penas de banquillo que, en el delicado ámbito de la libertad de expresión, causan efectos devastadores.

Nuestra primera idea fue poner a disposición de jueces, fiscales y abogados una website que les ayudase en la interpretación de un grupo de delitos consistentes en actos de expresión: aquellos que buscan proteger intereses difusos o bienes jurídicos colectivos (injurias a diversas instituciones del Estado, delito contra los sentimientos religiosos, incitación al odio, la violencia o la discriminación; negación o justificación del genocidio; enaltecimiento del terrorismo, etc.). Unos materiales jurisprudenciales exhaustivos pero fáciles de consultar y manejar que les proporcionasen las claves para una interpretación de estos preceptos en clave constitucional, conforme a los estándares que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han sentado en materia de libertad de expresión.

No obstante, mientras elaborábamos esta web fuimos pensando en un segundo objetivo: el de que estos materiales también pudiesen ser accesibles a cualquier persona con interés en la materia. Esto nos planteaba el reto de expresar las complejas cuestiones que resuelven los altos tribunales no sólo con un lenguaje claro y didáctico, sino también estructurarlas de un modo que las hiciese asequibles a cualquier lector. Por supuesto, a los periodistas y demás profesionales de la comunicación, pero también a estudiantes y a cualquier ciudadano que quisiera formarse una opinión sobre una materia tan candente en el debate político.

 

¿Qué se hace con LibEx.es?

Hemos intentado que navegar por LibEx.es sea muy intuitivo. Se accede desde un inicio a un índice de temas, que son los distintos delitos “de expresión” cuya interpretación abordamos. El listado es extenso, pero no abarca todos los delitos cometidos mediante actos expresivos. Así, se han quedado fuera sobre todo las injurias y las calumnias. El motivo esencial es que se trata de delitos estructuralmente muy distintos (son atentados contra los derechos de una concreta persona, no contra intereses difusos o de titularidad colectiva), y por ello las claves constitucionales para su interpretación se separan mucho de las de los demás delitos.

En cada uno de estos temas se accede a un análisis detallado de la jurisprudencia, ordenado con un  que permite buscar los ítems más importantes: desde la exigencia constitucional, en los delitos de enaltecimiento del terrorismo, de una incitación idónea para mover a otros a cometer delitos; hasta cuáles pueden ser los colectivos vulnerables destinatarios de los delitos de incitación al odio en la jurisprudencia del TEDH; pasando por los límites del ius puniendi en materia de discurso antipolicial en los delitos de injurias a la policía, etc.

 

 

El material que se aporta no procede de opiniones doctrinales: las fuentes son extractos de resoluciones del Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o bien de resoluciones de tribunales españoles que las citan). Las resoluciones citadas aparecen además enlazadas, para que se pueda acceder a ellas sólo con un clic. Al final de cada tema se aportan además ejemplos concretos de condenas y absoluciones en la jurisprudencia, un resumen de los motivos para una inadmisión o sobreseimiento y unos resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales.

LibEx.es hace especial hincapié en la cuestión de la admisión a trámite de denuncias y querellas por delitos relativos a actos de expresión. Es un tema ya clásico la excesiva laxitud con la que se abren admiten a trámite denuncias y querellas en el ámbito penal. Sin embargo, el particular daño que se causa a la libertad de expresión cuando se abren indebidamente instrucciones penales por hechos no delictivos obliga a una contemplación detenida de la cuestión.

El artículo 269 LECrim obliga a los juzgados de instrucción a realizar un análisis preliminar sobre el carácter delictivo de la conducta, de modo que si el hecho denunciado “no revistiere carácter de delito…  se abstendrán de todo procedimiento” (de modo similar, art. 313 LECrim). Sin embargo, se ha ido asentando una praxis errónea que prescinde de este análisis preliminar y que permite que agentes querulantes instrumentalicen los juzgados para conseguir imputaciones penales por hechos que no pueden ser considerados delictivos sin merma de la libertad de expresión.

Esta praxis ha venido reforzada, en ocasiones, por una incorrecta comprensión del alcance de los derechos procesales del querellante y el denunciante. Para no vulnerar el derecho de acceso a la justicia del querellante, con frecuencia se admite a trámite la querella, se llama a declarar como imputado (ahora, “investigado”) al querellado y tras oírle el instructor concluye que la expresión no tenía “animus de ofender” a nada ni a nadie.

Esta perspectiva es enormemente problemática. Las expresiones de las que hablamos no “entran” o “salen” del ámbito de lo punible por los sentimientos o intenciones que albergase el sujeto en el momento de emitirlas: como ha dicho el Tribunal Constitucional, el criterio del animus es inadecuado para resolver esta cuestión, que debe resolverse atendiendo a si la conducta objetivamente se mueve en el marco de la libertad de expresión. Así se evita el absurdo trámite de llamar a declarar a alguien para saber si su expresión fue delictiva o no: trámite, como es sabido, que es usado de modo abusivo por algunos querellantes profesionales.

La interposición de querella o denuncia da derecho a la obtención de una respuesta fundada en Derecho; respuesta que no sólo puede, sino que en muchas ocasiones debe ser un motivado rechazo por falta de carácter delictivo. Cuando el Juzgado recibe el vídeo, el audio o el artículo en el que se contiene la expresión, debe ya sin más realizar este análisis preliminar, para el que no es necesaria ninguna diligencia de investigación adicional. En el caso de que la conducta no sea objetivamente delictiva, procede rechazar la querella, pues no procede abrir una instrucción penal para la investigación de una conducta atípica.

Precisamente por ello, en LibEx.es se ofrecen pautas jurisprudenciales para el abordaje de esta delicada cuestión de modo respetuoso con los derechos de los querellantes, pero sin producir un indebido efecto desaliento sobre quienes no han cometido delito alguno; así como ejemplos de resoluciones del Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia en los que se rechaza a limine la pretensión del querellante o denunciante por no revestir la expresión carácter de delito.

LibEx.es ha echado a andar y ya es una herramienta en manos de los operadores jurídicos. En manos de éstos y de cualquier ciudadano o ciudadana que desee información contrastada sobre los estándares protectores de la libertad de expresión que deben aplicarse en España.

¿Por qué nos vemos obligados a renunciar a una herencia?

El sustancial y trágico aumento de fallecimientos fruto de la pandemia que estamos padeciendo ha provocado, como es lógico, la apertura de muchas sucesiones por causa de muerte. Los medios de comunicación se han hecho eco de un llamativo incremento de renuncias a las herencias, y en este post voy a reflexionar sobre las razones que nos pueden llevar a ello, desarrollando algunas de las ideas que ya se anunciaron aquí. Adelanto la conclusión y es que factores exógenos como el particular sistema sucesorio español y la tremenda presión fiscal nos llevan a renunciar a las herencias. Y sí, digo tremenda presión fiscal porque en Comunidades Autónomas que presumen de no gravar la sucesión mortis causa, realmente sí castigan y mucho al heredero, aunque con un impuesto municipal, tal y como explicaré a continuación.

  1. La “excesiva” responsabilidad del heredero.

El masivo endeudamiento privado que padecemos empresas y particulares se refleja también en el ámbito sucesorio. Con préstamos hipotecarios concedidos a 30 ó 40 años, salarios bajos que obligan a recurrir al crédito para todo, lo normal es que cuando uno se muere deje muchas deudas pendientes de pago. Vivo el deudor, el acreedor goza de su patrimonio como garantía para el cobro de sus créditos. Pero resulta que, si el deudor se muere y sus herederos aceptan de manera pura y simple, éstos responden con su patrimonio personal de las deudas del fallecido. Es la conocida como responsabilidad “ultra vires hereditatis”. El acreedor puede estar mejor con su deudor muerto que vivo cuando el heredero acepta de manera pura y simple: asombrosamente se amplía el patrimonio que puede ejecutar el acreedor pudiendo dirigirse contra el total patrimonio anterior del heredero, que pasa a responder de las deudas de otro sólo porque se ha muerto. Para que esto sucediera en vida del deudor, habría que haber celebrado un contrato de fianza, pero resulta que muerto el deudor se amplía sorprendentemente el ámbito de responsabilidad al heredero o herederos.

A mí esto siempre me ha parecido un exceso pues  el principio de responsabilidad patrimonial universal contemplado en el art. 1911 CC no debe verse alterado por la muerte del deudor. Aunque han existido teorías que han tratado de atemperar este efecto (la del beneficio de separación mantenida por Peña Bernaldo de Quirós), lo cierto es que, en la práctica, se renuncia a las herencias por el temor del heredero a verse afectado por las deudas del causante. De hecho, no hay que olvidar que no tenemos certeza de todas las deudas asumidas por el causante y algunas pueden surgir después de fallecido el deudor. Piénsese, por ejemplo, con la deuda de responsabilidad civil que emerja de una actividad dañosa del profesional fallecido o de las responsabilildades derivadas de fianzas que se ignora que prestó.

Para evitarlo, el heredero debe aceptar a beneficio de inventario. Este trámite actualmente es más sencillo y se hace ante notario, pero hay que hacerlo. Como se ha defendido con sólidos argumentos, yo creo que esto hay que cambiarlo y debe imponerse la responsabilidad limitada del heredero. Hay que entender que todo heredero responde de las deudas del fallecido con los bienes hereditarios y no con los propios del heredero. Me parece de sentido común y es coherente con el art. 1911 CC y es así, por cierto, lo que sucede cuando es llamado el Estado como heredero en la sucesión intestada. No se entiende por qué sigue vigente la responsabilidad ultra vires. Ello genera injusticias porque muchas veces los herederos aceptan de manera pura y simple “sin darse cuenta”. Basta ver los casos de aceptación tácita previstos en los arts. 999 y 1000 del Código Civil. Una torpeza en este sentido puede salir muy cara en incluso llevar al heredero a declararse en concurso. Adelanto ya que es posible declarar en concurso una herencia y que al hacerlo se entiende aceptada la herencia a beneficio de inventario (artículo 568.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Pero no debe ser necesario recurrir a esto. El sistema debe simplificarse y evitar riesgos innecesarios. Se evitarían renuncias y situaciones injustas por indebida aceptación (normalmente tácita) de una herencia si el sistema cambiara a un régimen de responsabilidad limitada del heredero (intra vires). Las asimetrías de información de solvencia aconsejan este efecto ya que muchas veces no es fácil saber el nivel de endeudamiento de una persona.

  1. La “diabólica” plusvalía sucesoria

Además del impuesto autonómico de sucesiones y donaciones (especialmente  gravoso en comunidades autónomas como Aragón, Asturias, Castilla y Leon, Valencia o Cataluña), no hay que olvidar un impuesto municipal que puede provocar efectos severos en el caso de le la adquisición de un bien por causa de muerte.  Como es bien sabido, cuando se transmite un inmueble de naturaleza urbana es preceptivo abonar el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos, también denominado plusvalía municipal, regulado en los arts. 104 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Haciendas locales. Como su propio nombre indica, este impuesto grava el incremento de valor de un inmueble desde que se adquiere hasta que se transmite.

Pues bien, cuando se transmite el bien a título oneroso, el sujeto pasivo del impuesto es el transmitente. Por lo tanto, cuando vendemos un inmueble urbano, ya sabemos que parte del precio lo tenemos que dedicar al pago de la plusvalía. En este caso, no hay falta de liquidez porque el obligado al pago está enajenando a cambio de un precio.

Sin embargo, la cosa cambia cuando se trata de adquisiciones a título no lucrativo, como puede ser a título de herencia o donación. En este caso, el sujeto pasivo es el adquirente que recibe el inmueble, en nuestro caso el heredero. La base imponible del impuesto es el incremento de valor que haya experimentado el inmueble heredado o donado a lo largo de 20 años como máximo.

El cálculo de la base imponible ha sido declarado inconstitucional en la  sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017  y en la de 31 de octubre de 2019 analizada aquí No me voy a detener en el análisis de este impuesto que ha dado lugar a numerosas resoluciones judiciales que han cuestionado su regulación. Lo que sí quiero denunciar en este post es la injusticia de este impuesto cuando se impone al heredero.

Efectivamente, como he adelantado, cuando se paga la plusvalía en transmisiones onerosas el vendedor tiene liquidez, pues recibe una contraprestación. Por el contrario, cuando se trata de transmisiones gratuitas esto no pasa, por lo que el heredero puede tener serias dificultades para poder abonar la plusvalía municipal e incluso tener que endeudarse para hacerlo.

Recientemente viví de cerca un caso en el que dos menores quedaron huérfanos y el único bien que tenían sus padres era la vivienda en la que residían en Madrid. La vivienda la tenían de toda la vida, por lo que tenían que tributar por un inmueble que había sido adquirido por los padres hacía más de 20 años. Los padres solo tenían el inmueble y escaso efectivo en cuentas corrientes. La cantidad a pagar por la plusvalía de un piso pequeño en el centro de Madrid era de ¡11.000 euros! Que unos hijos se queden huérfanos y haya que pagar al Ayuntamiento de Madrid esa cantidad de dinero me parece un despropósito. De nada vale que la Comunidad Autónoma niegue que hay impuesto de sucesiones en Madrid si luego se paga semejante barbaridad por plusvalía municipal. No niego que haya que pagar, pero creo que cuando se trata de adquisición a título de herencia, lo razonable sería que los herederos la pagaran cuando transmiten el bien adquirido, aunque se tenga en cuenta el plazo desde la adquisición de sus padres y no de la herencia. No tiene sentido que haya que endeudarse para pagar impuestos.

En definitiva, las deudas de la herencia y las que nos generan las administraciones públicas constituyen dos razones poderosas para renunciar a las herencias. Si no hay nada que heredar es claro que es mejor renunciar para evitar sustos, pero es criticable que la presión fiscal y la falta de liquidez obliguen a ello. En el caso de la herencia entre colaterales (hermanos y sobrinos), es fácil que la cantidad a pagar se acerque o supere el 50% del valor de la herencia, lo que plantea no solo el carácter confiscatorio del impuesto sino su naturaleza  discriminatoria, al  prescindir del criterio de capacidad económica que según nuestra Constitución debe regir el sistema tributario.

Fondos europeos: disfuncionalidades, errores y arbitrariedades en España

Durante el primer trimestre de 2021, los denominados fondos europeos se han colocado en el eje central del debate económico en España. Como suele ocurrir con los términos que se ponen de moda, su significado se ha distorsionado de tal forma que es difícil distinguir entre realidad y discurso político vacío que rellena gran cantidad de horas en los medios de comunicación.

Antes de comenzar el análisis y las reflexiones siguiente acerca de esta cuestión, conviene subrayar que el término fondos europeos se refiere a la financiación extraordinaria denominada Next Generation EU por importe de 750.000 millones de euros que la Unión Europea acordó tras casi un año de discusiones, adoptada en forma de Reglamento por parte del Consejo Europeo en febrero y que ahora se encuentra en fase de aprobación de los Parlamentos nacionales.

Solamente esta aclaración inicial debería hacernos caer en la cuenta de que hemos reducido el debate a sólo una parte de todos los fondos que Europa está poniendo en marcha, tanto los fondos anticrisis que están financiando el desempleo o la sanidad, entre otros, como del Presupuesto plurianual (MFP 2021-2027) con un tamaño de 1,07 billones de euros. Es comprensible que el foco de atención esté en el #NextGenEU porque es la parte más novedosa de toda la política presupuestaria de la UE, pero no hay que olvidar al resto de la financiación europea que a medio y largo plazo es aún más importante si cabe y ha jugado en el pasado un papel fundamental para el desarrollo económico de España.

Hecha esta aclaración y centrándonos en este nuevo mecanismo financiero del cual a España le corresponde en torno a 140.000 millones de euros para solicitar y ejecutar en los próximos cinco años, surgen tres cuestiones básicas a partir del marco regulatorio que define el Reglamento que crea el fondo:

a) quiénes van a gestionar la recepción y canalización de los fondos;

b) cómo se va a gestionar la financiación y

c) qué tipo de control, supervisión y rendición de cuentas existirá.

El acuerdo de las instituciones comunitarias establece las directrices de los Planes Nacionales que cada país tiene que remitir a la Comisión Europea para su evaluación y posterior aprobación o no por parte del Consejo Europeo, definiendo el terreno de juego (monto total de la financiación, áreas prioritarias de actuación ponderadas por su importancia en esta legislatura europea, entre otros), el calendario y, de manera más difusa, el control durante los años siguientes del cumplimiento del Plan Nacional.

Con respecto al “quién” gestiona los fondos, aquí surge el primero y uno de los principales problemas de este proceso. El Gobierno ha arbitrado un sistema en cuyo centro se sitúa el Palacio de la Moncloa y, alrededor de él, gravita el conjunto de las Administraciones Públicas, empezando por los propios Ministerios. Los diferentes departamentos han emprendido una carrera contrarreloj para identificar y construir proyectos de inversión con un doble objetivo: llenar de contenido un plan que nacía como una ‘cáscara vacía’ (detrás de la grandilocuencia habitual del Gobierno Sánchez, la solidez y realidad de sus planteamientos económicos tiende a cero) y generar posiciones de poder dentro del propio Consejo de Ministros para ganar en influencia y presupuesto.

Tal grado de concentración en el gabinete de la Presidencia solamente podría tener dos posibles justificaciones desde el punto de vista económico: la primera, que este gabinete estuviera formado por economistas, juristas y técnicos de máximo nivel y reputación tanto nacional como internacional o, como alternativa, que existiera un organismo asesor independiente formalmente constituido por expertos de este tipo al estilo del Fünf Wirtschaftsweisen alemán (el “consejo de los cinco sabios”). Es evidente que ni lo uno ni lo otro se dan en La Moncloa en este momento.

Por tanto, la motivación de que esto se haya querido hacer así hay que buscarla en otra parte, concretamente en la teoría de los juegos y la negociación. Con un Ejecutivo de coalición bastante disfuncional (solamente hay que atender a elementos como el tiempo que una resolución de consejo de ministros tarda en ser efectiva mediante publicación en el BOE), con un Parlamento profundamente fragmentado y polarizado, concentrar los poderes en la Presidencia del Consejo de Ministros es la solución para evitar bloqueos continuos del proceso, aunque eso signifique dejar a un lado a la sede de la soberanía nacional (especialmente el Senado como cámara de contrapeso territorial) y a los responsables de la ejecución de la mayor parte del gasto público total (las CC.AA). En este sentido, un artículo reciente en vox.eu de dos miembros del gabinete del Comisario Paolo Gentiloni analizaba la necesidad de que los gobiernos con coaliciones heterogéneas y apoyos fragmentados necesitan basarse más en la presidencia del gobierno que en el ministerio de Finanzas para que el primero sea el que imponga su criterio sobre posibles discrepancias.

Con lo cual, la gobernanza se basará más en un criterio político (el del primer ministro) que en un criterio técnico (el del ministro de Finanzas), más aún si el gabinete del primer ministro carece un órgano consultivo prestigiado en materia económica como ocurre en España.

 

Fuente: vox.eu

 En segundo lugar, una vez visto el “quién”, está la cuestión de cómo se va a gestionar este fondo de recuperación y resiliencia en España. Siguiendo el hilo de análisis del punto a) nos encontramos ante una articulación preocupante de la gobernanza de estos fondos. Ésta es una cuestión que ha sido ampliamente abordada en este mismo Blog y puesta de manifiesto por el Dictamen 783/2020 del Consejo de Estado. Desde el punto de vista del análisis económico-institucional, todo el arquetipo creado parte de un profundo error como es pensar que el “dinero europeo” hay que “repartirlo” mediante concurso público, imponiendo esquemas consorciales público-privados y que todo tiene que pasar por la Administración Central.

Dado que nuestra Administración no está preparada para tal hoja de ruta, se aprobó el Real Decreto 36/2020 para intentar pasar por encima de los esquemas actuales de contratación pública, autorización administrativa y reparto competencial entre Administraciones, pese a que esto supusiera una merma de las garantías y controles existentes. Aunque desde el Gobierno se dice que no había alternativa (como decía en sus tiempos la Primera Ministra Thatcher), ¿de verdad era necesario emprender un camino tan tortuoso, políticamente muy complejo y generador de conflictos de toda índole? Desde luego que sí había alternativa.

Lo que se pide por parte de Europa es que haya una “autoridad coordinadora” que sea responsable de la implementación del plan, que coordine al resto de autoridades, que controle el progreso y la consecución de objetivos contemplados, que provea de los mecanismos de control, auditoría y rendición de cuentas necesarios y que se encargue de solicitar los pagos junto con sus respectivas memorias. En ningún momento la regulación europea impone un sistema de licitación pública, ni tampoco establece que obligatoriamente todos los fondos tengan que ser designados y autorizados por entidad superior alguna; y menos que ésa tenga que ser la presidencia del Gobierno.

Solamente Portugal, Irlanda y Eslovenia tienen un canal semejante al español. El resto de países de la UE-27 ha repartido el poder dentro del propio ejecutivo hacia los ministerios expertos, las regiones y los parlamentos, incluyendo gabinetes independientes expertos. Incluso la Fiscalía portuguesa ha creado una sección especial para prevenir e investigar las posibles conductas fraudulentas con los fondos. Cuando lo que se orquesta es una estructura administrativa sin control parlamentario directo y, por tanto, con escasísimos incentivos a rendir cuentas ante los ciudadanos, existen más incentivos para la proliferación de casos de ocultación y confusión, incluso en los contenidos que irán en el Plan Nacional que se remita definitivamente a la Comisión Europea a finales del próximo mes de abril, entre los cuales destaca en España la reforma del sistema público de pensiones.

Por último, en tercer lugar, está la cuestión del control, supervisión y rendición de cuentas. Aquí la confusión es todavía más notable. Se confunde el control administrativo con la idoneidad desde el punto de vista de política económica de los proyectos y reformas, y por si fuera poco, se confunde también con la evaluación del impacto económico que las medidas tienen y tendrán para los sectores, empleo, productividad y otras variables objetivo en España.

Es necesario crear dos tipos de mecanismos de control, siguiendo el espíritu de lo mandatado por el Consejo Europeo. Por un lado, reforzar los sistemas de prevención y detección del fraude, lucha contra la corrupción y los conflictos de interés, además de la acumulación en unas mismas manos de los fondos. Y, por otro lado, la necesidad de articular un sistema de evaluación por resultados, algo revolucionario en el planteamiento del #NextGenEU hasta ahora no aplicado a los fondos presupuestarios, pero que es clave para identificar cómo de verdad está transformando esta financiación el país.

De las muchas variables a contemplar (productividad, grado de innovación, atracción de inversiones, empleo…) hay una que es imprescindible: cómo el #NextGenEU impactará en el crecimiento potencial de la economía. Carecemos en este momento de este tipo de análisis de impacto y seguimiento, cosa que es inaceptable dadas las herramientas macroeconómicas y econométricas que tenemos a nuestra disposición. Si el Plan español finalmente se aprueba y los fondos empiezan a llegar, cuanta mayor sea la proporción en créditos al inicio y menor en transferencias no reembolsables, mayores serán las presiones de los acreedores europeos en materia de “trazabilidad” y resultados de las inversiones.

En suma, en el marco regulatorio de un Estado de Derecho, tan importante como el contenido y los objetivos de una regulación es el respeto a las formas, los procedimientos y los resortes institucionales que permiten distribuir el poder de manera que nadie tenga su monopolio. Más aún en un momento en que se le están entregando poderes al Gobierno de manera excepcional, teóricamente para que éste ponga coto a la pandemia. En una época en la que de forma consciente o inconsciente los ciudadanos estamos entregando parcelas cada vez mayores de libertad y responsabilidad al Gabinete Sánchez, deberíamos exigir pulcritud e imparcialidad en las decisiones políticas. El Gobierno debe ser escrutado y vigilado de cerca para evitar abusos de un poder del cual ningún Gobierno de la democracia ha disfrutado.

 

 

La realidad y el deseo: reproducción de la Tribuna en el Mundo de Elisa de la Nuez

El mes transcurrido desde el 14-F y el levantamiento por el Parlamento Europeo de la inmunidad de los eurodiputados Puigdemont, Ponsatí y Comín el 9 de marzo ha dejado bien claro hasta qué punto el supuesto éxito de la operación Illa se ha quedado en un pío deseo frente a la tozuda realidad de que el independentismo catalán no es un aliado fiable. No ha habido ni el más mínimo de intento de acordar un tripartito supuestamente progresista (considerar progresista a un partido nacionalista reaccionario como ERC no deja de ser otro pío deseo) frente al interés claro de los partidos separatistas de seguir copando los cargos, los presupuestos y la maquinaria del poder en Cataluña, con o sin independencia a la vista, que esto empieza a no ser tan esencial. O más bien, es la excusa perfecta para excluir sistemáticamente del Gobierno y de las prebendas que en todas partes conlleva y en Cataluña probablemente más que en ninguna parte de España a la mitad de la población. En la democracia iliberal en la que se está convirtiendo Cataluña a ojos vistas las minorías políticas (incluso aunque sean la mayoría de la población) no cuentan en la medida en que se está laminando el sistema de contrapesos institucionales que debe protegerlas frente a los excesos de la mayoría. Por otro lado, las airadas reacciones del independentismo frente al levantamiento de la inmunidad de los eurodiputados fugados (recordemos que el PSOE en el Parlamento europeo votó a favor del levantamiento mientras que su socio de gobierno, Podemos, votó en contra) no auguran nada bueno para la estabilidad del Gobierno de coalición.

La realidad es que el pragmatismo y el sentido de Estado de Esquerra Republicana (tan alabado por el Gobierno a cambio de su apoyo) ha dejado paso a la tradicional pugna por los recursos de la Generalitat y por la primacía en el mundo independentista, con una subasta al alza en lo que se refiere a la retórica y a las amenazas de ruptura, no ya con el orden constitucional (que en eso consiste el programa independentista) sino con el Gobierno de coalición. Lo que, por cierto, era perfectamente previsible para cualquier espectador desapasionado. Así las cosas, los únicos acuerdos que parecen posibles son los que alcanzan entre sí los partidos independentistas con el apoyo de ese hallazgo que es la CUP, partido cuyos votantes no aprecian incoherencia alguna en ser, a la vez, los más antisistema y los de mayores ingresos del arco parlamentario catalán. Claro que cuando la revolución la hacen las clases más pudientes contra las más desfavorecidas todo resulta profundamente incoherente. De ahí que al Gobierno catalán le resulte tan complicado controlar los desórdenes callejeros o las movilizaciones a favor de figuras como la de Pablo Hasel cuando él mismo los alienta, al menos espiritualmente. Ya saben, es lo de sorber y soplar.

Tampoco el camino que propugnaba el PSC con un notable voluntarismo (o buenismo, si prefieren) tenía mucho recorrido. La vuelta a una supuesta Arcadia anterior a 2017 (borrada esta fecha fatídica del mapa político) en la que el catalanismo reinaba pacíficamente en la sociedad catalana y los extremos eran eso, extremos, sencillamente ya no es posible. Ahora sabemos que el consenso construido a base del silencio de la mayoría de los catalanes nunca fue tal. En todo caso, ha saltado por los aires y los dinamitadores han sido los nacionalistas: no parece que haya mucho que rescatar del oasis catalán, destrozado por sus propios creadores. La ciudadanía no nacionalista es muy consciente de que el Govern no la tiene en cuenta, en el mejor de los casos, o pretende silenciarlos vía coacción social y política en el peor. Todo está bajo cuestión: desde el pretendido éxito de la inmersión lingüística hasta la hegemonía de los medios de comunicación controlados por la Generalitat pasando por la actuación de los Mossos en los recurrentes episodios de violencia callejera en Barcelona. Y por buenas razones.

En este situación, la vía del diálogo, palabra mágica con la que se envuelve la invitación a volver al statu quo de dominio político nacionalista pero sin sobresaltos y con el beneplácito de los dominados me parece que tiene poco recorrido, más allá de la gesticulación y tacticismo. De hecho, mientras los independentistas negocian entre ellos en Cataluña sin dar opción alguna al partido más votado, el PSC, el Congreso aprueba por una mayoría de 187 diputados una moción de ERC en la que se insta al Gobierno a reunirse, de manera inmediata, en la mesa de diálogo y negociación bilateral con el Govern que se constituya para avanzar «en la resolución del conflicto político entre Catalunya y el Estado español». El PSOE ha votado a favor, aunque desde el partido aseguran que la negociación se hará dentro de la Constitución y las leyes. Difícil cuadratura del círculo cuando una parte quiere negociar el marco constitucional y legal.

La propuesta de ERC es la de siempre: el reconocimiento del derecho de autodeterminación y ahora también la amnistía de los que considera «presos políticos». La única novedad es que ahora se pretende que sus exigencias sean el resultado de concesiones hechas en una mesa de diálogo y poco más. El que se trate de un diálogo entre dos sujetos (Cataluña y el Estado español) que no son equiparables, dado que uno es una comunidad autónoma del otro o en el que el objeto de la negociación sea el Estado de Derecho, la Constitución y la propia soberanía nacional (que hoy por hoy y salvo que se modifique la Constitución reside en el conjunto del pueblo español) no parece que alarme demasiado al Gobierno. Por no hablar de aquellos a quienes ya nadie representa, ni la Generalitat ni el Gobierno, y que pueden sentirse olvidados: los ciudadanos no nacionalistas de Cataluña. En conclusión, en el marco de un Estado democrático de Derecho esta mesa de negociación tiene muy difícil encaje, dado que estas cuestiones sólo se pueden abordar en el marco de una reforma constitucional para la que los negociadores no disponen de mayoría suficiente. Que la mesa de negociación se reúna para concluir que hace falta una reforma constitucional para acomodar las pretensiones independentistas (suponiendo que la voluntad mayoritaria sea acabar con la soberanía nacional y la unidad territorial, lo que es mucho suponer) no creo que sea la idea de sus promotores.

Para enfangar aún más la situación, el Gobierno de coalición tiene dos almas en una cuestión tan trascedente como es la propia existencia de un Estado de Derecho y una democracia plena en España. Cuando Unidas Podemos vota en contra (junto a la ultraderecha europea, por cierto) de levantar la inmunidad a los diputados independentistas fugados no podemos olvidar que está asumiendo el discurso o el relato, si prefieren, de que España no es una democracia homologable con otras europeas y que no tiene un Estado de Derecho digno de tal nombre. Cosa que, por otra parte, ha dicho públicamente el aún vicepresidente Pablo Iglesias, por lo que tampoco es ninguna sorpresa.

Con esos mimbres, avanzar en la solución del conflicto catalán no parece posible. El choque de identidades, conseguido a base de esfuerzo nacionalista para incompatibilizar la identidad catalana con la española y hacer de todo lo español un enemigo externo a derrotar, con la consiguiente fractura de la sociedad catalana, no es fácil de reparar. La soledad de los votantes no nacionalistas por incomparecencia de las instituciones, empezando por la del Estado, que debería defenderles es flagrante. El lento declive económico, social y, sobre todo, moral de Cataluña no parece, hoy por hoy, fácilmente reversible. Pero si una lección podemos extraer de este desastre es que ignorar que las leyes en Cataluña son optativas (por lo menos para los gobernantes nacionalistas) no es una buena idea. Mirar para otro lado cuando se conculca el Estado de Derecho en una autonomía no parece muy buena idea. Los resultados, a la vista están. Quizás podríamos empezar por exigir a todos, gobernantes y gobernados, nacionalistas y no nacionalistas el respeto estricto de las reglas del juego.

Quizás el único rayo de optimismo es el que proviene de las instituciones europeas. Que el independentismo no haya conseguido imponer su relato salvo entre los diputados ultras y euroescépticos, por muchos que sean, no deja de ser una muy buena noticia. En ese sentido, tenemos que entender y hacer entender que lo que tenemos en Cataluña, a pequeña escala, es el mismo modelo de democracia iliberal que tanto preocupa a la UE en otros Estados miembros como Polonia y Hungría. Que la UE entienda que también es importante luchar contra el iliberalismo a nivel regional me parece una cuestión primordial. Y evitar que este modelo se exporte a otras regiones de España también. En esta tarea debemos utilizar todas las herramientas que el Estado de Derecho pone a nuestra disposición.

El artículo 23 del EOMF: la avocación de los asuntos por la superioridad

El art. 23 del EOMF dice lo siguiente:

Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad a todos los efectos y actuarán siempre en representación de la Institución. En cualquier momento de la actividad que un Fiscal esté realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que le estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de asuntos entre los miembros de la Fiscalía, podrá su superior jerárquico inmediato, mediante resolución motivada, avocar para sí el asunto o designar a otro Fiscal para que lo despache. Si existe discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos. La sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que podrá expresar su parecer.

Este artículo en mi opinión es un auténtico despropósito, ya que puede dar lugar a abusos sin reparación. Recientemente he conocido en la Fiscalía dos avocaciones de esta naturaleza, una en Madrid y otra en Las Palmas. La de Madrid consiste en que el Fiscal Jefe del Tribunal Superior asume un asunto en el que un subordinado a cargo del mismo acuerda el archivo.  El asunto es complejo y tiene mucha miga. El Fiscal jefe no está de acuerdo, y dicta un Decreto reclamando para sí el asunto para seguir investigando.

En lo que a nosotros afecta en este momento, como exige el Estatuto, se comunicó la avocación al Consejo Fiscal meses después de la misma, pero no se les facilitó a los vocales nada más que el Decreto de avocación. Toda la documentación de las Diligencias que dieron lugar a la avocación, al menos aquella relevante para conocer las razones de la misma, le fue hurtada al Consejo Fiscal. De hecho, el Fiscal Jefe Inspector motivó la denegación sobre la base de que era algo innecesario y que se trataba de diligencias secretas, en fecha 26 de enero, sin que hubiera un plante en el Consejo Fiscal por esa denegación. Pues bien, el Consejo Fiscal, solo con el Decreto del Fiscal Jefe y sin más documentación, se muestra por una amplísima mayoría a favor de la avocación, con la sola abstención de un vocal. Así se quita un asunto a un fiscal.

¿Cómo puede el Consejo Fiscal expresar su parecer en un asunto importantísimo si no conoce el contenido del expediente (porque se dice ser secreto, aunque yo tengo muchas dudas), si no sabe si ha habido órdenes superiores -que solo podrían venir de la Fiscal General- para continuar la investigación; o incluso si no se escucha al Fiscal al que se le quita el asunto? De hecho, lo que se discute en el Consejo Fiscal es secreto, luego diríase que participar del contenido de las Diligencias de la Fiscalía a los vocales para  debatir en secreto sobre un tema básico de garantías profesionales, parece que no quebranta ningún derecho de nadie.

En todo caso, aquí podría haberse preguntado al investigado, que resultaba ser un Fiscal, por si estuviera de acuerdo en que dicha información se suministrara al Consejo.  Pero el Consejo acepta lo que le dan en silencio. Y lo hace porque este órgano desde hace ya mucho tiempo está inserto en la jerarquía de la Fiscalía, participando de sus vicios, abusos y faltas de respeto a los fiscales. Lo hace porque de la jerarquía dependen los nombramientos, esos que en el Consejo Fiscal se votan pero que dependen al fin de no contrariar en demasía a quien manda.

La otra avocación procede de Las Palmas en un caso de la máxima importancia. Como está en tramitación, de momento me callo lo que hay.

A mí me parece que, o se dota de garantías a los fiscales en el ejercicio de sus funciones, garantizando la imposibilidad de que se produzcan avocaciones sin controles, y además se regula el sistema de nombramientos objetivando los méritos (en el asunto de Madrid, el Fiscal Jefe que avoca está con mandato ya vencido), o esto de cambiar el proceso penal para atribuir la investigación al Ministerio Fiscal va a ser una tomadura de pelo política, al servicio de los políticos, construida sobre bases técnicas inobjetables.

Y los fiscales, entre tanto secreto (es escandalosa la información que se suministra a la Carrera sobre los discutido en el Consejo Fiscal), sin percibir el aroma inconfundible que desprende todo esto.

Marbury vs. Madison. Juez ponente: R2-D2 (con voto particular discrepante de C-3PO)

Hace tiempo que venía dándole vueltas a la cabeza acerca del tema objeto de este artículo, sobre todo después de leer la trilogía de Harari [1]. Y me he puesto a escribir con ocasión del reciente artículo del magistrado Pinto Palacios: “¿Pueden los robots administrar justicia?” [2]. Mi reflexión pasa por reconocer que no sabemos qué nos deparará el futuro al respecto. Bastante tenemos ahora con preocuparnos por resolver, en el corto y en el medio plazo, los problemas que nos trae la pandemia Covid-19.

Según Harari [3], “no podemos basarnos en la máquina para establecer criterios éticos relevantes: será necesario que esto sigan haciéndolo los humanos. Pero una vez que hayamos decidido acerca de un criterio ético en el mercado laboral (por ejemplo, que está mal discriminar a los negros y a las mujeres), podemos confiar en las máquinas para que implementen y mantengan ese criterio mejor que los humanos”.

Nos ilustra Pinto Palacios con un caso real, dado en los Estados Unidos: “el «caso Loomis». En el año 2013 Eric Loomis fue detenido por agentes de policía del Estado de Wisconsin (Estados Unidos) cuando conducía un vehículo implicado en un reciente tiroteo. Se le acusaba de huir de la policía y utilizar un vehículo sin la autorización de su propietario. El señor Loomis se declaró culpable de ambos delitos con la esperanza de que no tuviera que ingresar en prisión. Durante la vista para decidir sobre su libertad condicional, el Fiscal aportó un informe elaborado por el programa informático Compas, desarrollado por la empresa privada Northpointe Inc., según el cual el señor Loomis tenía un riesgo elevado de reincidencia y de cometer actos violentos. El informe concluía que el condenado representada un «alto riesgo para la comunidad».

Partiendo de tales consideraciones, el juez impuso al señor Loomis una pena de seis años de prisión y otros cinco en régimen de libertad vigilada. La defensa del condenado recurrió la sentencia alegando que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías porque no podía discutir los métodos utilizados por el programa informático Compas dado que el algoritmo era secreto y solo lo conocía la empresa que lo había desarrollado. Sin embargo, tales argumentos no fueron acogidos por la Corte Suprema del Estado de Wisconsin. Los jueces argumentaron que, en definitiva, el programa informático se había basado únicamente en los factores habituales para medir la peligrosidad criminal futura como, por ejemplo, huir de la policía y el historial delictivo previo”.

El magistrado español estima, convenientemente, que “la utilización de la inteligencia artificial en la Administración de Justicia plantea numerosos interrogantes. ¿Quién elabora el software? ¿Qué variables tiene en cuenta? ¿Cómo se pueden rebatir sus conclusiones? ¿Puede desvelarse el algoritmo cuando esté en juego la libertad de una persona? Todas estas cuestiones redundan, en definitiva, en una mucho más trascendental: ¿estamos dispuestos a ser juzgados por máquinas? Nuestra imaginación todavía no alcanza a imaginar ese escenario. Sin embargo, si nos paramos a reflexionar un instante, pronto nos daremos cuenta de hasta qué punto la tecnología ha ido introduciéndose en el arte de juzgar. Quizá sea el momento de recordar las palabras de Marvin Minsky, padre de la Inteligencia Artificial, pronunciadas hace más de cuarenta años en la Revista Life: «Cuando los ordenadores tomen el control, puede que no lo recuperemos. Sobreviviremos según su capricho. Con suerte, decidirán mantenernos como mascotas».

Pinto Palacios basa su reflexión principalmente en el terreno de los hechos, de la prueba. A mí me gustaría introducir en el debate el tema de la formulación del Derecho, de la doctrina y, más precisamente, de la jurisprudencia. Incluso se podría introducir el tema de la producción, stricto sensu, del Derecho. Si se estima que los robots son idóneos (o pueden llegar a ser idóneos) para la administración de justicia, ¿por qué no lo van a ser para proporcionarnos las mejores leyes para administrar nuestra conducta?

Creo que no será posible. Al Derecho le pasa lo mismo, en mi opinión, que a la traducción, pues “La interpretación correcta de un texto va más allá de una cuestión sintáctica o gramática“.

Ramón López de Mántaras, profesor investigador del Centro Superior de Investigaciones Científicas y director del Instituto de Investigación de inteligencia artificial, explica que la dificultad reside en dotar a la Inteligencia Artificial de sentido común. Este conocimiento se basa en la experiencia que adquirimos las personas en las primeras etapas de nuestras vidas”[4]. Sobre las dificultades que presenta el entendimiento (incluso para traductores profesionales) de textos jurídicos escritos en lengua extranjera, Zaccaria [5] ha señalado que “esta operación no es fácil. De hecho, el traductor debe interpretar una tradición y una cultura jurídica que es diferente a la suya, enunciados jurídicos creados para formar y describir el derecho de un país determinado, acompañados por aparatos científicos y reflexiones doctrinales totalmente peculiares, sin los cuales es probable que el sentido del texto se pierda irremediablemente. Esto implica una confrontación continua entre el lenguaje técnico y el lenguaje común, para comprobar si a un caso controvertido se relaciona o no un enunciado normativo específico…”

En el terreno del arte, Pablo L. Rodríguez [6], refiriéndose a la noticia de que “Un algoritmo completa la misteriosa Sinfonía inacabada de Schubert” [7], entiende que “la Sinfonía inacabada es el resultado de una imperfección artística que fue considerada como perfecta por su autor. Por tanto, no tiene sentido ahondar en cómo la habría terminado Schubert”. Parece evidente que un robot puede (re)producir, incluso a la perfección, una obra de arte, pero no puede producir, seguramente, Las meninas de Velázquez o el Guernica de Picasso.

Parece evidente, como señala Dans[8], que “es más que posible que muchos casos sencillos que hoy son juzgados por humanos acaben siendo objeto de juicios puramente algorítmicos, que ahorren tiempo y recursos… ¿qué harán los abogados, entonces? Simplemente, situarse más allá y llevar a cabo tareas de más valor añadido. Nada que no hayamos visto anteriormente en la historia de la humanidad. El dilema de la sustitución no es el enfoque adecuado…”

A mí me parece evidente que un robot no sería capaz de elaborar la doctrina del judicial review, contenida en Marbury v. Madison. De la misma manera que no sería capaz de formular, paso a paso, el imponente edificio jurídico que a través de decisiones pretorianas ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estableciendo principios como los de primacía, eficacia directa, efectividad y equivalencia, etcétera, etcétera. Ello es obra del genio de los juristas (humanos). Como dice López de Mántaras [9], “los robots funcionan con reglas que no se pueden saltar. Los humanos sí, por eso surge un Miró, un Picasso o un Bach”. Por esta lógica parece que un robot no será capaz de crear reglas, principios, y que, al menos en el ámbito jurídico, la presión económica no llegará a hacer obsoletos a los juristas (humanos), como advierte Tegmark [10].

 

NOTAS

Al respecto del título de este post: la vicepresidenta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Silva de Lapuerta, no es partidaria de que haya votos particulares en las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE: “Yo no soy partidaria de que haya votos reservados en el Tribunal. Tienen que pensar que estamos en un Tribunal que está compuesto por miembros procedentes de distintos países y yo creo que eso llevaría a identificar una determinada tendencia o un determinado voto en función de la nacionalidad. Y eso no es bueno. Porque aquí nos olvidamos, desde el momento en que entramos por la puerta de qué nacionalidad somos cada uno. El otro elemento es la fuerza de nuestras sentencias cuando respondemos a una cuestión prejudicial. ¿En qué medida un juez nacional se va a ver vinculado por una sentencia nuestra si –pensemos que es una sentencia de una sala de cinco jueces– hay tres a favor y dos votos reservados? Creo que eso dañaría la eficacia y la fuerza de nuestras sentencias, por lo tanto, creo que el sistema está muy bien como está”. Sobre los votos particulares, puede verse: Ibáñez García: “¿Deben permitirse los votos particulares en el TJUE?”.  Diario La Ley,  Nº 9560, 2020.

[1] “Sapiens”; “Homo Deus”; “21 lecciones para el siglo XXI”. Penguin Random House Grupo Editorial. https://www.penguinrandomhouse.com/authors/2138691/yuval-noah-harari

[2] Diario La Ley, nº 9808, 11 de marzo de 2021. https://diariolaley.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmMjIxMLc7Wy1KLizPw8WyMDI0MgMlfLy09JDXFxti3NS0lNy8xLTQEpyUyrdMlPDqksSLVNS8wpTlVLTcrPz0YxKR5mAgDFUrT7YwAAAA==WKE

[3] “21 lecciones para el siglo XXI”.

[4] “¿Qué impide a la IA producir traducciones perfectas?”. Artículo de Poz Aranda. https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20210212/6235165/barrera-ia.html#:~:text=La%20complejidad%20del%20lenguaje%20dificulta,que%20interprete%20correctamente%20cada%20mensaje.&text=El%20desarrollo%20del%20aprendizaje%20profundo,tecnol%C3%B3gicas%20en%20todas%20las%20disciplinas

[5] “Hermenéutica jurídica, comprensión del derecho, traducción”. http://www.racmyp.es/R/racmyp/docs/corr/2014%20Zaccaria%20texto%20ingreso1.pdf  . 11 de julio de 2014.

https://ecjleadingcases.files.wordpress.com/2017/06/ibanez_garcia_las-lenguas-2017.pdf

 

[6] “Una empresa inútil”. El País, 4 de febrero de 2019. https://elpais.com/cultura/2019/02/04/actualidad/1549309286_187427.html

[7] https://elpais.com/cultura/2019/02/04/actualidad/1549284459_079024.html Jesús Ruiz Mantilla, 4 de febrero de 2020.

[8] ¿Sustituirán las máquinas a los abogados? Abogacía Española, febrero 2018.

[9] “Eso de que los robots puedan rebelarse es una tontería”. El mundo, 25 de marzo de 2028.

[10] “Hay una gran presión económica para hacer obsoletos a los humanos”. Entrevista de Mediavilla. El País, 13 de agosto de 2018. https://elpais.com/elpais/2018/08/07/ciencia/1533664021_662128.html